Förslag till avgörande av generaladvokat Evgeni Tanchev föredraget den 17 december 2020

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 382, 1986, s. 17, svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 150.

3 Det finns särskild genomförandelagstiftning för Nordirland (Commercial Agents (Council Directive) Regulations (Northern Ireland) 1993 (Northern Ireland Statutory Rules 1993/483)), (Handelsagenter (rådets direktiv) regulations (Nordirland) 1993 (föreskrifter för Nordirland 1993/483), som inte är relevant i förevarande mål.

4 Såsom framgår av beslutet om hänskjutande beviljades licensen att använda programvaran av ett närstående företag, CA Europe SARL, i enlighet med det relevanta avtal som slutits mellan Computer Associates och kunden. Licensvillkoren angavs i programvarumodulen enligt ramavtalet för nya kunder och i huvudavtalet för befintliga kunder, vars villkor liknade varandra i materiellt hänseende. Enligt dessa avtal, som bifogades Computer Associates yttrande, ålåg det kunden i allmänhet att betala avgiften för programvaran inom 30 dagar från det att han mottagit fakturan från Computer Associates. Kunderna fyllde även i en beställningsorder för köp av programvaran.

5 Software Incubator Ltd mot Computer Associates UK Ltd (2016) EWHC 1587 (QB), punkterna 35–69.

6 Computer Associates Ltd mot The Software Incubator Ltd (2018) EWCA Civ 518, punkterna 13 och 17–69.

7 EUT L 29, 2020, s. 7. Enligt artikel 86.3 i avtalet ska begäranden om förhandsavgörande anses ha framställts, vid den tidpunkt då den handling genom vilken målet anhängiggörs registrerades vid domstolens kansli. I förevarande fall registrerades begäran om förhandsavgörande från Förenade kungarikets högsta domstol vid domstolens kansli den 28 maj 2019.

8 Software Incubator har bland annat hänvisat till Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering, som ingicks vid den diplomatiska konferensen i Nice den 15 juni 1957, senast reviderad i Genève den 13 maj 1977 och ändrad den 28 september 1979 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 1154, nr I 18200, s. 89).

9 Software Incubator har bland annat hänvisat till domen av den 22 november 2012, Brain Products ( C‑219/11, EU:C:2012:742).

10 Software Incubator har bland annat hänvisat till dom av den 10 december 1968, kommissionen/Italien ( 7/68, EU:C:1968:51), dom av den 21 oktober 1999, Jägerskiöld ( C‑97/98, EU:C:1999:515), och av den 26 oktober 2006, kommissionen/Grekland ( C‑65/05, EU:C:2006:673).

11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64).

12 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/770 av den 20 maj 2019 om vissa aspekter på avtal om tillhandahållande av digitalt innehåll och digitala tjänster (EUT L 136, 2019, s. 1). Enligt artikel 24 i det direktivet ska medlemsstaterna anta bestämmelser om införlivande av det direktivet senast den 1 juli 2021 och de ska tillämpa dessa bestämmelser från och med den 1 januari 2022.

13 C‑85/03, EU:C:2004:83.

14 C‑128/11, EU:C:2012:407 (domen UsedSoft).

15 Computer Associates har i detta avseende hänvisat till den danska (salg eller køb af varer), den nederländska (den verkoop of aankoop van goederen), den franska (la vente ou l’achat de marchandises), den tyska (den Verkauf oder den Ankauf von Waren), den grekiska (εμπορευμάτων), den italienska (la vendita o l’acquisto di merci), den portugisiska (a venda ou a compra de mercadorias) och den spanska (la venta o la compra de mercancías) språkversionen av artikel 1.2 i direktiv 86/653.

16 C‑85/03, EU:C:2004:83.

17 Computer Associates har bland annat hänvisat till dom av den 30 april 1974, Sacchi ( 155/73, EU:C:1974:40), och dom av den 21 oktober 1999, Jägerskiöld ( C‑97/98, EU:C:1999:515).

18 Computer Associates har i detta avseende hänvisat till domen av den 18 april 1991, Brown Boveri ( C‑79/89, EU:C:1991:153).

19 Computer Associates har i detta avseende hänvisat till dom av den 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen och OV Bank ( C‑41/04, EU:C:2005:649), och dom av den 5 mars 2015, kommissionen/Luxemburg ( C‑502/13, EU:C:2015:143).

