Tribunalens dom (sjunde avdelningen) den 18 januari 2018

I mål T‑76/15,

TRIBUNALEN (sjunde avdelningen), sammansatt av ordföranden V. Tomljenović, samt domarna A. Marcoulli (referent) och A. Kornezov, justitiesekreterare: E. Coulon,

följande

Dom [utelämnas]

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning [utelämnas]

Prövning i sak [utelämnas]

Den första delen

Den andra delen

9 Sökandena Kenup Foundation, Candena GmbH, CO BIK Center odličnosti za biosenzoriko, instrumentacijo in procesno kontrolo (nedan kallat forskningsorganet) och Evotec AG har väckt förevarande talan, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 februari 2015.

10 EIT ingav sin svarsinlaga den 1 juni 2015.

11 Genom beslut av den 6 juli 2015 biföll ordföranden för tribunalens åttonde avdelning Republiken Maltas ansökan om att få intervenera till stöd för sökandenas yrkanden.

12 Genom beslut av den 19 oktober 2015 biföll ordföranden på tribunalens åttonde avdelning Stiftung Universität Lüneburgs ansökan om att få intervenera till stöd för sökandenas yrkanden.

13 Republiken Maltas interventionsinlaga ingavs den 16 november 2015.

14 Den 16 november 2015 inkom repliken till tribunalens kansli.

15 Stiftung Universität Lüneburgs interventionsinlaga ingavs den 2 december 2015.

16 Den 27 januari 2016 inkom dupliken till tribunalens kansli.

17 Då sammansättningen av tribunalens avdelningar förändrats har förevarande mål tilldelats sjunde avdelningen, där en ny referent utsetts.

18 Sökandena har i en skrivelse av den 10 maj 2016 gett in nya bevis. EIT, Republiken Malta och Stiftung Universität Lüneburg har yttrat sig.

19 Tribunalen ställde i skrivelse av den 5 maj 2017, som en processledande åtgärd, skriftliga frågor till parterna, vilka besvarats inom angivna frister.

20 I en skrivelse av den 4 juli 2017 har sökandena gjort gällande en ny grund och åberopat nya bevis. EIT och Republiken Malta har yttrat sig angående detta.

21 Tribunalen (sjunde avdelningen) beslutade i enlighet med artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler att avgöra målet på handlingarna.

22 Sökandena har, med stöd av Republiken Malta och av Stiftung Universität Lüneburg, i sak yrkat att tribunalen ska

23 EIT har yrkat att tribunalen ska

47 Tribunalen ska först pröva den första grunden.

48 Sökandena har, med stöd av Republiken Malta och Stiftung Universität Lüneburg, gjort gällande att de oberoende experter som EIT utsett har gått utöver sin lagligen tilldelade roll som enbart rådgivande. Enligt sökandena hade dessa experter att göra ett första urval bland ansökningarna och kunde på det sättet utesluta den ansökan som lämnats av konsortiet Kenup, utan att något beslut därom fattades av styrelsen och utan att den behövde pröva ansökan. Även om dessa experter har en viktig roll vid bedömningen av ansökningarna till KI‑grupper, är urvalet och utseendet enbart en fråga för styrelsen, utan delegeringsmöjligheter, med hänsyn bland annat till den stora betydelse som ett sådant beslut har. Experternas urvalsbeslut kan inte tillskrivas styrelsen eftersom den inte, i strid med förordning nr 1290/2013, har utsett experterna, vilka inte fått vare sig någon instruktion eller upplysning och heller inte stått under styrelsens kontroll, då dessa uppgifter i förevarande fall har genomförts av beställaren, det vill säga direktören för EIT. Sökandena har i detta avseende gjort gällande att direktören för EIT utövat en otillåten påverkan på utvärderingsprocessen. Sökandena har slutligen anfört att även om experterna haft ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning kunde styrelsen inte grunda sig på deras bedömning utan att göra en självständig prövning av den.

