Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 27 november 2007

1 Originalspråk: spanska.

2 Pline l'Ancien, Histoire naturelle, livre VII, v, Utg. Firmin-Didot, Paris, 1883, s. 286.

3 Van Gennep, A., Les rites de passage, Uppl. A. och J. Picard, 1992.

4 Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paris, 1867, s. 124.

5 En målning som kan beskådas på Pradomuseet i Madrid.

6 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (EGT L 348, s. 1-8; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

7 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40-42; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, s. 15).

9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, s. 23).

10 I beslutet om hänskjutande anges att Sabine Mayr redan undergått två försök att bli gravid med assisterad befruktning, utan angivande av datum.

11 om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning, samt i tillämpliga fall, den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande (artikel 10.1).

12 Källa: Encyclopaedia Universalis, ord embryologie.

13 Uppgifter hämtade ur Enyclopædia Britannnica, vid ordet pregnancy, s. 675.

14 Av de skäl som anges ovan och trots att de båda tilldragelserna äger rum med fem eller sex dagars mellanrum.

15 Förklaring publicerad i Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction (november 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp

16 Den provrörsbefruktning som Sabine Mayr har genomgått utgör en av de mest använda teknikerna för assisterad befruktning hos människor. Metoden är uppdelad i flera faser: 1) Ägglossningsstimulation med intramuskulära eller subkutana hormoninjektioner, i syfte att åstadkomma flera ägg under en och samma cykel (vilket är nödvändigt eftersom inte alla ägg som produceras blir till embryon som duger för implantation). 2) Uttagning av ägg genom transvaginal punktion under ekografisk övervakning. Behandlingen, under vilken patienten är nedsövd, tar cirka femton minuter, och patienten kan gå hem efter tjugo eller trettio minuter. 3) Framtagning av provrörsembryon, varvid de uttagna äggen placeras i en behållare med livsdugliga spermier och befruktningen fastställs påföljande dag. Därefter bevaras embryona i ett passade kärl där de kan utvecklas. 4) Embryona från de befruktade äggen förs in i kvinnans könsorgan (i livmodern eller i äggledarna). Beroende på typ av embryon är det lämpligast att genomföra detta ingrepp mellan den andra och sjätte dagen efter det att äggen blev befruktade. Antalet embryon varierar också beroende på olika faktorer med ett medeltal på två eller tre. 5) Efter överföringen av ett lämpligt antal embryon fryses resten av de livsdugliga embryona och bevaras. (Källa: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm)

17 Pascual, J.A., La Historia como pretexto, föredrag hållet den 10 mars 2002 på hans allmänna mottagning i Real Academia Española, Madrid, 2002, s. 82, där han påstod att alla har tillgång till Diccionario de la Academia nästan var som helst, inklusive i Vetusta, eftersom L. Alas Clarín i sin magnifika roman La Regenta, utg. av G. Sobejano, femte utg., förlag Castalia, Madrid, 1990, band I, s. 254, placerar ett exemplar av Diccionario i byn Vetustas casino. I Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española förklaras graviditeten som tillståndet för en gravid kvinna, i Franska akademiens ordbok står det état d'une femme enceinte; durée de cet état (en gravid kvinnas tillstånd, längden på detta tillstånd).

18 Punkt 5 i dess skriftliga yttrande.

19 Dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185).

20 Dom av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993).

21 Ett liknande resonemang har förts i förslagen till avgörande i dessa mål, vilka föredrogs den 5 februari 1998 respektive den 10 maj 2001.

22 Artikel 14 i lag nr 40 av den 19 februari 2004, enligt den italienska regeringens anmärkning i punkt 19 i dess skriftliga yttrande. Det handlar om ett allmänt förbud som det endast kan avvikas i från i fall av force majeur.

23 B.O.E. av den 27 maj 2006.

24 Den franska lagstiftaren har gått i samma riktning, eftersom det i artikel L. 2141-4 i lagen om hälsoskydd (införd genom lag av den 6 augusti 2004) föreskrivs att det, för att embryon skall bevaras, krävs att det berörda paret (eller den överlevande om dödsfall har skett) varje år skall uppge att det fortfarande har för avsikt att bli föräldrar, annars förstörs äggcellerna efter fem år.

