Domstolens dom (tionde avdelningen) den 4 juli 2013

I mål C-100/12, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italien) genom beslut av den 25 januari 2012, som inkom till domstolen den 24 februari 2012, i målet

DOMSTOLEN (tionde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden A. Rosas samt domarna E. Juhász och D. Šváby (referent), generaladvokat: J. Kokott, justitiesekreterare: handläggaren A. Impellizzeri,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 6 december 2012,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Telecom Italia SpA och Path-Net SpA, genom A. Lirosi, M. Martinelli och L. Mastromatteo, avvocati, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av S. Varone, avvocato dello Stato, Europeiska kommissionen, genom A. Tokár och D. Recchia, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning

Prövning av tolkningsfrågan

Rättegångskostnader

1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31) (nedan kallat direktiv 89/665).

2. Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Fastweb SpA (nedan kallat Fastweb) och, å andra sidan, Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (den lokala hälsovårdsmyndigheten i Alessandria), Telecom Italia SpA (nedan kallat Telecom Italia) och ett av Telecom Italias dotterbolag, Path-Net SpA (nedan kallat Path-Net). Målet rör en offentlig upphandling där kontraktet tilldelats sistnämnda bolag.

3. I andra och tredje skälen i direktiv 89/665 anges följande:

4. Skäl 3 i direktiv 2007/66 har följande lydelse:

5. I artikel 1 i direktiv 89/665, vilken har rubriken Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden, föreskrivs följande:

6. I artikel 2.1 i direktivet föreskrivs följande:

7. I skäl 2 i direktiv 2004/18 anges följande:

8. I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

9. I artikel 32 i direktivet föreskrivs följande:

10. Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (nationellt centrum för informatik i den offentliga förvaltningen) har, enligt lagstiftningsdekret nr 82 av den 7 mars 2005 om digital förvaltning (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 – codice dell’amministrazione digitale) (ordinarie tillägg till GURI nr 112 av den 16 maj 2005), befogenhet att ingå ramavtal med de ekonomiska aktörer som centret själv väljer. Icke statliga myndigheter får genomföra offentliga upphandlingar på grundval av dessa ramavtal, varvid hänsyn kan tas till den aktuella myndighetens specifika krav.

11. CNIPA har ingått ett sådant ramavtal med bland andra Fastweb och Telecom Italia. Den 18 juni 2010 skickade Azienda Sanitaria Locale di Alessandria en anbudsförfrågan till dessa bolag avseende data- och telefonlinjer, vilken grundade sig på ett förfrågningsunderlag. Genom beslut av den 15 september 2010 antog myndigheten Telecom Italias anbud. Den ingick ett avtal med Telecom Italias dotterbolag Path-Net den 27 september 2010.

12. Fastweb överklagade beslutet om tilldelningen av kontraktet till Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regional förvaltningsdomstol i Piemonte). Telecom Italia och Path-Net intervenerade i målet och ingav ett anslutningsöverklagande. Båda aktörernas anbud ifrågasattes, av respektive konkurrent, på den grunden att de inte uppfyllde de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget.

13. Den hänskjutande domstolen beslutade att det skulle göras en kontroll av huruvida de båda bolagens anbud uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget. Resultatet av denna kontroll var att inget av anbuden uppfyllde kraven i samtliga de tekniska specifikationer som ingick i förfrågningsunderlaget. Enligt den hänskjutande domstolen bör det, rent logiskt, följa av detta resultat att såväl överklagandet som anslutningsöverklagandet ska bifallas och att den offentliga upphandling som är i fråga i det nationella målet således ska ogiltigförklaras, eftersom ingen av anbudsgivarna har ingett ett anbud som kan leda till tilldelning av att kontrakt. Denna lösning skulle vara till fördel för huvudklaganden i det nationella målet, eftersom bolaget – om upphandlingen genomförs på nytt – får en ny möjlighet att vinna kontraktet.

14. Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att Consiglio de Stato (högsta förvaltningsdomstolen i Italien), i ett avgörande i plenum av den 7 april 2011 – såsom en allmän rättsprincip när det gäller prövning av offentlig upphandling – slog fast att prövningen av ett anslutningsöverklagande, varigenom huvudklagandens talerätt ifrågasätts på den grunden att det var rättsstridigt att låta denne delta i den omtvistade upphandlingen, måste föregå prövningen av huvudöverklagandet samt att detta gäller även i de fall då huvudklaganden har ett instrumentellt intresse (interesse strumentale) av att hela urvalsförfarandet genomförs på nytt och oavsett antalet deltagande anbudsgivare, vilket slags invändningar som ligger till grund för anslutningsöverklagandet och den aktuella myndighetens krav.

15. Consiglio di Stato anser nämligen att det endast är den som på ett rättsenligt sätt har deltagit i upphandlingen som har talerätt mot beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet. Enligt Consiglio di Stato har ett konstaterande av att det inte var rättsenligt att tillåta den part som överklagat nämnda beslut att delta i upphandlingen retroaktiv effekt och ett slutgiltigt uteslutande av denna part från upphandlingen skulle följaktligen innebära att vederbörande inte kan ifrågasätta utgången av förfarandet.

