Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 24 november 2016

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 75, 2001, s. 29. Detta direktiv upphörde att gälla och ersattes den 17 juni 2015 av Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/34/EU av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde (EUT L 343, 2012, s. 32), se artikel 65 första stycket i rättad lydelse (EUT L 67, 2015, s. 32).

3 315 § BGB har rubriken Den ena partens fastställande av prestation. I 315 § punkt 1 föreskrivs att [o]m en av de parter som ingår avtal ska fastställa prestationen ska man i tveksamma fall utgå från att den ska fastställas i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono) och i 315 § punkt 3 att [o]m prestationen ska fastställas i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono) ska bestämmelsen vara bindande för den andra parten bara om den är skälig. Om prestationen inte är skälig ska den fastställas genom dom […].

4 Bundesgerichtshofs dom av den 18 oktober 2011 – KZR 18/10, NVwZ 2012, s. 189.

5 Se ovan fotnot 2.

6 Stellungnahme des Bundesrates av den 18 mars 2016 (BR-Drucksache 22/16, Ziff. 29, s. 26–27).

7 Den tyska regeringen har inte ingett något skriftligt yttrande men har av domstolen uppmanats att besvara ett antal skriftliga frågor. Den tyska regeringens deltagande i förhandlingen begränsades i huvudsak till att beskriva innehållet i den kommande nya lagen.

8 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich, vom 29 August 2016, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 43, ausgegeben zu Bonn am 1. September 2016.

9 Se 33 § andra stycket sista meningen, enligt vilken den godkända avgiften ska anses utgöra skälig avgift i den mening som avses i 315 § BGB.

10 Mål C‑344/16, som ännu inte har avgjorts av domstolen. I sin begäran om förhandsavgörande förklarade Bundesgerichtshof (federal domstol) att det var den uppfattning som kommissionen hade gett uttryck för i sitt yttrande i det aktuella målet som hade föranlett Bundesgerichtshof att vända sig till domstolen, och att Bundesgerichtshof fram till det ögonblicket hade ansett det vara helt uteslutet att en kontroll enligt 315 § BGB var oförenlig med direktiv 2001/14.

11 Se dom av den 28 februari 2013, kommissionen/Ungern ( C‑473/10, EU:C:2013:113, punkt 78).

12 Min kursivering.

13 I form av [e]n extra avgift […] för att visa att det föreligger en brist på kapacitet i fråga om identifierbara delar av infrastrukturen under perioder av överbelastning.

14 Det rör sig om de prestationer som avses i punkt 1 i bilaga II till direktiv 2001/14.

15 Se dom av den 30 maj 2013, kommissionen/Polen ( C‑512/10, EU:C:2013:338, punkt 75). I punkt 28 i kommissionens arbetsdokument som bilagts förslaget till direktiv beträffande fördelningen av järnvägsinfrastrukturkapacitet och uttag av infrastrukturavgifter och utfärdande av säkerhetsintyg, KOM (1998) 480 slutlig, slog kommissionen fast att detta begrepp motsvarar de extra kostnader som uppstår för samhället genomen extra tjänster. Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning regleras för närvarande av kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/909 av den 12 juni 2015 om förfarandena för beräkning av den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs (EUT L 148, 2015, s. 17). I artikel 1.1 i genomförandeförordningen fastställs förfarandena för beräkning av de kostnader som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs, för att avgifterna för minimipaketet av tillträdestjänster och tillträde till infrastruktur som förbinder anläggningar för tjänster ska kunna fastställas i enlighet med artikel 31.3 i direktiv 2012/34/EU.

16 En möjlighet som vissa medlemsstater dessutom inte har utnyttjat, se, exempelvis, dom av den 30 maj 2013, kommissionen/Polen ( C‑512/10, EU:C:2013:338, punkterna 87 och 88).

17 I artikel 8.1 första stycket anges att [f]ör att uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader får medlemsstaterna, om marknaden kan tåla detta, fastställa prishöjningar på grundval av principer om effektivitet, öppenhet och icke-diskriminering, samtidigt som största möjliga konkurrenskraft säkerställs, särskilt för internationella godstransporter med järnväg. Avgiftssystemet skall respektera de produktivitetsökningar som järnvägsföretagen uppnått. I artikel 8.1 andra stycket anges att [a]vgifternas nivå får dock inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära, hindras från att använda infrastrukturen.

18 I artikel 6.1 i direktiv 2001/14 anges att [m]edlemsstaterna skall bestämma villkor, inklusive i förekommande fall krav på förskottsbetalning, för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.

19 Detta bidrar till att öka de stora skillnaderna i de avgifter som tas ut för minimipaket i Europa, oavsett om det rör sig om gods- eller persontrafik, se, i detta avseende, M. Amarals och N. Danielowitzowas studie La tarification de l’infrastructure ferroviaire en Europe, i L’Espace ferroviaire unique européen, quelle(s) réalité(s)?, Bruylant, 2015, s. 241.

