Domstolens dom (första avdelningen) den 9 februari 2006

I de förenade målen C-226/04 och C-228/04, angående begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italien), genom beslut av den 22 april 2004 som inkom till domstolen den 2 juni 2004, i målen

DOMSTOLEN (första avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden P. Jann samt domarna K. Schiemann, N. Colneric, K. Lenaerts och E. Juhász (referent), generaladvokat: M. Poiares Maduro, justitiesekreterare: avdelningsdirektören L. Hewlett,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 30 juni 2005,

med beaktande av de yttranden som har avgetts av: La Cascina Soc. coop, ari och Zilch Sri, ģenom D. Grossi, G. Romano-Cesareo och D. Cusmano, avvocati, Italiens regering, genom LM. Braguglia, i egenskap av ombud, biträdd av D. Del Gaizo, avvocato dello Stato, Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission, genom A. Aresu och K. Wiedner, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 8 september 2005 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

Den nationella lagstiftningen

Bakgrunden till tvisterna och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Rättegångskostnader

1. Begäran om förhandsavgörande avser i båda fallen tolkningen av artikel 29 första stycket e och f i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktivet).

2. Begäran har framställts i två mål mellan bolagen La Cascina Soc coop, ari (nedan kallat La Cascina) och Zilch Sri (nedan kallat Zilch), samt Consorzio G. f. M. (nedan kallat G. f. M.), å ena sidan, och det italienska försvarsministeriet och ekonomi- och finansministeriet, å andra sidan, i deras egenskap av upphandlande myndigheter. Målen handlar dels om uteslutningen av dessa företag från deltagande i en offentlig upphandling av tjänster, dels om huruvida den bestämmelse i den italienska lagstiftning genom vilken direktivet införlivats med nationell rätt som motsvarar artikel 29 i direktivet är förenlig med artikel 29 i direktivet.

3. Det framgår av andra och tredje skälen i direktivet att detta har antagits som en av de åtgärder som behöver vidtas för att stegvis införa denna inre marknad, och att direktivet för att uppnå detta mål syftar till samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av samhällstjänster.

4. I tjugonde skälet i direktivet anges att [fjör att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare i andra medlemsstater bör tjänsteleverantörernas tillträde till anbudsförfarandena förbättras.

5. Som ett uttryck för viljan att öppna upphandlingsområdet för en så bred konkurrens som möjligt föreskrivs i artikel 13.5 i direktivet beträffande organiserandet av en tävling att [a]ntalet kandidater som inbjuds att delta... under alla omständigheter [skall] vara så stort att verklig konkurrens säkerställs. Vad beträffar selektiva förfaranden anges i artikel 27.2 andra stycket i direktivet att [antalet uppmanade anbudssökande] [u]nder alla omständigheter skall... vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens.

6. Artikel 29, som ingår i kapitel 2, Kriterier för kvalitativt urval, i avdelning VI i direktivet, har följande lydelse:

7. Direktivet införlivades med italiensk rätt genom lagstiftningsdekret nr 157 av den 17 mars 1995 (GURI nr 104 av den 6 maj 1995) (nedan kallat dekret nr 157/1995).

8. I artikel 12 d och 12 e i ovannämnda dekret som ersatts av artikel 10 i lagstiftningsdekret nr 65 av den 25 februari 2000 (GURI nr 70 av den 24 mars 2000) (nedan kallad artikel 12 i dekret nr 157/1995), genom vilken artikel 29 i direktivet införlivats med nationell rätt, föreskrivs följande:

9. I december år 2002 lät den italienska försvarsministern, i samråd med ekonomi- och finansministern, offentliggöra en selektiv och påskyndad anbudsinfordran i Gazetta ufficiale della Repubblica italiana och i Europeiska gemenskapernas officiella tidning för upphandling av tjänster avseende matbespisning vid försvarsministeriets organ och avdelningar som var utlokaliserade över landet. Som sista datum för mottagande av ansökan om att få lämna anbud angavs den 15 januari 2003, och som sista datum för mottagande av anbud angavs den 3 mars 2003.

10. Anbudsinfordran var uppdelad i 16 delar. För varje del fastställdes en årlig ersättning, ett särskilt område där kontraktet skulle genomföras och ett antal särskilda tjänster som skulle tillhandahållas.

11. La Cascina och Zilch ansökte, inom ramen för ett enkelt bolag, om att få lämna anbud avseende de flesta av de 16 delarna. G. f. M. ansökte om att få lämna anbud avseende del nr 7.