20 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/771 av den 20 maj 2019 om vissa aspekter på avtal om försäljning av varor, om ändring av förordning (EU) 2017/2394 och direktiv 2009/22/EG samt om upphävande av direktiv 1999/44/EG (EUT L 136, 2019, s. 28). Enligt artikel 24 i det direktivet ska medlemsstaterna anta bestämmelser om införlivande av det direktivet senast den 1 juli 2021 och de ska tillämpa dessa bestämmelser från och med den 1 januari 2022.

21 Computer Associates har i detta avseende hänvisat till de språkversioner av artikel 1.2 i direktiv 86/653 som återges i fotnot 15 i detta förslag till avgörande.

22 Dom av den 3 juli 2012 ( C‑128/11, EU:C:2012:407).

23 Computer Associates har i detta avseende hänvisat till domen av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111).

24 Dom av den 3 juli 2012 ( C‑128/11, EU:C:2012:407).

25 Kommissionen har i detta avseende hänvisat till domen av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111).

26 Dom av den 3 juli 2012 ( C‑128/11, EU:C:2012:407).

27 För en översikt över olika synsätt vad gäller den rättsliga klassificeringen av programvara i medlemsstaterna, Förenade kungariket och andra domstolar, se till exempel Clark, R., The Legal Status of Software: Part 1, Commercial Law Practitioner, volym 23, 2016, s. 48–56, Clark, R., The Legal Status of Software: Part 2, Commercial Law Practitioner, volym 23, 2016, sidorna 78–86, von Bar, C. och Clive, E. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), full upplaga, band 2, Sellier, 2009, s. 1217–1218.

28 Se till exempel Moon, K., The nature of computer programs: tangible? goods? personal property? intellectual property?, European Intellectual Property Review, volym 31, 2009, s. 396–407; Saidov, D. och Green, S., Software as goods, Journal of Business Law, 2007, s. 161–181.

29 Det bör till exempel noteras att en eventuell översyn av begreppet produkt i artikel 2 i rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister (EGT L 210, 1985, s. 29), mot bakgrund av ny teknik, har varit föremål för diskussion: se, i det avseendet kommissionen, rapport om konsekvenser för säkerhet och ansvar när det gäller artificiell intelligens, sakernas internet och robotteknik COM(2020) 64 final, 19 februari 2020, s. 13–14.

30 Se punkterna 70–72 i detta förslag till avgörande.

31 Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.

32 C‑128/11, EU:C:2012:407.

33 Även om vissa överlappningar är oundvikliga, anser jag att de båda frågorna ska behandlas separat, särskilt med tanke på de olika argument som anförts för varje fråga, och att det inte finns någon anledning att frångå den turordning i vilken den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor.

34 Se till exempel arbetsdokument från kommissionens avdelningar, utvärdering av direktiv 86/653 (Refit-utvärdering), SWD(2015) 146 final av den 16 juli 2015. För en ingående diskussion, se exempelvis Saintier, S, Commercial agency in European Union private law, i Twigg-Flesner, C. (utgivare), The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge University Press, 2010, s. 273–285. Med fokus på Förenade kungariket, se även, till exempel, Randoph, F. och Davey, J., The European Law of Commercial Agency, tredje upplagan, Hart, 2010, Singleton, S., Commercial Agency Agreements: Law and Practice, Fifth Edition, Bloomsbury Professional, 2020.

35 Se, exempelvis, dom av den 4 juni 2020, Trendsetteuse ( C‑828/18, EU:C:2020:438, punkt 36).

36 Se, exempelvis, dom av den 19 april 2018, CMR ( C‑645/16, EU:C:2018:262, punkt 34).

37 Se, till exempel dom av den 21 november 2018, Zako ( C‑452/17, EU:C:2018:935, punkt 23). Såsom domstolen slog fast i punkt 24 i den domen räcker det således att en person uppfyller dessa tre villkor för att personen ska kunna klassificeras som handelsagent, i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 86/653, oberoende av det sätt på vilket personen utövar sin verksamhet och förutsatt att personen inte omfattas av något av de undantag som föreskrivs i artikel 1.3 och artikel 2.1 i detta direktiv.