49 EIT har bestritt dessa argument och gjort gällande att beslutet att utse KI‑grupper antagits av styrelsen efter ett förfarande som skett i enlighet med de förordningar som gäller för EIT och efter ansökningsomgången. EIT har framhållit att anordnandet och administrationen av en ansökningsomgång inte är enbart styrelsens ansvar, då uppgifter överförts till både oberoende experter och direktören för EIT. Tvärtemot vad sökandena anfört menar EIT att urvalet av experter inte omfattas av styrelsens behörighet. EIT har vidare gjort gällande att utseendeförfarandet som helhet alltjämt till fullo kontrolleras av styrelsen. Den har fastställt kriterierna för utseende av KI‑grupper, lydelsen av inbjudan att delta i ansökningsomgången och det allmänna tillvägagångssättet för bedömningen. Den har även godkänt de oberoende experternas bakgrund liksom villkoren och förfarandet för urvalet av dem samt sammansättningen av expertpaneler. Styrelsen har för övrigt blivit korrekt informerad om resultatet av experternas urvalsförfarande. Slutligen har den, efter intervjuer, antagit det enda beslut som fattats om att utse KI‑gruppen och avslå ansökan från konsortiet Kenup. Experterna fattade inte något beslut i detta avseende.

50 Den första grunden för ansökan består av två delar. Den första delen är sökandenas påstående i sak att beslutet att avslå ansökan från konsortiet Kenup fattats av en myndighet som inte varit behörig, eftersom det är en följd av ett beslut fattat av de oberoende experterna och inte ett formellt beslut av styrelsen. Den andra delen är att sökandena gjort gällande att det skett en otillåten delegering till förmån för de oberoende experterna av behörighet som lämnats till styrelsen utan att denna lett eller kontrollerat experternas arbete.

51 Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt artikel 1.2 i förordning nr 1290/2013 ska deltagande i indirekta åtgärder som utförs för att genomföra ramprogrammet Horisont 2020 regleras genom bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 gällande (EUT L 298, 2012, s. 1), och genom tillämpningsförordningen, med förbehåll för de specifika bestämmelser som anges i förordning nr 1290/2013. Enligt artikel 1.3 i förordning nr 1290/2013 får i förordning nr 294/2008 även föreskrivas bestämmelser som avviker från dem i förordning nr 1290/2013.

52 Härav följer att EIT, när det såsom i förevarande fall genomför urvalet och utser en KI‑grupp i syfte att genomföra ramprogrammet Horisont 2020, måste följa, för det första, bestämmelserna i förordning nr 294/2008, för det andra, reglerna för deltagande i ramprogrammet Horisont 2020 och, slutligen, bestämmelserna i förordning nr 1605/2002 och tillämpningsförordningen.

53 Det ska vidare framhållas att det i artikel 4 i förordning nr 294/2008, i den lydelse som är tillämplig i förevarande fall, föreskrivs att EIT ska ha [en] styrelse bestående av framstående medlemmar med dokumenterad erfarenhet inom högre utbildning, forskning, innovation och näringsliv [som] ansvara för styrning av institutets verksamhet, för att välja, utse och utvärdera KI‑grupperna samt för övriga strategiska beslut. I artikel 5 i samma förordning föreskrivs att [f]ör att uppnå sitt mål ska EIT … [v]älja ut och utse [KI‑grupper]. Vidare föreskrivs i artikel 7 i förordningen att [e]tt partnerskap ska väljas ut och utses av EIT till KI‑grupp genom ett konkurrensutsatt förfarande under insyn och öppenhet. Detaljerade kriterier för urval av KI‑grupper grundade på principerna om kvalitet och relevans för innovation ska antas …. I artikeln preciseras även att externa och oberoende experter ska anlitas vid urvalsförfarandet.

54 Slutligen föreskrivs i artikel 15 i förordning nr 1290/2013 att [d]e inlämnade ansökningarna ska bedömas på grundval av [olika] kriterier [nämligen] spetskompetens, effekter samt kvalitet och effektivitet i genomförandet, att [a]nsökningarna ska rangordnas enligt bedömningsresultaten och att [u]rvalet ska göras på grundval av denna rangordning. I artikel 40 i samma förordning föreskrivs att [k]ommissionen och när så är lämpligt finansieringsorganen får utse oberoende experter som ska bedöma ansökningar i enlighet med artikel 15 eller ge råd om eller bistå med … bedömningen av ansökningar ….

55 Av de bestämmelser som återgetts i punkterna 53 och 54 ovan följer, för det första, att urvalet och utseendet av KI‑grupper omfattas av styrelsens behörighet och, för det andra, att oberoende experter deltar i urvalsförfarandet genom att bedöma ansökningar för att rangordna dem. Styrelsen väljer KI‑grupper på grundval av denna rangordning.

56 Det följer av rättspraxis att även när EIT anlitar externa experter befriar inte det EIT från att bedöma deras arbete (se, för ett motsvarande synsätt och analogt, dom av den 8 juli 2009, Zenab/kommissionen, T‑33/06, ej publicerad, EU:T:2009:250, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

57 Det är mot bakgrund av de bestämmelser och principer som återgetts i punkterna 51–56 ovan som de två delarna av den första grunden ska prövas.

