Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 4 mars 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2120 av den 25 november 2015 om åtgärder rörande ett öppet internet och om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster och av förordning (EU) nr 531/2012 om roaming i allmänna mobilnät i unionen (EUT L 310, 2015, s. 1).

3 Det uttryck som brukar användas i den politiska, ekonomiska, tekniska och akademiska debatten är nätneutralitet. I förordning 2015/2120 förekommer detta uttryck emellertid bara i skäl 2, där det anges att bestämmelserna i förordningen respekterar principen om teknikneutralitet, det vill säga de varken föreskriver eller gynnar användningen av en viss typ av teknik. Det är således ett uttryck som används med en mycket speciell innebörd. I artikel 3.3 i förordningen behandlas däremot, i vidare bemärkelse, principen om likabehandling i internettrafiken som helhet, och där föreskrivs naturligtvis teknikneutralitet, men även sådan neutralitet som följer av en icke-diskriminerande behandling av sändare, mottagare, innehåll, applikationer och tjänster.

4 Skäl 3 i förordning 2015/2120.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

6 Närmare bestämt minskas upp- och nedladdningshastigheten till högst 32 kbit/s.

7 Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter och Viber.

8 Myndighetens inledande beslut fastställdes av Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (myndighetens ordförande).

9 Avgiften för MyMusiC‑paketen är betydligt lägre än för paketen med 500 Mb eller med obegränsad volym som är tillgängliga med samma abonnemang.

10 Deezer, Apple Music, Tidal och Spotify.

11 Frågan i mål C‑39/19 innehåller adjektivet ovillkorligt.

12 Det tredje syftet med förordning 2015/2120, som inte är av intresse här, är att ändra förordning (EU) nr 531/2012 om roaming i allmänna mobilnät i unionen (EUT L 172, 2012, s. 10).

13 Min kursivering. Härigenom nyanseras, så att säga, slutanvändarnas rättigheter, vilka föreskrivs i förhållande till skyddandet av behandling av trafiken vid tillhandahållande av internetanslutningstjänster.

14 En öppen internetanslutning syftar när allt kommer omkring bara till att garantera att internets ekosystem fortsätter att fungera som en motor för innovation (skäl 1), vilket ska säkerställa att det fortsätter att vara en öppen plattform för innovation (skäl 3). Allt detta i det allmännas intresse och därmed gynnar det, indirekt, en mängd individuella rättigheter, däribland rätten till information och till yttrandefrihet. De rättigheter som förordning 2015/2120 direkt tillerkänner slutanvändarna är de som är strikt knutna till öppen internetanslutning och som därmed handlar om former och villkor för denna anslutning.

15 Artikel 4 i förordning 2015/2120 handlar om Insynsåtgärder för att säkerställa öppen internetanslutning. Artiklarna 5 och 6 rör tillsyn och verkställighet respektive sanktioner, med avseende på efterlevnaden av artiklarna 3, 4 och 5.

16 Benämningen slutanvändare är inte så välfunnen, eftersom den inte identifierar leverantörer som subjekt som ingår i den kategori som avgränsas med detta uttryck. Den tyska, den österrikiska, den tjeckiska och den slovenska regeringen har påpekat att leverantörer av innehåll också är slutanvändare enligt förordning 2015/2120. Kommissionen bekräftade detta vid förhandlingen genom att hänvisa till det relevanta avsnittet i de riktlinjer för de nationella regleringsmyndigheternas genomförande av bestämmelserna om nätneutralitet (BoR (16) 127), som antagits av organet för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec).

17 I bestämmelsen nämns slutanvändare och leverantör separat. Enligt min uppfattning är detta felaktigt, med hänsyn till definitionen av det förstnämnda begreppet i artikel 2 n i direktiv 2002/21. Den lagstiftare som står bakom förordning 2015/2120 tycks ha förletts av den begreppsmässiga otydlighet som är förknippad med uttrycket slutanvändare som jag nämnt i föregående fotnot.

18 Även om avgränsningen mellan begreppen överenskommelser och metoder inte är avgörande i förevarande fall, bör det påpekas att Berec i punkt 33 (fotnot 10) i riktlinjer för de nationella regleringsmyndigheternas genomförande av bestämmelserna om nätneutralitet (BoR (16) 127), nämner möjligheten att, så långt som möjligt, använda sig av den definition av begreppet affärsmetoder som finns i artikel 2 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 2005, s. 22). Ensidigheten är ett av de avgörande inslagen i begreppet: en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.

19 För att undvika missförstånd ska jag trots att många parter i den här typen av mål brukar använda det, undvika att använda mig av ordet neutralitet (se fotnot 3 i detta förslag till avgörande) och bara använda mig av uttrycket likabehandlingsprincipen eller andra motsvarande uttryck. Om debatten i doktrinen rörande nätneutralitet, se Robles Camillo, Margarita: El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea: Alcance y contenido, i Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019), s. 449–488.

