Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 8 februari 2017

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1), vanligen kallat Mifid I-direktivet.

3 Bakom detta problem ligger skillnader i synen på den rättsliga ställningen för användarna av finansiella tjänster. Vissa anser att ett alltför starkt skydd i praktiken skulle likställa dem med personer som saknar förmåga att lämna sitt samtycke. Andra menar däremot att skyldigheterna att lämna information på förhand inte är tillräckliga, eftersom det rör sig om komplicerade transaktioner som innefattar risktagande (vilket är vad som kännetecknar finansiella beslut), och de har därför valt att komplettera dessa skyldigheter med stränga villkor och garantier i förväg.

4 Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet (EUT L 241, 2006, s. 26)

5 Lag av den 9 september 1998 (BGB1. 1998 I, s. 2776), i dess lydelse enligt lag av den 16 juli 2007 (BGB1. 2007 I, s. 1330).

6 Den här delen av de faktiska omständigheterna redovisas inte särskilt utförligt i beslutet att begära förhandsavgörande.

7 Bundesgerichtshof har här hänvisat till 1 § punkt 1a andra meningen led 3 KWG och artikel 4.1 led 9 i direktiv 2004/39.

8 1 § punkt 1a andra meningen led 1a KWG.

9 Denna tolkning har bekräftats av två lägre förvaltningsdomstolar då de meddelat beslut om interimistiskt rättsligt skydd i första instans. De har härvidlag grundat sig på bestämmelsens lydelse (Geschäfte über; transaktioner som rör), vilken enligt deras mening inte ger stöd för slutsatsen att bestämmelsen endast rör förmedling som direkt medför ett lagenligt förvärv av finansiella instrument.

10 Det framgår inte av beslutet att begära förhandsavgörande om Kathrin Pflanz handlade inom ramen för sin yrkesverksamhet eller som privatperson och inte heller om hon gjorde det tillfälligt eller regelmässigt. Den tyska regeringen medgav vid förhandlingen att direktiv 2004/39, såsom det har införlivats i tysk rätt, i det landet endast tillämpas på fysiska personer när de yrkesmässigt tillhandahåller tjänster.

11 Den tyska regeringen uppgav vid förhandlingen att Kathrin Pflanz uppträdde som ambassadör då hon föreslog portföljförvaltningsavtalet för Mohammad Zadeh Khorassani, som han skrev under och som hon därefter vidarebefordrade till förvaltningsföretaget. Den ansåg därför att problemet i detta mål snarare berodde på rekommendationen att ingå avtal (en handling som den tyska regeringen betecknade som klandervärd) än på vidarebefordrandet av det undertecknade avtalet.

12 Dom av den 16 juli 2015, Lanigan ( C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474), punkt 35, och dom av den 8 november 2016, Ognyanov ( C‑554/14, EU:C:2016:835), punkt 31.

13 Bilaga I, avsnitt A, punkt 1.

14 Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben

15 Enligt den spanska versionen, recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros; enligt den franska, réception et transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers; enligt den engelska, reception and transmission of orders in relation to one or more financial instruments; enligt den italienska, ricezione e trasmissione di ordini riguardanti uno o più strumenti finanziari; enligt den portugisiska, recepção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros.

16 Min kursivering.

17 Jag vill erinra om att det i detta skäl anges att vid tillämpningen av detta direktiv bör med mottagande och vidarebefordran av order även avses sammanförande av två eller flera investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa.

18 Se dom av den 30 maj 2013, Genil 48, och Comercial Hostelera de Grandes Vinos ( C‑604/11, EU:C:2013:344), punkterna 51 och 52.

19 Det ska erinras om att investeringsrådgivning blev kvalificerad som en typ av finansiell tjänst först i Mifid I-direktivet, eftersom rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, 1993, s. 27; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 83) inte innehöll någon sådan kvalificering. Det skulle ha varit ologiskt om förmedling för att ingå ett avtal om portföljförvaltning skulle ha inkluderats som en finansiell tjänst i form av mottagande och vidarebefordran av order, men att det inte skulle ha tillämpats på investeringsrådgivningstjänster.

20 Dom av den 22 mars 2012, Nilaş m.fl. ( C‑248/11, EU:C:2012:166), punkt 48.

21 Det bör påpekas att direktivet inte medför en fullständig harmonisering av tillhandahållandet av finansiella tjänster, utan enbart en delvis harmonisering, vilket följer av skäl 2, enligt vilket det krävs … föreskrifter som skapar den grad av harmonisering som krävs för att sörja för en hög nivå på skyddet av investerarna och för att på grundval av hemlandstillsyn ge värdepappersföretagen möjlighet att erbjuda tjänster inom hela gemenskapen, som utgör en inre marknad.

22 Beträffande detta slog domstolen i sin dom av den 3 december 2015, Banif Plus Bank ( C‑312/14, EU:C:2015:794), fast att vissa växlingstransaktioner – som utförs av ett kreditinstitut med stöd av villkor i ett låneavtal uttryckt i utländsk valuta, vilka fastställer lånebeloppet på grundval av den köpkurs för den utländska valutan som var tillämplig vid tidpunkten för utbetalningen av lånet, och vilka fastställer beloppet för de månatliga avbetalningarna på grundval av den säljkurs för denna utländska valuta som är tillämplig vid beräkningen av respektive månatlig avbetalning – inte utgör en investeringstjänst eller investeringsverksamhet, i den mening som avses i artikel 4.1 led 2 i direktiv 2004/39.

23 I Mifid II-direktivet (artiklarna 39–42) och Mifir-förordningen (artiklarna 46–49), vilka kommer att ersätta Mifid I-direktivet från och med den 3 januari 2018, föreskrivs ett system för registrering av tredjelandsföretag som vill tillhandahålla finansiella tjänster i unionen utan att behöva inrätta någon filial, under förutsättning att kommissionen anser att tillsynssystemet i företagens ursprungsländer motsvarar tillsynen i EU. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 84) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 2014, s. 349).

24 När den tyska regeringen tillfrågades om detta vid förhandlingen, uppgav den att den saknade närmare uppgifter om denna omständighet.