Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 29 mars 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Vad gäller Förbundsrepubliken Tyskland, se Schutzschirmverfahren, föreskrivet i 270b § i Insolvenzordnung (insolvensförordningen). I Frankrike infördes möjligheten till prepack-överlåtelse genom artikel L611–7 i code du commerce (handelslagen).

3 Denna tendens avspeglas i den nyligen antagna Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19), se särskilt skäl 10 i denna förordning.

4 Rådets direktiv av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16) (nedan kallat direktiv 2001/23)

5 Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 171), i dess lydelse enligt rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, 1998, s. 88) (nedan kallat direktiv 77/187).

6 Det framgår av beslutet om hänskjutande att prepack-förfaranden vid dags dato endast förekommer vid domstolarna i Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland‑West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Haag och Noord-Nederland och att de inte förekommer vid Rechtbank Midden-Nederland.

7 Se https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34218–1.html. Det framgår av beslutet om hänskjutande att detta utkast till lagförslag syftar till att dels bidra till en ändamålsenlig reglering av konkurser, dels underlätta ett snabbt återupptagande av verksamheten inom de bärkraftiga delarna av ett företag efter en konkurs så att företagets värde och arbetstillfällen bevaras.

8 I direktiv 77/187 föreskrevs samma former av skydd för arbetstagare som föreskrivs i direktiv 2001/23, men det äldre direktivet innehöll inte något uttryckligt undantag från tillämpligheten av detsamma i fall av företagsöverlåtelse inom ramen för ett insolvensförfarande.

9 135/83, EU:C:1985:55

10 Dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkterna 14 och 18). Se, även, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 23).

11 Dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkterna 15–17).

12 Dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkterna 23 och 30). Se, även, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 23).

13 Dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkt 24).

14 Dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkterna 28 och 29).

15 C‑362/89, EU:C:1991:326

16 Dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 26). I denna dom preciserade domstolen också att omfattningen av den nationella domstolens kontroll över förfarandet inte såsom enda kriterium kunde användas för att avgränsa direktivets tillämpningsområde, med tanke på de skillnader som föreligger mellan medlemsstaternas rättssystem (punkt 25).

17 Tvisten vid den nationella domstolen rörde tillämpligheten av skyddsbestämmelserna i direktiv 77/187 vid övergång av ett företag som var föremål för ett förfarande för tvångsförvaltning av stora krisdrabbade företag i enlighet med den italienska lagstiftning som var tillämplig vid tiden för omständigheterna. Domstolen konstaterade att den italienska lagstiftningen på området hade olika karaktär beroende på om det dekret varigenom beslutet om tvångslikvidation fattades innehöll ett beslut om att företagets verksamhet skulle fortsätta eller inte. Se dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 30)

18 Dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 31 och 32).

19 C‑472/93, EU:C:1995:421.

20 Dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. ( C‑472/93, EU:C:1995:421, punkterna 24–30).

21 C‑319/94, EU:C:1998:99.

22 Dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 25). Se, även, dom av den 12 november 1998, Europièces ( C‑399/96, EU:C:1998:532, punkt 26).

23 Dessa skillnader sammanfattas i detalj i punkt 9 i domen av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99).

24 Dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 26–31). Se, även, dom av den 12 november 1998, Europièces ( C‑399/96, EU:C:1998:532, punkterna 31 och 32). I den sistnämnda domen tillämpade domstolen de kriterier som den hade uppställt i domen 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99) på förfarandet för frivillig likvidation i belgisk rätt.

25 Se artikel 4a i direktiv 98/50, som jag hänvisat till i fotnot 5 i förevarande förslag till avgörande.

26 Se punkt 23 i domen av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55), och punkt 23 i domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326). Se även punkt 43 i förevarande förslag till avgörande.

27 Härav följer att Smallsteps inte kan vinna framgång med det argument som det framfört vid såväl den hänskjutande domstolen som vid EU-domstolen och som innebär att kravet i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 på att förfarandet ska ha inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och att det står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet endast gäller förfaranden som är jämförbara med konkurs och inte konkurs i egentlig mening. En sådan tolkning står nämligen på ett tydligt sätt i strid med innehållet i de i fotnoten ovan nämnda punkterna i domen av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55), och domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326).