38 Se till exempel beslut av den 6 mars 2003, Abbey Life Assurance ( C‑449/01, ej publicerat, EU:C:2003:133) (avseende en anställd som medverkar i ingåendet av livförsäkringsavtal, livränteavtal och sparavtal), se även hänvisningar i den följande fotnoten.

39 Nationell lagstiftning som omfattar handelsagenter utanför försäljning och köp av varor omfattas visserligen inte av direktiv 86/653, men domstolen har i det avseendet slagit fast att den har behörighet att avgöra i sådana fall, se dom av den 16 mars 2006, Poseidon Chartering ( C‑3/04, EU:C:2006:176, punkterna 7 och 11–19) (avtal om befraktning för ett fartyg), dom av den 28 oktober 2010, Volvo Car Germany ( C‑203/09, EU:C:2010:647, punkterna 23–28) (återförsäljningsavtal), dom av den 17 oktober 2013, Unamar ( C‑184/12, EU:C:2013:663, punkterna 30 och 31) (avtal avseende sjöfrakt), dom av den 3 december 2015, Quenon K. ( C‑338/14, EU:C:2015:795, punkterna 16–19) (avtal om försäljning av bank- och försäkringstjänster), och dom av den 17 maj 2017, ERGO Poist’ovňa ( C‑48/16, EU:C:2017:377, punkterna 26–32) (avtal om försäljning av försäkringstjänster), se vidare förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Unamar ( C‑184/12, EU:C:2013:301, punkt 48, fotnot 26).

40 Det bör till exempel noteras att domstolen (eller generaladvokaten) inte har diskuterat definitionen av handelsagent i dom av den 23 mars 2006, Honyvem Informazioni Commerciali ( C‑465/04, EU:C:2006:199) (avseende en agent som främjar tjänster med näringslivsinformation), och dom av den 19 april 2018, CMR ( C‑645/16, EU:C:2018:262) (avseende en agent som främjar försäljning av enfamiljshus).

41 C‑128/11, EU:C:2012:407. För en ingående diskussion se till exempel, Charleton, P. och Kelly, S., The Oracle Speaks. C‑128/11, The Bar Review, volym 18, 2013, s. 33–44, för ett kritiskt perspektiv se även till exempel Moon, K., Revisiting UsedSoft mot Oracle. Is Software Property and Can It Be Sold?, Computer Law Review International, 2017, s. 113–119.

42 EUT L 111, 2009, s. 16.

43 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 20–35).

44 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 40 och 42).

45 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 44–46 och punkt 48).

46 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 47).

47 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 49).

48 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 59).

49 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 55).

50 Se dom av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 61).

51 Se, exempelvis, dom av den 23 januari 2014, Nintendo m.fl. ( C‑355/12, EU:C:2014:25, punkt 23), och dom av den 12 oktober 2016, Ranks och Vasiļevičs ( C‑166/15, EU:C:2016:762, punkterna 28, 30, 35, 36, 49, 50 och 53–55), se även förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Ranks och Vasiļevičs ( C‑166/15, EU:C:2016:384, punkterna 69–80).

52 C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 53–58. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:697, punkterna 52–67).

53 Se, exempelvis, dom av den 4 juni 2020, Trendsetteuse ( C‑828/18, EU:C:2020:438, punkt 25).

54 Detta har fastslagits i tidigare rättspraxis i Förenade kungariket (se, till exempel, domen Fern Computer Consultancy Ltd mot Intergraph Cadworx & Analysis Solutions Inc., (2014) EWHC 2908 (Ch), särskilt punkterna 74, 86 och 93) och dokument från regeringen (se Department of Trade and Industry, guidance Notes on the Commercial Agents (handels- och industriministeriet, vägledning om handelsagenter) (rådets direktiv) Regulations 1993, 1994, regulation 2 Tolkning fjärde stycket). Se dessutom, i detta avseende, Tosato A., An exploration of the European dimension of the Commercial Agents Regulations Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2013, s. 544–565.

55 Se, exempelvis, dom av den 8 september 2020, Recorded Artists Actors Performers ( C‑265/19, EU:C:2020:677, punkt 46).

56 Se, exempelvis, dom av den 1 oktober 2019, Planet49 ( C‑673/17, EU:C:2019:801, punkt 48).

57 Se fotnot 15 i detta förslag till avgörande.

58 C‑85/03, EU:C:2004:83, punkterna 15–21.

59 Se kommissionen, lika rättigheter för handelsagenter. Förslag till rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagstiftning om (självständiga) handelsagenter COM(76) 670 slutlig av den 13 december 1976 tillägg 1/77 (nedan kallat förslaget), utkast till artikel 2.