16. Enligt detta avgörande från Consiglio di Stato innebär det faktum att en part som har överklagat ett beslut om tilldelning av ett kontrakt påstår sig ha ett praktiskt intresse av att upphandlingen genomförs på nytt inte i sig att denna part har en sådan rättslig ställning att vederbörande har talerätt. Ett sådant intresse skiljer sig nämligen inte från det intresse som varje ekonomisk aktör i branschen som önskar delta i en ny upphandling har. Anslutningsöverklagandet, genom vilket huvudklagandens talerätt ifrågasätts, måste således alltid prövas först. Detta gäller även då det endast har varit fråga om två anbudsgivare, det vill säga den anbudsgivare vars anbud inte antagits, nämligen huvudklaganden, och den vinnande anbudsgivaren, anslutningsklaganden.

17. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida avgörandet från Consiglio di Stato, särskilt i den del det ovillkorligen slår fast att anslutningsöverklagandet har företräde framför huvudöverklagandet, är förenligt med likhetsprincipen, icke-diskrimineringsprincipen, principen om fri konkurrens och principen om ett effektivt domstolsskydd, såsom de beaktats i artiklarna 1.2 och 2.1 b i direktiv 89/665. Enligt den hänskjutande domstolen innebär det faktum att prövningen av anslutningsöverklagandet sker allra först, och eventuellt leder till att huvudöverklagandet inte alls prövas i målet, nämligen att den vinnande anbudsgivaren får en otillbörlig fördel i förhållande till alla andra ekonomiska aktörer som har deltagit i upphandlingen, när det visar sig att denna aktör tilldelats kontraktet på ett rättsstridigt sätt.

18. Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

19. Telecom Italia, Path-Net och den italienska regeringen har, på olika grunder, bestritt att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. De fyra invändningar som i detta avseende har framförts kan emellertid inte godtas.

20. För det första befinner sig den hänskjutande domstolen i en situation som helt och hållet faller inom ramen för artikel 267 FEUF. Enligt första och andra stycket i denna artikel får en domstol i en medlemsstat begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande i en fråga som rör tolkning av fördragen och sekundärrättsakter om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken. I detta fall framgår det av beslutet om hänskjutande att Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte vill få klarhet i vilken verkan direktiv 89/665 får inom ramen för de processuella och materiella omständigheterna i det nationella målet, varvid den har angett två möjliga svar vilka skulle leda till två olika utgångar i målet.

21. För det andra innehåller beslutet om hänskjutande en tillräckligt utförlig redogörelse för de tillämpliga nationella bestämmelserna, eftersom den hänskjutande domstolen har beskrivit och förklarat rättspraxis från Consiglio di Stato. Denna rättspraxis grundar sig på Consiglio di Statos tolkning av alla de nationella processrättsliga regler och principer som är relevanta i en sådan situation som den som är i fråga i det nationella målet. I beslutet framgår även vilka följder den hänskjutande domstolen anser att reglerna och principerna får när det gäller frågan huruvida huvudöverklagandet från den anbudsgivare vars anbud inte har antagits kan tas upp till sakprövning.

22. För det tredje hänför sig den hänskjutande domstolen, även om den inte anger precis vilken unionsbestämmelse den önskar att domstolen ska tolka, uttryckligen till direktiv 89/665 i själva tolkningsfrågan och beslutet om hänskjutande innehåller tillräckligt utförliga uppgifter för att domstolen ska kunna fastställa vilka delar av den unionslagstiftningen som med hänsyn till saken i det nationella målet föranleder tolkning (se, analogt, dom av den 9 november 2006 i mål C-346/05, Chateignier, REG 2006, s. I-10951, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

23. För det fjärde förefaller det nationella målet inte avse en sådan offentlig upphandling som är undantagen enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665. Så länge tröskelvärdet för tillämpning av direktiv 2004/18, vilket anges i artikel 7 i direktivet, har uppnåtts är de båda ovannämnda direktiven således tillämpliga på en sådan upphandling som är i fråga i det nationella målet. Frågan huruvida tröskelvärdet har uppnåtts såvitt avser den aktuella upphandlingen ska avgöras av den hänskjutande domstolen. I detta skede finns det emellertid inte anledning att betvivla att så är fallet. Domstolen erinrar i detta avseende om att det faktum att ett förfarande för offentlig upphandling endast involverar nationella företag saknar betydelse för frågan huruvida direktiv 2004/18 är tillämpligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki, REG 2008, s. I-9999, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

24. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte har ställt frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 89/665, särskilt artiklarna 1 och 2, ska tolkas så, att artikel 1.3 i direktivet – om den vinnande anbudsgivaren i ett mål om överklagande framställer en invändning om rättegångshinder som grundar sig på att den anbudsgivare som ingett överklagandet saknar talerätt av den anledningen att den upphandlande myndigheten borde ha förkastat dennes anbud då det inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationer som ingår i förfrågningsunderlaget – utgör hinder för att överklagandet avvisas efter en första prejudiciell prövning av invändningen om rättegångshinder, när huvudklaganden i sin tur bestrider antagandet av den vinnande anbudsgivarens anbud på identiska grunder och det endast är dessa två ekonomiska aktörer som har lämnat anbud.