20 Enligt artikel 1.1 andra stycket i direktiv 2001/14 ska [m]edlemsstaterna […] säkerställa att avgiftssystemen och systemen för tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet är förenliga med principerna i detta direktiv, och att infrastrukturförvaltare sålunda ges möjlighet att marknadsföra den tillgängliga infrastrukturkapaciteten och använda den så effektivt som möjligt.

21 I artikel 14.4 i Allgemeines Eisenbahngesetz (den allmänna järnvägslagen av den 27 december 1993, BGBl. I s. 2378, 2396, i dess lydelse enligt lagen av den 29 maj 2009, BGBl. I, s. 1100, nedan kallad AEG) anges att [j]ärnvägsförvaltare ska fastställa sina avgifter i enlighet med ett beslut som fattats med stöd av 26 § punkt 1.6 och 1.7 [EIBV] på så sätt att de kompenserar de kostnader som uppkommer för dem i samband med tillhandahållande av obligatoriska tjänster i den mening som avses i 26 § punkt 1 första meningen, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. Inom ramen för detta får de fastställa och ta ut prishöjningar som är direkt kopplade till den tågtrafik som bedrivs, och kan, beroende på funktion, göra åtskillnad mellan passagerartrafik på längre tågsträckor, passagerartrafik på kortare tågsträckor eller godstrafik, liksom mellan marknadssegment inom dessa olika typer av tjänster, och ska säkerställa att tjänsterna, särskilt internationella godstransporter på järnväg, är konkurrenskraftiga. I det fall som avses i den andra meningen ovan får fastställandet och uttaget av avgifter inte överskrida, för ett marknadssegment, den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. […]. Kriterierna för att fastställa avgifterna anges, bland annat, i artiklarna 4 och 21 i Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (förordningen om utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen av den 3 juni 2015, BGBl. I, s. 1566, i dess lydelse av den 3 juni 2009, BGBl. I, s. 1235, nedan kallad EIBV).

22 Det framgår bland annat av den tredje tolkningsfrågan och av yttrandena från parterna i det nationella målet att tvisten rör flexibiliteten i det avgiftssystem som för infrastrukturförvaltaren följer av Förbundsrepubliken Tysklands val att tillämpa det system med prishöjningar som föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14, en flexibilitet som anhängarna av tillämpningen av 315 § BGB önskar vore reglerad på ett tydligare sätt och som motståndarna däremot vill behålla oförändrad som ett instrument som gör det möjligt att täcka en del av de totala kostnaderna.

23 Enligt skäl 11 i direktiv 2001/14 bör systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet möjliggöra lika och icke-diskriminerande tillträde för alla företag och i möjligaste mån söka tillgodose behoven hos samtliga användare och trafiktyper på ett rättvist och icke-diskriminerande sätt. I skäl 17 anges att det är viktigt att beakta verksamhetskraven för såväl sökande som för infrastrukturförvaltaren. I skäl 36 anges att syftet är att fastställa lämpliga och rättvisa nivåer för infrastrukturavgifter. Se även skälen 46 och skäl 49.

24 Artikel 12 i direktiv 2001/14 har följande lydelse: Infrastrukturförvaltarna får ta ut en lämplig avgift för kapacitet som är begärd men inte utnyttjad. Denna avgift skall främja ett effektivt utnyttjande av kapaciteten.

25 I kommissionens förslag till rådets direktiv om tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet och uttag av infrastrukturavgifter och utfärdande av säkerhetsintyg, se ovan fotnot 15, angavs uttryckligen dessa villkor, se artikel 13 i direktivet.

26 Se dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann ( 14/83, EU:C:1984:153, punkt 26).

27 Se ovan fotnot 21.

28 Artikel 8.2 i direktiv 2001/14 har följande lydelse: För särskilda investeringsprojekt, i framtiden, eller som har avslutats senast 15 år före ikraftträdandet av detta direktiv, får infrastrukturförvaltaren fastställa eller fortsätta att fastställa högre avgifter på grundval av den långsiktiga kostnaden för sådana projekt om de ökar effektiviteten och/eller kostnadseffektiviteten och annars inte skulle kunna företas eller ha företagits. En sådan avgiftsordning får även inbegripa överenskommelser om fördelning av de risker som sammanhänger med nya investeringar.

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2013, kommissionen/Spanien ( C‑483/10, EU:C:2013:114, punkt 44) och dom av den 3 oktober 2013, kommissionen/Italien ( C‑369/11, EU:C:2013:636, punkt 43).

30 Se dom av den 28 februari 2013, kommissionen/Spanien ( C‑483/10, EU:C:2013:114, punkt 39) och dom av den 3 oktober 2013, kommissionen/Italien ( C‑369/11, EU:C:2013:636, punkterna 41 och 42).

