Förslag till avgörande av generaladvokat Miguel Poiares Maduro föredraget den 8 september 2005 1

1 Originalspråk: portugisiska.

2 Dekreten publicerades i GURI nr 104 av den 6 maj 1995, respektive i GURI nr 70 av den 24 mars 2000 (nedan kallat dekret nr 157/1995).

3 Se bland annat dom av den 23 januari 2003 i mål C-57/01, Makedoniko Metro och Michaniki (REG 2003, s. I-1091, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

4 Dom av den 5 oktober 2004 i mål C-397/01-C 403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 114. Kravet på en direktivkonform tolkning grundades ursprungligen delvis pä artikel 10 EG: se punkt 26 i dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577): Det är emellertid nödvändigt att slå fast [att] skyldigheten för medlemsstaterna till följd av ett direktiv alt uppnå det resultat som föreskrivs i detta direktiv och deras förpliktelse enligt artikel 5 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet: dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleaslng (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8. Se i det avseendet Prêchai, S., Directives in EC Law, andra upplagan, Oxford, 2005.

5 Angående rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg-och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1) (nedan kallat direktiv 93/37), se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I-11617), i vilken det i punkt 88 uttalas att [d]et framgår av rubriken och andra skälet i direktiv 93/37 alt syftet med direktivet endast är samordning av nationella förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, och att det inte i detta föreskrivs ett fullständigt system med gemenskapsregler på området (se särskilt dom av den 27 november 2001 i de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani, REG 2001, s. I-9233, punkt 33).

6 I artikel 29 i direktiv 92/50 föreskrivs nämligen ... kan uteslutas (min kursivering).

7 Vad gäller upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten motsvaras artikel 29 e och f i direktiv 92/50 av artikel 24 e och f i direktiv 93/37.1 den italienska versionen av den sistnämnda artikeln anges che non sia in regola, i den franska qui n'est pas en règle, i den spanska que no esté al corriente, i den portugisiska näo tenham cumprido, i den engelska has not fulfilled och i den tyska nicht erfüllt haben. Även i artikel 20.1 e och f i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 4, volym 6, s. 126), i dess lydelse enligt direktiv 2001/78, används uttrycket qui n'est pas en règle i den franska versionen, men på italienska har man valt uttrycket non abbia adempiuto och på portugisiska não tenham cumprido. Artikel 45.2 e och f i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, s. 114) är betydelsefull på grund av att den syftar till att harmonisera de gällande bestämmelserna i olika direktiv, särskilt direktiven 92/50 och 93/37. I den franska versionen används uttrycket qui n'est pas en règle, i den italienska versionen che non sia in regola, i den spanska versionen que no esté al corriente, i den portugisiska versionen não tenham cumprido, i den engelska versionen has not fulfilled och i den tyska versionen nicht erfüllt haben.

8 Dom av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607), punkt 25.

9 Det kan i detta avseende hänvisas till punkt 26 i generaladvokat Légers förslag till avgörande i det ovannämnda målet Holst Italia, enligt vilket de kvalitativa urvalskriterierna också syftar till att skydda den upphandlande myndigheten.

10 Dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3-S (REG 1999, s. I-8291), punkt 31, av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 24, av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 61, av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553), punkt 45, och av den 19 Juni 2003 i mål C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351), punkt 73. För en påminnelse om den tidigare fasta rättspraxisen i detta avseende, se punkterna 20 och 21 i generaladvokat Tizzanos förslag till avgörande i det ovannämnda målet HI. Se också skäl 2 i direktiv 2004/18, där det anges att [t]illdelnlng av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehanding, principen om ickediskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen.

11 Angående direktiv 93/37, se domen i det ovannämnda målet Universale-Bau, punkt 93.

12 Detta syfte är inskrivet i tjugonde skälet i direktiv 92/50, där följande anges: För att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare i andra medlemsstater bör tjänsteleverantörernas tillträde till anbudsförfarandena förbättras. Det har även kommit till uttryck i artikel 13.5 i direktivet, där det föreskrivs att [a]ntalet kandidater som inbjuds att delta skall under alla omständigheter vara så stort att verklig konkurrens säkerställs och i artikel 27.2 andra stycket i samma direktiv, där det anges att [u]nder alla omständigheter skall antalet uppmanade anbudssökande vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens. Vad gäller direktiv 93/37, se även dom av den 7 oktober 2004 i mål C-247/02, Sintesi (REG 2004, s. I-9215), punkt 35.

