Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 8 maj 2019

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 I samma beslut beräknades det att skador för 2345299,70 RON (521000 euro) hade uppkommit.

4 Delta anförde även att såväl fastställelsebeslutet som de kontraktsbrott som det grundade sig på hade överklagats till domstol.

5 Dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF ( C‑425/14, EU:C:2015:721, punkt 20): Det framgår emellertid av fast rättspraxis att den omständigheten att den hänskjutande domstolen har formulerat en tolkningsfråga med hänvisning till vissa bestämmelser i unionsrätten inte hindrar att EU-domstolen tillhandahåller alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte. Därvid ankommer det på EU-domstolen att utifrån alla de uppgifter som den nationella domstolen har tillhandahållit, särskilt skälen till begäran om förhandsavgörande, ta fram de uppgifter av unionsrättslig karaktär som med hänsyn till föremålet för talan påkallar tolkning.

6 Punkt 15.

7 Prövningen av kontraktsbrottet skulle även kunna ske mot bakgrund av det skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 c i direktiv 2014/24 (det vill säga allvarligt fel i yrkesutövningen). Jag kommer emellertid inte att gå in närmare på det.

8 Förslag till avgörande av den 7 mars 2019 ( C‑41/18, EU:C:2019:183, punkterna 38–45).

9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

10 Dom av den 20 mars 2018, kommissionen/Österrike (Statstryckeri) ( C‑187/16, EU:C:2018:194, punkterna 88 och 91), dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 28), och dom av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl. ( C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94, punkt 21).

11 I denna artikel används pluralformen brister. Jag anser emellertid att kriteriet snarare är kvalitativt än kvantitativt och att en enda allvarlig brist i sig skulle kunna medföra uteslutning. Detta gjorde även kommissionen och den österrikiska regeringen gällande vid förhandlingen. I skäl 101 i direktiv 2014/24, där exempel ges på vad som avses med allvarliga brister, används singularformen vid uteblivna leveranser eller uteblivet tillhandahållande eller olämpligt uppträdande som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet. Åtgärden måste som sagt alltid stå i proportion till handlandets allvarlighetsgrad.

12 I den spanska versionen används uttrycket requisito de fondo, men de övriga versionerna avser snarast villkorets betydelse: som den franska (obligation essentielle), den engelska (substantive requirement), den tyska (einer wesentlichen Anforderung) och den italienska (requisito sostanziale).

13 Det avsiktliga förtigandet av en underleverantörs deltagande, vilket hemlighållits av anbudsgivaren för att kringgå villkor i kontraktet som avspeglar tvingande bestämmelser i direktiv 2014/24, förefaller visserligen vara av formell karaktär, men det kan vålla allvarlig skada och på grund av detta och det bedrägliga uppsåtet kan det betraktas som allvarligt.

14 Delta har i själva verket gjort gällande att ingen underleverantör anlitades, utan att det rörde sig om en förbindelse med ett annat företag för tillhandahållande av tjänster och leverans av material. Att döma av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet att begära förhandsavgörande, vilken EU-domstolen måste hålla sig till, tycks den hänskjutande domstolen utgå från att en underleverantör faktiskt anlitades.

15 Punkt 17 i dess skriftliga yttrande. Vid förhandlingen diskuterades innehållet i detta villkor (nummer 23.6) och Delta medgav att det fanns med i förfrågningsunderlaget.

16 Skäl 105 i direktiv 2014/24: … Det bör dessutom uttryckligen anges att medlemsstaterna bör kunna gå längre än så, t.ex. genom att utvidga skyldigheterna avseende öppenhet … genom att möjliggöra eller kräva att de upphandlande myndigheterna kontrollerar att underleverantörerna inte befinner sig i någon av de situationer där det är befogat att utesluta en ekonomisk aktör.

17 En jämförelse mellan bestämmelserna om underleverantörer i direktiv 2004/18 (artikel 25) och i direktiv 2014/24 (artikel 71) visar att skyldigheten att, om det anges i förfrågningsunderlaget, upplysa den upphandlande myndigheten om vilken del av arbetet som underleverantörer kommer att användas för och de föreslagna underleverantörernas identitet, i allt väsentligt kvarstår.

18 Skäl 32 i direktiv 2004/18.

19 Skäl 105 i direktiv 2014/24. Min kursivering.

20 Dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

21 Detta är en av de möjligheter som kommissionen pekar på i sitt skriftliga yttrande (tillsammans med andra, såsom möjligheten att UTE1 försökte vilseleda den upphandlande myndigheten beträffande underleverantörens identitet).

22 Även om det i beslutet att begära förhandsavgörande inte anges om det fanns brister i utförandet, anser den rumänska regeringen att fastställandet av UTE1:s ansvar tyder på att det gjorde det.

23 Direktiv 2014/24 hänvisar till åtgärdens proportionalitet, även i samband med obligatoriska skäl för uteslutning, såsom underlåtenhet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.3 andra stycket).

24 I punkt 21 i beslutet att begära förhandsavgörande klargörs det att UTE2 endast åberopade skäl för att fastställelsebeslutet var rättsstridigt, utan att lägga fram bevis för dess trovärdighet …. Vid förhandlingen gjorde Delta inte gällande att företaget skulle ha vidtagit några avhjälpande åtgärder, för att självt rätta till sitt handlande och återupprätta förtroendet (det angav bara att det tidigare försökt avhjälpa underlåtenheten att upplysa om anlitandet av underleverantören).

25 Den hänskjutande domstolen nämner denna litispendens i punkt 12 i beslutet att begära förhandsavgörande.

26 C‑41/18, EU:C:2019:183.

27 Även om vissa av de språkversioner som jag har granskat negerar verben och andra inte (på italienska, non ha trasmesso; på engelska, has withheld; på franska, a caché; på tyska, zurückgehalten; på portugisiska, tiver retido; på rumänska, nu a divulgat), anser jag att de i grund och botten beskriver samma handlande.

28 Dom av den 4 maj 2017 ( C‑387/14, EU:C:2017:338).

29 Ibidem, punkterna 71 och 77.

30 Dom av den 20 december 2017 ( C‑178/16, EU:C:2017:1000).

31 Enligt artikel 45.2 g i direktiv 2004/18 får [e]n ekonomisk aktör … uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han … underlåtit att lämna [den information som kan begäras enligt detta avsnitt].

32 Dom av den 20 december 2017 ( C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 48): Även att den upphandlande myndigheten inte informeras om en tidigare styrelseledamots straffbara handlingar kan leda till att en anbudsgivare utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling.

33 Vid förhandlingen påpekade kommissionen att artikel 57.4 h skulle kunna användas som grund för uteslutningen.

34 Den österrikiska regeringen underströk vid förhandlingen att en uppsägning i förtid av ett offentligt kontrakt är en faktor vars betydelse inte får underskattas och att den måste belysas vid senare upphandlingsförfaranden.

35 Vid förhandlingen medgav Delta att den inte lämnade denna uppgift i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, med motiveringen att blanketten inte innehåller något utrymme för anmärkningar. Det fanns dock inget som hindrade Delta från att ge in en särskild inlaga med upplysningar om omständigheterna kring uppsägningen av kontraktet, om företaget hade velat det.