12. Den upphandlande myndigheten beslutade den 4 december 2003 att utesluta La Casina och G. f. M. från deltagande i upphandlingen med motiveringen att de inte uppfyllde kraven avseende betalning av socialförsäkringsavgifter, och Zilch med motiveringen att bolaget inte uppfyllde kraven avseende betalning av skatter.

13. De tre associationerna överklagade beslutet till den nationella domstolen. La Cascina och G. f. M. gjorde gällande att socialförsäkringsavgifterna i fråga hade erlagts i efterhand, Zilch anförde beträffande en del av den skatt bolaget krävdes på att skattefordran hade eftergetts. Vad gäller den resterande delen av skatten anförde bolaget att det hade beviljats skatteamnesti enligt en lag som antagits av den nationella lagstiftaren år 2002, med stöd av vilken bolaget tillåtits att erlägga skatten genom delbetalningar.

14. Den upphandlande myndigheten anförde däremot att det faktum att situationen rättats till i efterhand inte innebar att sökandebolagen vid utgången av fristen för att inge ansökan om att få lämna anbud, det vill säga den 15 januari 2003, uppfyllde de ovannämnda kraven.

15. Den nationella domstolen har konstaterat att det föreligger en skillnad mellan formuleringen i artikel 29 i direktivet och artikel 12 i dekret nr 157/1995. I gemenskapsbestämmelsen föreskrivs nämligen att en tjänsteleverantör kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande om vederbörande inte har fullgjort sina skyldigheter, medan det i den nationella bestämmelsen anges att den som inte uppfyller kraven skall uteslutas.

16. Den nationella domstolen har således ställt sig frågan om inte den nationella bestämmelsen som är i fråga i målet vid den nationella domstolen tillåter mer och ger större spelrum för de nationella myndigheterna. Härvid har den nationella domstolen hänvisat till att olika tolkningar förekommer i avgöranden som meddelats på området av italienska domstolar. Vissa av dessa domstolar accepterar nämligen att situationen rättas till i efterhand, det vill säga efter utgången av fristen för att inge ansökan om att få lämna anbud, i två typer av fall:

17. Eftersom en sådan tolkning skulle kunna leda till att tjänsteleverantörer behandlas på olika sätt och till att upphandlingsförfarandet paralyseras har Tribunale amministrativo regionale del Lazio beslutat att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

18. Domstolen påpekar inledningsvis att det framgår av bestämmelserna i avdelning II i direktivet att tillämpningen av direktivets bestämmelser varierar beroende på vilken kategori av tjänster som är i fråga. Det ankommer dock på den nationella domstolen att fastställa vilken kategori det rör sig om, vilket förutsätter en bedömning av de faktiska omständigheterna. EG-domstolen kommer således att tolka de bestämmelser i direktivet till vilka det hänvisas i den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande. Det framgår dessutom av ovannämnda begäran att den rör ett selektivt förfarande i direktivets mening.

19. Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna för att få klarhet i för det första huruvida artikel 29 första stycket e och f i direktivet skall tolkas så att denna artikel utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det hänvisas till en tjänsteleverantör som inte uppfyller kraven avseende betalning av socialförsäkringsavgifter och skatter. För det andra undrar domstolen vid vilken tidpunkt tjänsteleverantören måste bevisa att han har uppfyllt dessa skyldigheter. För det tredje vill domstolen veta huruvida en tjänsteleverantör som befinner sig i dröjsmål med betalningen av socialförsäkringsavgifter eller skatter, eller som har fått de behöriga myndigheternas tillstånd att erlägga dessa skatter och avgifter genom delbetalningar, eller som genom att inge en begäran om omprövning eller ett överklagande har bestritt att han är skyldig att erlägga dessa socialförsäkringsavgifter eller skatter, eller har bestritt själva beloppet, skall anses ha fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter eller skatter i den mening som avses i artikel 29 första stycket e och f i direktivet.

20. För att kunna lämna ett användbart svar på dessa frågor skall det inledningsvis beaktas att gemenskapsdirektiven beträffande offentlig upphandling avser samordning av de nationella förfarandena vid offentlig upphandling. Vad beträffar just offentlig upphandling av tjänster anges i tredje skälet i direktivet att det för att uppnå de mål som fastställs i första och andra skälet krävs samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av samhällstjänster.

21. Mot bakgrund av denna samordningstanke anges i artikel 29 i direktivet sju fall i. vilka anbudssökanden kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande. De olika fallen har att göra med anbudssökandenas yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. Genom denna artikel överlåts det till medlemsstaterna att tillämpa dessa fall för uteslutning, vilket framgår av uttrycket kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande i inledningen av bestämmelsen. I punkterna e och f hänvisas det uttryckligen till nationella bestämmelser.