13 Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d'égalité de traitement, RTDE, 2002, s. 413, s. 420, där det påpekas att gemenskapsrättens likhetsprincip bidrar till att utvecklingen av en effektiv konkurrens vid tilldelningen och utförandet av offentliga kontrakt säkerställs.

14 Det förhållandet att betalningen av socialförsäkringsavgifter och skatter är periodiskt återkommande hindrar för övrigt att de godkända tjänsteleverantörer som har registrerats i officiella förteckningar kan presumeras uppfylla de kvalitativa urvalskriterier som anges i artikel 29 e och f, vilket framgår av artikel 35.3 första och andra styckena i direktiv 92/50.

15 Om begäran att få delbetala skatteskulden eller skulden avseende sociala avgifter ännu inte har avgjorts av myndigheten vid den relevanta tidpunkt då företaget skall bevisa att det har uppfyllt sina skyldigheter, kan det logiskt sett inte anses ha rättat sig efter artikel 29 i direktiv 92/50.

16 Femte avdelningen, den 1 december 2003, mål nr 7836. Domen återges T bilaga 3 till Caseínas skriftliga yttrande till domstolen.

17 Om begäran om överprövning innebär uppskov med verkställigheten enligt nationell rätt, måste företaget som har begärt en sådan överprövning anses ha uppfyllt sina skyldigheter i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50 fram till dess att företagets yrkanden har prövats i ett slutligt avgörande. Om överprövningen däremot inte medför något uppskov med verkställigheten av betalningsskyldigheten i nationell rätt, förblir sökanden skyldig att verkställa betalningsskyldigheten för att rätta sig efter artikeln, med förbehåll för en senare återbetalning till sökanden. Denna översiktliga redovisning är naturligtvis inte uttömmande, eftersom uppskov med betalningsskyldigheten exempelvis kan beviljas under förutsättning att företaget ställer säkerhet.

18 Se dom av den 10 november 1993 i mål C-60/92, Otto (REG 1993, s. I-5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-397), punkt 14.

19 Domen i det ovannämnda mälet Beentjes, där det i punkt 15 uttalas att kontrollen av entreprenörernas lämplighet 1 fräga om att utföra de byggnads- och anläggningsarbeten som det kontrakt som skall tilldelas avser och tilldelningen av kontraktet är två skilda moment i förfarandet vid offentlig upphandling. Se även generaladvokat Darmons förslag till avgörande i det målet, där han i punkt 36 ansåg att genom alt göra på detta sätt skiljer direktivet klart mellan kriterier för att kontrollera lämpligheten, vilka avser entreprenörens kvaliteter, och de som gäller tilldelningen av kontraktet, vilka gäller kvaliteten på de tjänster han erbjuder och på det arbete nan erbjuder sig att utföra. Se även det ovannämnda målet GAT, punkt 59.

20 Systemet är gemensamt för alla direktiven om offentlig upphandling och har behållits i direktiv 2004/18.1 artikel 45 i detta direktiv återges de kvalitativa kriterier som de ekonomiska aktörer som är anbudssökande i en upphandling kan underställas.

21 Den upphandlande myndigheten behåller däremot möjligheten att, fram till tilldelningen av kontraktet, konstatera att ett företag inte uppfyller de Kvalitativa urvalskriterierna.

22 Domarna i de ovannämnda målen Beentjes, punkt 16, och GAT, punkt 60.

23 Se analogt domen i det ovannämnda målet Makedoniko Metro och Michaniki, där direktiv 93/37 tolkades så, att det inte utgör hinder för ett i nationell rätt föreskrivet förbud mot att efter det att anbud har ingivits ändra sammansättningen i en entreprenörsgrupp som deltar i ett förfarande för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.