58 De angripna besluten har antagits inom ramen för ett förfarande för urval av KI‑gruppen Innovationer för ett hälsosamt liv och ett aktivt åldrande, såsom de definierats genom den inbjudan att delta i ansökningsomgången som EIT gjort. Enligt vad som angetts i punkt 7 i nämnda inbjudan, vilken parterna är eniga om att den iakttagits av såväl de oberoende experterna som av EIT, skulle godkända ansökningar utvärderas av oberoende experter på hög nivå. Var och en av ansökningarna har sålunda bedömts av fem experter, varav tre ämnesexperter och två så kallade horisontella experter. Varje expert hade i uppdrag att upprätta en bedömningsrapport per ansökan. Expertpanelen skulle därefter utfärda en sammanfattande bedömningsrapport för varje ansökan. De tre ansökningar som rangordnats högst skulle sedan bedömas av en andra panel av oberoende experter på hög nivå, satta att lämna en slutlig rekommendation innehållande en översikt av dessa tre ansökningar och en rekommendation om hur de skulle kunna förbättras eller förstärkas. Slutligen fick företrädare för de tre ansökningar som rangordnats främst framträda inför styrelsen innan den utsåg KI‑gruppen.

59 De oberoende experterna har således enbart bedömt ansökningar som lämnats in utan att fatta något formellt beslut om att utesluta ansökningar som rangordnats lägre än på tredje plats. Tvärtemot vad sökandena gjort gällande har det formella beslutet att avslå den ansökan som lämnats av konsortiet Kenup fattats av styrelsen samtidigt som det fattades beslut om att utse ansökan som betecknats InnoLife – Better, longer lives som KI‑grupp för Innovationer för ett hälsosamt liv och ett aktivt åldrande.

60 Talan ska således inte bifallas på den första delen av den första grunden.

61 Det framgår av förfarandet för bedömning av ansökningar såsom det beskrivits i punkt 58 ovan att den expertpanel som haft i uppgift att lämna den slutliga rekommendationen endast granskat de tre ansökningar som den första expertpanelen rankat högst. Det framgår också att endast företrädare för dessa tre ansökningar fått framträda inför styrelsen. Det angavs i detta avseende i inbjudan att delta i ansökningsomgången tydligt att KI‑gruppen skulle utses av EIT på grundval av, för det första, de sammanfattande bedömningsrapporterna avseende de tre högst rankade ansökningarna, såsom de rangordnats av expertpanelen och, för det andra, den rapport som upprättats av den panel som var satt att lämna den slutliga rekommendationen samt, för det tredje, resultatet av intervjuerna. EIT kunde således endast göra sitt val utifrån det arbete som de oberoende experterna gjort avseende de tre ansökningar som rankats högst och resultatet av intervjuerna med företrädare för dessa.

62 Det framgår av handlingarna i målet att styrelseledamöterna, genom en skyddad webbplats, hade tillgång till samtliga ansökningar som kommit in avseende KI‑gruppen för Innovationer för ett hälsosamt liv och ett aktivt åldrande, däribland ansökningen från konsortiet Kenup. Vidare hade direktören för EIT före intervjuerna rapporterat till styrelsen om de olika stegen i bedömningsförfarandet, inklusive de olika helhetsbedömningar och bedömningar enligt underkriterier som gjorts för de fem ansökningar som inkommit. Däremot hade inte den bedömning av ansökan från konsortiet Kenup som gjorts av de oberoende experterna lämnats till styrelseledamöterna. I bilaga 1 till den informationsskrift som daterats den 1 december 2014, från EIT:s direktör till styrelseledamöterna, vilken ingetts efter fråga från tribunalen, finns nämligen endast sammanfattningar av de bedömningsrapporter som expertpanelen gjort beträffande de ansökningar som valts ut för intervjuer. Det framgår vidare inte av inbjudan att delta i ansökningsomgången och har för övrigt inte heller gjorts gällande att styrelseledamöterna deltagit i experternas arbetsmöten.

63 Visserligen har det, såsom EIT anfört i svarsinlagan, stått styrelseledamöterna fritt att ställa frågor och begära kompletterande upplysningar om samtliga ansökningar och hur dessa bedömts av experterna. Såsom framhållits i punkt 62 ovan hade styrelseledamöterna emellertid inte tillgång till bedömningarna eller någon sammanfattning av de bedömningar som expertpanelen gjort avseende de två ansökningar som inte utvalts för intervju.