22. Såsom Europeiska gemenskapernas kommission på goda grunder har påpekat fastställs de enda gränser som finns för medlemsstaternas spelrum i själva bestämmelsen, nämligen att dessa inte kan föreskriva andra fall för uteslutning än dem som anges i bestämmelsen. Medlemsstaternas spelrum begränsas även av de allmänna principerna om insyn och likabehandling (se bland annat dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. I-11617, punkterna 91 och 92, och av den 16 oktober 2003 i mål C-421/01, Traunfellner, REG 2003, s. I-11941, punkt 29).

23. Följaktligen är tanken i artikel 29 i direktivet inte att de skäl för uteslutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller att införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara.

24. Vad beträffar frågan huruvida artikel 29 första stycket e och f i direktivet skall tolkas så att den utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det hänvisas till en tjänsteleverantör som inte uppfyller kraven avseende betalning av socialförsäkringsavgifter och skatter, konstaterar domstolen att nämnda bestämmelse i direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att utesluta en anbudssökande som inte har fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter och skatter enligt lagstiftningen i landet.

25. Ovannämnda bestämmelse innehåller inte någon definition av begreppet inte ha fullgjort sina skyldigheter. Med hänsyn till det som anförts ovan i punkt 23 i förevarande dom kan direktivets upphovsmän inte anses ha avsett att skapa en självständig gemenskapsrättslig kvalificering av detta begrepp. Tvärtom har de för detta ändamål hänvisat till nationella regler. Skyldigheternas innehåll och räckvidd samt villkoren för att fullgöra dessa skall således fastställas genom nationella regler.

26. Den italienska lagstiftaren har använt sig av den möjlighet han tillerkänns enligt artikel 29 första stycket e och f i direktivet och infört de ifrågavarande två fall för uteslutning som anges i artikel 12 d och 12 e i lagstiftningsdekret nr 157/1995. Den nationella domstolen vill dock veta, för det första, om inte användningen av uttrycket som inte uppfyller kraven gör att denna bestämmelse tillåter mer och ger större spelrum för de nationella myndigheterna i förhållande till formuleringen i artikel 29 e och 29 f första stycket i direktivet.

27. Domstolen framhåller härvid, såsom de berörda parter som har inkommit med yttranden till domstolen med rätta har påpekat, att båda uttrycken inte har fullgjort sina skyldigheter och inte uppfyller kraven används utan åtskillnad i de olika gemenskapsdirektiv som finns på området för offentlig upphandling. Så är till exempel fallet med artikel 24 första stycket e och f i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), artikel 20.1 e och 20.1 f i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), och slutligen artikel 45.2 e och 45.2 f i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), som trädde i kraft den 31 januari 2006. Det finns således ingen innehållsmässig skillnad mellan de två uttrycken i fråga.

28. De olika fall som den nationella domstolen tar upp skall undersökas mot bakgrund av dessa överväganden.

29. Den nationella domstolen vill för det andra veta huruvida tjänsteleverantören måste ha erlagt full betalning i tid vid utgången av fristen för att inge en ansökan om att få delta i en offentlig upphandling... eller i vart fall innan kontraktet tilldelas för att anses ha fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter eller skatter.

30. Vid fastställandet av vilken tidpunkt som är den relevanta vid bedömningen av huruvida anbudssökanden har fullgjort sina skyldigheter skall det konstateras att eftersom det i artikel 29 första stycket e och f i direktivet hänvisas till medlemsstaternas lagstiftning vad beträffar innebörden av begreppet ha fullgjort sina skyldigheter och eftersom gemenskapslagstiftaren inte har önskat genomföra en likriktning av tillämpningen av denna artikel på gemenskapsnivå, är det följdriktigt att anse att samma hänvisning till nationell lagstiftning gäller fastställandet av ovannämnda tidpunkt.

31. Det är således genom nationella regler som det skall fastställas vid vilken tidpunkt, eller inom vilket frist, de berörda måste ha fullgjort sina betalningsskyldigheter eller, vad beträffar de andra fall som den nationella domstolen har nämnt och som behandlas i punkterna 34-39 i förevarande dom, ha visat att villkoren för att rätta till situationen i efterhand är uppfyllda. Denna tidpunkt kan till exempel anges vara sista datumet för att inge ansökan om att få lämna anbud, det datum då inbjudan att lämna anbud skickas, sista datumet för att inkomma med anbud, det datum då den upphandlande myndigheten bedömer anbuden eller en tidpunkt som omedelbart föregår tilldelningen av kontraktet.