25. Det framgår av artikel 1 i direktiv 89/665 att syftet med direktivet är att det ska vara möjligt att få till stånd en effektiv prövning av beslut från upphandlande myndigheter som innebär en överträdelse av unionsrätten. Enligt punkt 3 i artikel 1 ska medlemsstaterna se till att prövningsförfaranden är tillgängliga på villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.

26. Ett beslut av den upphandlande myndigheten att förkasta anbudsgivarens anbud innan den ens har påbörjat urvalet utgör ett beslut som måste kunna prövas i enlighet med artikel 1.1 i direktiv 89/665. Denna bestämmelse är nämligen tillämplig på alla beslut av den upphandlande myndigheten som omfattas av unionsreglerna om offentlig upphandling och det föreskrivs inte någon begränsning vad gäller arten av eller innehållet i de nämnda besluten (se, bland annat, dom av den 19 juni 2003 i mål C-249/01, Hackermüller, REG 2003, s. I-6319, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

27. I punkt 26 i domen i det ovannämnda målet Hackermüller slog domstolen fast att det faktum att ett prövningsorgan nekar en anbudsgivare vars anbud förkastats innan urvalet ens har påbörjats tillträde till prövningsförfarandet av det skälet att denne saknar talerätt innebär att anbudsgivaren inte bara berövas sin rätt att föra talan mot det beslut han hävdar är rättsstridigt, utan även rätten att ifrågasätta den grund för uteslutning som nämnda organ lagt till grund för konstaterandet att anbudsgivaren inte är att anse som en person som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av den påstådda överträdelsen.

28. Om anbudsgivaren, i syfte att råda bot på denna situation, ges rätt att – i det prövningsförfarande som denne anhängiggjort för att bestrida lagenligheten av den upphandlande myndighetens beslut att inte anta anbudet – ifrågasätta nämnda grund för uteslutning, kan det inte uteslutas att prövningsorganet kommer till slutsatsen att anbudet faktiskt borde ha förkastats i ett tidigare skede och att anbudsgivarens talan ska avvisas på grund av att denne, med hänsyn till detta förhållande, inte har skadats eller riskerar att skadas av den påstådda överträdelsen (se domen i det ovannämnda målet Hackermüller, punkt 27).

29. I en sådan situation måste den anbudsgivare som har väckt talan mot ett beslut om tilldelande av ett kontrakt i en offentlig upphandling ha rätt att i förfarandet vid prövningsorganet ifrågasätta grunden för att anbudet borde ha förkastats (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hackermüller, punkterna 28 och 29).

30. Detta gäller i princip även när det inte är prövningsorganet som ex officio tagit upp frågan om rättegångshinder, utan när en invändning om rättegångshinder har framställts inom ramen för en särskild talan som väckts av en part i prövningsförfarandet, såsom en vinnande anbudsgivare som på ett lagenligt sätt intervenerat i förfarandet.

31. Den hänskjutande domstolen konstaterade i det nationella målet, efter kontrollen av huruvida de båda bolagens anbud uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget, att Fastwebs anbud inte uppfyllde kraven i samtliga de tekniska specifikationer som ingick i detta underlag. Den hänskjutande domstolen kom emellertid till samma slutsats när det gäller anbudet från den andra anbudsgivaren, Telecom Italia.

32. Denna situation skiljer sig från den som var i fråga i det ovannämnda målet Hackermüller, bland annat genom att det har konstaterats att det valda anbudet borde ha förkastats i det skede då anbuden kontrollerades, eftersom det inte uppfyllde kraven i de tekniska specifikationer som ingick i förfrågningsunderlaget.

33. Om så är fallet kan en särskild talan som väckts av den vinnande anbudsgivaren inte medföra att en anbudsgivares talan avvisas i ett sådant fall då båda anbudsgivarnas anbud ifrågasätts i samma förfarande och på identiska grunder. I en sådan situation kan nämligen båda konkurrenterna göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, vilket kan leda till slutsatsen att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller de ställda kraven.

34. Mot denna bakgrund ska frågan besvaras enligt följande. Artikel 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att bestämmelsen – om det i ett mål om överklagande framställs en invändning om rättegångshinder från den vinnande anbudsgivaren, vilken tilldelats kontraktet och ingett ett anslutningsöverklagande i målet, som grundar sig på att den anbudsgivare som ingett överklagandet saknar talerätt av den anledningen att den upphandlande myndigheten borde ha förkastat dennes anbud då det inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationer som ingår i förfrågningsunderlaget – utgör hinder för att huvudöverklagandet avvisas efter en första prejudiciell prövning av invändningen om rättegångshinder utan att det prövas huruvida såväl det anbud som lämnats av den vinnande anbudsgivaren, vilken tilldelats kontraktet, som anbudet från den anbudsgivare som ingett huvudöverklagandet uppfyller kraven i nämnda specifikationer.

35. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttranden till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

1 Rättegångsspråk: italienska.