64 I alla händelser kunde knappast eventuella initiativ från styrelsen leda till något annat än att det enbart var de tre ansökningar som experterna rankat högst som kunde utses till KI‑grupp för Innovation för ett hälsosamt liv och ett aktivt åldrande. Det förfarande som angetts i inbjudan att delta i ansökningsomgången hindrade nämligen varje möjlighet för styrelsen att såväl välja ansökan som lämnats av konsortiet Kenup som att bjuda in dess företrädare till intervju, eftersom deras ansökan rankats på fjärde plats av de oberoende experterna. Denna slutsats bekräftas av innehållet i skrivelsen av den 10 december 2014, genom vilken koordinatorn för konsortiet Kenup informerades om att deras ansökan avslagits, där det är ostridigt att detta avslagsbeslut på konsortiets ansökan grundades på att den rankats lägre än bland de tre högst rankade ansökningarna. Såsom sökandena anfört hade EIT, till svar på deras begäran om ytterligare upplysningar, anfört att experterna i inbjudan att delta i ansökningsomgången fått en delegerad befogenhet att genomföra ett första urval av ansökningar.

65 Således kunde styrelsen, enligt det förfarande som angetts i inbjudan att delta i ansökningsomgången, efter intervjuerna endast förändra rangordningen mellan de tre ansökningar som experterna rankat högst, vilket för övrigt EIT anfört i punkt 63 i sin svarsinlaga. Den omständigheten att valet av en KI‑grupp enligt artikel 15 i förordning nr 1290/2013 görs utifrån en rangordning av ansökningarna som oberoende experter gjort innebär inte att EIT skulle vara, ens delvis, bunden av den rangordning som experterna fastställt.

66 Den omständigheten att medlemmarna i konsortiet Kenup inte har invänt mot utformningen av inbjudan att delta i ansökningsomgången innan ansökningstiden gick ut, kan inte beröva konsortiet rätten att i förevarande mål göra gällande att det urvalsförfarande som fastslagits i denna inbjudan är rättsstridigt. Det ska erinras om att en anbudsinfordran, såsom i förevarande mål en inbjudan att delta i ansökningsomgången, inte kan bli föremål för en ogiltighetstalan enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF. De angripna besluten var således de första rättsakter som sökandena kunde föra talan emot och därmed de första rättsakter mot bakgrund av vilka de kunnat göra gällande att det urvalsförfarande som EIT fastslagit för urvalet av KI‑grupp var rättsstridigt (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, punkterna 73 och 74 samt där angiven rättspraxis). EIT kan således inte med framgång anföra att uteslutandet av konsortiet Kenup följt av en strikt tillämpning av förfarandet i inbjudan att delta i ansökningsomgången, såsom det fastslagits av styrelsen.

67 Av vad som ovan anförts följer att sökandenas påstående att styrelsen, i strid med artikel 4 i förordning nr 294/2008, inte till fullo utövat sin behörighet att välja ansökan, utan delegerat en del av denna behörighet till experter utan att styrelsen vid någon tidpunkt kunnat göra en egen bedömning av de ansökningar som inte rankats bland de tre främsta ansökningarna således är korrekt.

68 Den omständigheten att styrelsen antagit lydelsen av inbjudan att delta i ansökningsomgången, kriterierna för urval av KI‑grupper och villkoren för urval av de experter som satts att bedöma ansökningarna samt att den följt hela bedömningsförfarandet som lett fram till detta urval leder inte till någon annan slutsats.

69 Härav följer att talan ska bifallas på den första grundens andra del och att såväl beslutet genom vilket EIT avslagit ansökan från konsortiet Kenup som det nära förbundna beslutet genom vilket EIT utsett den ansökan som betecknats InnoLife – Better, longer lives ska ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att uttala sig om de övriga nio grunderna för talan. Detta gäller i synnerhet den grund som avser att det skulle föreligga en intressekonflikt när det gäller styrelseledamöterna, bland annat i fråga om huruvida EIT vidtagit samtliga försiktighetsåtgärder som krävts för att säkerställa ett opartiskt och objektivt utövande av dessa ledamöters uppdrag, när, för det första, kravet på opartiskhet omfattar både subjektiv och objektiv opartiskhet hos dessa ledamöter, i egenskap av unionsorgan som ska erbjuda tillräckliga garantier för att i detta avseende utesluta varje form av legitima tvivel (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 155) och, för det andra, en sådan prövning ska ske oberoende av varje bedömning avseende deras expertisnivå.

1 Rättegångsspråk: engelska.

2 Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.