32. Domstolen preciserar dock att de principer om insyn och likabehandling som styr samtliga förfaranden vid offentlig upphandling, enligt vilka villkoren i sak och beträffande förfarandet avseende deltagande i en upphandling skall vara klart definierade i förväg, kräver att ovannämnda frist fastställs med absolut säkerhet och offentliggörs så att de berörda kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet och vara försäkrade om att samma villkor gäller för samtliga konkurrenter. Fristen kan fastställas i nationell lagstiftning. Lagstiftaren kan annars anförtro denna uppgift åt de upphandlande myndigheterna.

33. Således skall en anbudssökande anses ha fullgjort sina skyldigheter om denne ,inom den frist som avses ovan i punkt 31, har erlagt full betalning av de socialförsäkringsavgifter eller skatter som han var skyldig, oavsett vad som skall anses gälla i sådana fall, vilka behandlas i punkterna 34-39 i förevarande dom, där situationen har rättats till i efterhand och begäran om omprövning eller överklagande har ingetts. Att godta att den berörde endast har påbörjat betalningen vid den berörda tidpunkten, att han visar att han har för avsikt att betala eller visar att han har ekonomisk förmåga att rätta till situationen efter denna tidpunkt, skulle innebära en risk för att principen om likabehandling av anbudssökandena åsidosattes.

34. Den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande handlar för det tredje i grunden om huruvida nationella bestämmelser eller en nationell administrativ praxis som ger tjänsteleverantörerna möjlighet att, med tillämpning av dispens eller en skatteamnesti som antagits av medlemsstaten i fråga eller med stöd av en administrativ överenskommelse om delbetalningar eller skuldavskrivning, rätta till situationen i efterhand med avseende på skatter och socialförsäkringsavgifter för att kunna tillåtas delta i en offentlig upphandling, är förenliga med artikel 29 första stycket e och f i direktivet.

35. Såsom generaladvokaten med rätta påpekade i punkt 29 i sitt förslag till avgörande bestäms skatternas och socialförsäkringsavgifternas storlek, liksom när de förfaller till betalning, av nationell rätt. Likaså har det ovan i punkt 25 framhållits att det även är nationell rätt som bestämmer innehållet i och räckvidden för begreppet ha fullgjort sina skyldigheter. Den i detta avseende avgörande fristen fastställs också genom nationell lagstiftning, vilket förklaras tydligt i punkt 31 i förevarande dom.

36. Nationella bestämmelser eller en nationell administrativ praxis enligt vilka de berörda anbudssökandena, till följd av dispens eller skatteamnesti eller en administrativ överenskommelse, anses uppfylla kraven för att tillåtas delta i en upphandling, är inte oförenliga med artikel 29 första stycket e och f i direktivet, under förutsättning att anbudssökandena inom den frist som avses i punkt 31 i förevarande dom kan visa att de har beviljats dispens eller skatteamnesti eller har ingått en administrativ överenskommelse om betalning av skulderna.

37. Den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande avser slutligen vilken betydelse det har för bedömningen av huruvida en anbudssökande uppfyller kraven för att tillåtas delta i en upphandling att han har begärt omprövning av eller överklagat de behöriga myndigheternas beslut avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter.

38. Hänvisningen till nationell rätt i artikel 29 första stycket e och f i direktivet gäller också denna fråga. Frågan om betydelsen av att en begäran om omprövning eller ett överklagande har ingetts har dock nära samband med utövandet och säkerställandet av de grundläggande rättigheterna beträffande domstolsskydd som även skyddas i gemenskapens rättsordning. Nationella bestämmelser enligt vilka inlämnandet av en begäran om omprövning eller ett överklagande inte tillerkänns någon som helst betydelse för möjligheten att delta i en offentlig upphandling riskerar att strida mot de berördas grundläggande rättigheter.

39. Det är således inom den nationella rättsordningen som det, med beaktande av ovannämnda begränsning, skall fastställas huruvida inlämnandet av en begäran om omprövning eller ett överklagande betyder att den upphandlande myndigheten är skyldig att, fram till det att ett slutligt beslut meddelas, anse att anbudssökanden i fråga uppfyller kraven för att tillåtas delta i upphandlingen, under förutsättning att begäran om omprövning eller överklagandet har ingetts inom den frist som avses i punkt 31 i förevarande dom.

40. Tolkningsfrågorna skall således besvaras så att artikel 29 första stycket e och f i direktivet inte utgör hinder för nationella bestämmelser eller en nationell administrativ praxis enligt vilka en tjänsteleverantör, som vid det sista datumet för att inge ansökan om att få delta i upphandlingen inte har fullgjort sina skyldigheter genom att erlägga full betalning avseende socialförsäkringsavgifter och skatter, kan rätta till situationen i efterhand

41. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1 Rättegångsspråk: italienska.