28 Härav följer att det saknas grund för den tolkning som den nederländska regeringen har förordat och som innebär att den avgörande faktorn för tillämpligheten av direktiv 2001/23 på en övergång är att övergången avser ett konkursdrabbat företags industriella eller kommersiella verksamhet. Det är nämligen inte omständigheterna för den verksamhet som överlåts som har betydelse i rättspraxis, utan syftet (fortsatt drift eller likvidation av företaget) med det förfarande inom ramen för vilket övergången sker, varvid syftet ska bedömas mot bakgrund av utformningen av detta förfarande.

29 Om det blir känt att företaget har allvarliga ekonomiska svårigheter är det troligt att detta på ett menligt sätt påverkar hur företagets kunder, leverantörer och investerare ser på företaget, vilket kan få avsevärda negativa konsekvenser för företagets verksamhet och värde.

30 För ett konkret exempel på ett förfarande där de två ovannämnda målen överlappar varandra, se punkt 32 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1996:291).

31 Se punkterna 23 och 24 i domen av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55).

32 Se dom av den 11 september 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund ( C‑328/13, EU:C:2014:2197, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

33 Det är endast i undantagsfall och om det föreligger tungt vägande skäl därtill som den tilltänkta konkursförvaltaren inte utses till konkursförvaltare.

34 Det förhållandet att domstol griper in i förfarandet som utmynnar i prepack-avtalet innebär att avtalet om att överlåta företaget får samma värde och tyngd som ett domstolsbeslut, snarare än det värde och tyngd som tillmäts en avtalsmässig överenskommelse, som kan ändras eller lämnas ogenomförd.

35 Mot denna bakgrund ter sig det argument som framförts av den nederländska regeringen besynnerligt, i det att det görs gällande att det förfarande som leder fram till ett prepack-avtal syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar eftersom det ingår i ett konkursförfarande. I detta avseende noterar jag att själva titeln på det förslag till lag som debatteras i det nederländska parlamentet, i vilken man avser reglera prepack-förfarandet i Nederländerna, är lag om företags fortlevnad (se punkt 21 och fotnot 7 i förevarande förslag till avgörande).

36 I en ekonomisk kontext som kännetecknas av förekomsten av insolvency forum shopping är detta utan tvekan en faktor som måste beaktas.

37 Vad gäller betydelsen av dessa skillnader för bedömningen, se förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1996:291, punkt 46).

38 För ett exempel där domstolen har tagit hänsyn till denna omständighet i sin bedömning, se punkt 29 i domen av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 29) liksom punkt 50 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i samma mål.

39 Det framgår sålunda av den rapport som upprättades av Estro Groeps interimistiske förvaltare, vilken nämns i beslutet från Rechtbank Midden‑Nederland, att Estro Groep själv valde H.I.G som köpare utan att egentligen kontakta andra potentiella köpare, och att den tilltänkta konkursförvaltaren i princip var tvungen att acceptera denna situation.

40 Se dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. ( C‑472/93, EU:C:1995:421, punkt 29).

41 Se dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 29), och punkt 47 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i samma mål (C‑319/94, EU:C:1996:291).

42 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 32), dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. ( C‑472/93, EU:C:1995:421, punkt 30), och dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 31).

43 Se dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 18 och 19), och dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. ( C‑472/93, EU:C:1995:421, punkterna 34 och 35).

44 Se dom av den 13 juli 2016, Pöpperl ( C‑187/15, EU:C:2016:550, punkt 43), samt för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2012, Dominguez ( C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 27 och där angiven rättspraxis), och dom av den 11 november 2015, Klausner Holz Niedersachsen ( C‑505/14, EU:C:2015:742, punkt 34).

45 I målet Dethier Équipement (dom av den 12 mars 1998, C‑319/94, EU:C:1998:99) fann domstolen att bestämmelserna till skydd för arbetstagare var tillämpliga vid tvångslikvidation, även om detta förfarande genomfördes i syfte att uppfylla båda dessa mål. Se punkt 32 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement ( C‑319/94, EU:C:1996:291).

46 Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.