31 Se dom av den 28 februari 2013, kommissionen/Spanien ( C‑483/10, EU:C:2013:114, punkt 44) och dom av den 3 oktober 2013, kommissionen/Italien ( C‑369/11, EU:C:2013:636, punkt 43)

32 Se dom av den 28 februari 2013, kommissionen/Spanien ( C‑483/10, EU:C:2013:114) och dom av den 3 oktober 2013, kommissionen/Italien ( C‑369/11, EU:C:2013:636)

33 Artikel 30.1 i direktiv 2001/14 har följande lydelse: Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 21.6 skall medlemsstaterna upprätta ett regleringsorgan. Detta organ, som kan vara det ministerium som ansvarar för transport eller något annat organ, skall i fråga om organisation, finansieringsavgöranden, juridisk struktur och beslutsfattande vara oberoende i förhållande till varje infrastrukturförvaltare, avgiftsorgan, tilldelningsorgan eller sökande. Organet skall i sin verksamhet följa de principer som anges i den här artikeln enligt vilka överklagande- och tillsynsfunktionen kan förläggas till olika organ

34 Begreppet sökande definieras i artikel 2 b i direktiv 2001/14 som ett järnvägsföretag och/eller en internationell sammanslutning av järnvägsföretag med tillstånd, och i medlemsstater som tillhandahåller en sådan möjlighet en annan fysisk och/eller juridisk person som har ett allmännyttigt eller kommersiellt intresse av att ansöka om infrastrukturkapacitet (…) för att bedriva järnvägstrafik inom sina respektive territorier.

35 Min kursivering.

36 Enligt artikel 30.3 i direktiv 2001/14 ska regleringsorganet […] säkerställa att de avgifter som infrastrukturförvaltaren fastställer är förenliga med kapitel II och inte är diskriminerande.

37 Se punkterna 40–46 ovan.

38 Min kursivering.

39 Jag understryker att den tyska regeringen, i sitt svar på de skriftliga frågor som domstolen ställt, har angett att behörigheten hos det tyska regleringsorganet, och således hos de förvaltningsdomstolar som utövar kontroll över att detta organs beslut är lagenliga, begränsas till att pröva den framtida lagenligheten och att de mål som rör situationer som redan har ägt rum ska behandla av tvistemålsdomstolarna. I 14f § punkt 1 AEG anges att regleringsorganet på eget initiativ får kontrollera villkoren för att utnyttja järnvägsnätet och villkoren för att utnyttja tillträdestjänsterna, samt bestämmelserna om avgiftsbelopp och avgiftsstruktur vad gäller avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen och andra avgifter som de företag som förvaltar infrastrukturen tar ut. I 14f § punkt 2 föreskrivs att om ett avtal om tillträde eller om ett ramavtal inte kommer till stånd kan regleringsorganet efter ansökan eller på eget initiativ pröva järnvägsinfrastrukturföretagets beslut. Rätt att ansöka har de som har rätt till tillträde och vars rätt till tillträde till järnvägsinfrastrukturen kan ha påverkats. Prövningen kan särskilt avse belopp och struktur vad gäller avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen och andra avgifter.

40 Till skillnad från direktiv 2001/14 konstateras i direktiv 2012/34 hädanefter uttryckligen, i artikel 56.2, att regleringsorganets befogenheter inte påverkar de nationella konkurrensmyndigheternas befogenheter.

41 Jag påpekar dessutom att enligt direktiv 2012/34 får nationella parlament i vissa medlemsstater se över nivån på de avgifter som infrastrukturförvaltaren har fastställt, för att se till att avgifterna är förenliga med detta direktiv liksom med ramverket och reglerna för fastställande och uttag av avgifter, se artikel 29.1 femte stycket.

42 I punkt 107 i sitt förslag till avgörande har generaladvokaten Jääskinen bland annat framhållit de unika egenskaper som kännetecknar det regleringsorgan som föreskrivs i artikel 30 i direktiv 2001/14. Kommissionen, för sin del, nöjer sig med att bekräfta att artikel 30 i direktiv 2001/14 ska tolkas så, att sådana förvaltningsbeslut som fattas av regleringsorganet endast ska kunna bli föremål för domstolsprövning, se punkt [104] i domen av den 11 juli 2013, kommissionen/Tjeckiska republiken ( C‑545/10, EU:C:2013:509).

43 Den bestämmelsen har följande lydelse: Förhandlingar mellan sökande och en infrastrukturförvaltare om nivån på infrastrukturavgifter skall bara vara tillåten om de sker under överinseende av regleringsorganet. Regleringsorganet skall ingripa om det är sannolikt att förhandlingarna strider mot detta direktiv.

44 Se, exempelvis, artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

45 Se, analogt, dom av den 13 oktober 2016, Polkomtel ( C‑231/15, EU:C:2016:769, punkt 22), samt mitt förslag till avgörande i mål Koninklijke KPN m.fl. ( C‑28/15, EU:C:2016:310, punkt 48).

46 Se, bland annat, skäl 5 och skäl 11 i direktiv 2001/14

47 Jag påpekar i detta avseende att den tyska regeringen, i sina svar på de skriftliga frågor som domstolen ställt, har uppgett att det enligt Bundesverwaltungsgerichts (Federala högsta förvaltningsdomstolen) rättspraxis är förbjudet för regleringsorganet, och således för förvaltningsdomstolarna, att fatta beslut om tillämpningen av villkoren för att utnyttja nätet i bilaterala förhållanden mellan sökanden och förvaltaren av järnvägsnätet i enskilda fall och att detta organs beslut alltid gäller för samtliga användare.