20 Hänvisningen till den terminalutrustning som används innebär en formalisering av den princip om teknikneutralitet som nämns i skäl 2 i förordningen. Resterande del av bestämmelsen föreskriver en typisk skyldighet till icke-diskriminerande behandling. Detta bekräftas i skäl 8 i förordningen, vilket efter att i allt väsentligt ha återgett innehållet i artikel 3.3 tillägger att enligt de allmänna principerna i unionsrätten och fast rättspraxis bör jämförbara situationer inte behandlas olika, och olika situationer bör inte behandlas på samma sätt om inte en sådan behandling kan motiveras objektivt.

21 Utöver dessa villkor finns andra som inte är av intresse här. I punkt 3.4 i förordning 2015/2120 föreskrivs att trafikstyrningsåtgärder endast får omfatta behandling av personuppgifter om sådan behandling är nödvändig för att uppnå de mål som anges i punkt 3 och sker i enlighet med unionens dataskyddsbestämmelser. Enligt artikel 3.5 är det tillåtet att tillhandahålla internetanslutningstjänster som är optimerade, bland annat under förutsättning att tjänsterna inte är till skada för tillgången till eller den allmänna kvaliteten på internetanslutningstjänster för slutanvändare.

22 Punkt 15 i den finländska regeringens skriftliga yttrande.

23 I linje med detta har den österrikiska regeringen påpekat att åsidosättandet av artikel 3.3 innebär ett åsidosättande av rättigheterna i punkt 1 i samma artikel, vilket utesluter att de båda punkterna skulle vara självständiga från varandra.

24 Som det blev tillfälle att debattera vid förhandlingen, finns det vissa paralleller mellan de båda punkterna i artikel 3 och artikel 4.1. I den sistnämnda anges det vilken information som ska finnas med i avtal om internetanslutningstjänster och där nämns de praktiska konsekvenserna av såväl eventuella trafikstyrningsåtgärder (som nämns i artikel 3.3) som av de tjänstekvalitetsparametrar som parterna avtalar om (de avtalsvillkor som behandlas i artikel 3.2). I båda fallen handlar det om att informera om de garantier med vilka de båda punkterna i artikel 3 försöker skydda de rättigheter som erkänns i punkt 1 i samma artikel.

25 Som framgått ovan (punkt 36) följer det av förordning 2015/2120 att konsumenten är en av slutanvändarna och i denna kategori ingår även leverantörer av innehåll och applikationer. Således bör det uppfattas så att det avtal som tvisten avser diskriminerar när det gäller villkoren i det kommersiella avtalet med konsumenten, vilket bara omfattar den konsumenten. Med andra ord är de föreskrivna villkoren (bland annat de trafikstyrningsåtgärder som saktar ned tillgången till vissa applikationer) bara tillämpliga på den konsument som har ingått avtalet. Följaktligen sker ingen generell nedsaktning av trafiken för alla slutanvändare med avseende på alla applikationer som finns tillgängliga på internet, utan bara av trafiken mellan den slutanvändare (abonnent) som har ingått avtalet och den slutanvändare (leverantör) som tillhandahåller de undantagna applikationerna.

26 Detta är i överensstämmelse med Berecs riktlinjer. Även om dessa inte är bindande var parterna vid förhandlingen eniga om deras betydelse för tolkningen.

27 Min kursivering.

28 Vid förhandlingen diskuterades den eventuella betydelsen av den åtskillnad som görs i skäl 7 mellan de fall där de nationella regleringsmyndigheterna bör ges befogenhet att ingripa mot överenskommelser eller affärsmetoder och de fall där dessa myndigheter bör åläggas att ingripa. Jag anser att det i det förstnämnda fallet handlar om att den nationella rätten gör det möjligt för dessa myndigheter att ingripa mot överenskommelser och affärsmetoder. I det sistnämnda fallet handlar det om att regleringsmyndigheter som getts möjlighet att ingripa ska vara skyldiga att ingripa när det konstateras att det finns överenskommelser och affärsmetoder som strider mot förordning 2015/2120.

29 Skäl 8 i förordning 2015/2120.

30 Se ovan, punkt 50.

31 Punkt 28 i den nederländska regeringens skriftliga yttrande.

32 Kommissionen tar upp möjligheten att nolltaxeerbjudanden kombineras med en mycket låg trafikgräns i förhållande till den datatrafik som krävs för ett genomsnittligt utnyttjande av innehållet på internet, vilket skulle uppmuntra konsumenten att bara använda nolltaxeinnehållet (punkt 51 i dess skriftliga yttrande). Under alla förhållanden är det så, såsom jag tidigare nämnt, att eftersom det omtvistade avtalet innebär en teknisk trafikstyrningsåtgärd som strider mot punkt 3 i artikel 3 i förordning 2015/2120 och som är tillräcklig för att det ska betecknas som rättsstridigt, är varje annat övervägande rörande ett eventuellt åsidosättande av punkt 2 i samma artikel hypotetiskt, och kan därmed bortses från när den nationella tvisten avgörs.