25 Gorelli Hernández, J., Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia, i Revista Española de Derecho del Trabajo nr 97, 1999, s. 729, hävdar att artikel 10 i direktiv 92/85 inte bara förbjuder diskriminerande uppsägningar utan förbjuder varje uppsägning under graviditet och moderskap. Men även om bestämmelsen är allmän och ovillkorlig har förbudet i artikel 10 en viss anknytning till förbudet mot diskriminering på grund av kön, genom att acceptera uppsägning om det sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd.

26 Rodríguez Piñero, M., Discriminación, igualdad de trato y acción positiva, i samlingsverket La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, utg. Aranzadi, Pamplona, 1997, s. 105, anser att målet är att göra principen om likabehandling av kvinnor och män mer flexibel.

27 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-345). Se även dom av den 3 februari 1994 i mål C-13/93, Minne (REG 1994, s. I-371).

28 Generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande av den 24 januari 1991.

29 På så sätt kan man undvika att åtgärder, som till synes utgör skyddsåtgärder, döljer sexistiska ställningstaganden till nackdel för kvinnor, vilket försvårar för kvinnor att få tillgång till arbetsmarknaden och åtnjuta en normal yrkesutveckling. Spanska Tribunal Constitucional förde ett liknande resonemang i sin dom 229/1992, vari fastställdes att det strider mot grundlagen att förbjuda kvinnor att arbeta i gruvsektorn, genom att förbudet, som snarare grundade sig på en stereotyp kvinnosyn (att kvinnor är svaga) än på verkliga naturliga och biologiska hänsyn, ansågs diskriminera kvinnor.

30 I artikel 7 i direktiv 92/85 föreskrivs att kvinnor inte skall kunna åläggas nattarbete under förutsättning att arbetstagaren i fråga kan uppvisa ett läkarintyg som styrker att denna bestämmelse är nödvändig med hänsyn till hennes säkerhet och hälsa.

31 Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657).

32 Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-35).

33 Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Hertz (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567).

34 I likhet med dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990,. s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. I-555), i vilket en gravid kvinna hade nekats anställning.

35 Förslag till avgörande av den 18 februari 1997.

36 Dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757).

37 Dom av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen m.fl (REG 1998, s. I-7327).

38 Dom av den 20 september 2007 i mål C-116/06, Kiinski (REG 2007, s. I-7643).

39 Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-460/06, Paquay (REG 2007, s. I-8511).

40 Finley, L.M., Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate, Columbia Law Review, vol. 86, 1118, s. 1119.

41 Det avgörande är alltså dess motivering. Bramforth, N., The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law, European Public Law nr 1, 1995, s. 61, påpekar i sin kommentar av rättspraxis i målen Dekker och Hertz, att domstolen fann det nödvändigt att undersöka arbetsgivarens skäl (det vill säga hans motivering) för att säga upp den gravida kvinnan, eftersom det påverkar bedömningen av huruvida åtgärden skall anses utgöra direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet. Det är viktigt att undersöka skälen för uppsägningen eftersom en sådan prövning gör det möjligt att avgränsa det omtvistade skyddets omfattning och undvika att fästa alltför stor vikt vid diskussionen kring jämställdhet mellan könen och det språkbruket, som Lucinda M. Finley har hämtat från diskussionen kring diskriminering på grund av ras, trots att den inte är särskilt relevant för en majoritet av de problem som dagens kvinnor möter, vilka har kommit en lång väg på områden, och med avseende på privilegier, som tidigare var förbehållna män (ibidem, s. 1164).

42 Företaget nekar till att ha sagt upp Sabine Mayr på grund av hennes framtida graviditet, eftersom hon inte hade informerat arbetsgivaren om detta. Även om det ankommer på den nationella domstolen att pröva detta påstående, var Sabine Mayr sjukskriven när hon genomgick follikelpunktionen (två dagar före uppsägningen), varför företaget kanske kände till hennes tillstånd. Enligt rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, ankommer det emellertid på Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG att bevisa att dess beslut inte innebär en kränkning av principen om likabehandling.