60 Se, i detta avseende, förslaget, ovan fotnot 59, utkast till artiklarna 7.1, 7.2, 8.1, 9.2, 10.2 a, 11.2, 21.1 och 32.2.

61 Se förslaget, ovan fotnot 59, utkast till artikel 29.2.

62 Se kommissionen, ändring av förslaget till rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagstiftning om (självständiga) handelsagenter COM(78) 773 slutlig, av den 22 januari 1979 (nedan kallat det ändrade förslaget), utkast till artiklarna 2 och 29.

63 Se, resolutionen om Europaparlamentets yttrande över Europaparlamentets förslag av den 12 september 1978 (EGT C 239,1978, s. 18), särskilt utkastet till artiklarna 2 och 29.

64 Se Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande över detta förslag av den 24 november 1977 (EGT C 59, 1978, s. 31), särskilt punkterna 2.3.1, 2.8.7 och 2.8.8.

65 Se dokument 8278/79, av den 18 juli 1979, s. 2–3.

66 Se dokument 8278/79, ovan fotnot 65 i detta förslag till avgörande, sidorna 6–7.

67 Se dokument 8664/79 av den 22 augusti 1979.

68 Se dokument 11507/79, av den 11 december 1979, s. 2.

69 Se dokument 11507/79, ovan fotnot 68 i detta förslag till avgörande, s. 2.

70 Se dokument 11507/79, ovan fotnot 68 i detta förslag till avgörande, s. 3 och 9.

71 Se till exempel dokument 7379/86, av den 4 juni 1986, s. 3, dokument 8543/86, av den 18 juli 1986, s. 3. I detta avseende avvisades den brittiska delegationens förslag att stryka uttrycket eller köp från definitionen av en handelsagent (se till exempel dokument 6877/80, av den 6 maj 1980, s. 22).

72 Se till exempel dokument 4737/81, av den 10 februari 1981, s. 8–9, dokument 10292/81, av den 28 oktober 1981, sidorna 8–10, dokument 4347/82, av den 21 januari 1982, s. 23, dokument 7381/83, av den 9 juni 1983, s. 19.

73 Detta framgår av vissa publikationer som bifogades Computer Associates yttrande, vilka gavs vid den aktuella tidpunkten, som hade utgetts vid den tidpunkten: se Lando, O., The EEC Draft Directive Relating to Self-Employed Commercial Agents, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationals Privatrecht, volym 44, 1980, sidorna 1–16, särskilt s. 2 och 5, United Kingdom Law Commission, Law of Contract. Report on the Proposed E.E.C. Directive on the Law relating to Commercial Agents, nr 84, 1977, särskilt artikel 2a–2c, s. 15.

74 Konventionen om företrädare vid internationella köp av varor, undertecknad i Genève den 17 februari 1983, tillgänglig på http://www.unidroit.org/. Den trädde inte i kraft på grund av att den inte ratificerats av tillräckligt många länder. Se vidare, till exempel Jansen, N. och Zimmermann, R., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, s. 592 och 593.

75 Se i detta avseende Maskow, D., Internal Relations Between Principals and Agents in the International Sale of Goods, Revue de droit uniforme/Uniform Law Review, volym I, 1989, s. 60–187, s. 99–101.

76 Se, i detta avseende, dom av den 12 december 1996, Kontogeorgas ( C‑104/95, EU:C:1996:492, punkt 26), och dom av den 4 juni 2020, Trendsetteuse ( C‑828/18, EU:C:2020:438, punkt 33).

77 Generellt utesluts enligt artikel 1.3 i direktiv 86/653 personer som arbetar i bolag, sammanslutningar och partnerskap eller personer som är insolventa, medan artikel 2.1 i direktivet utesluter oavlönade handelsagenter eller handelsagenter som är verksamma på varumarknader tillsamman med ett bestämt organ i Förenade kungariket.

78 Inom ramen för unionens åtgärder i fråga om den gemensamma tullordningen har begreppet varor tolkats så, att det endast avser fysisk egendom mot bakgrund av den ordningens natur och det har således inbegripit frågor om programvara i form av icke-fysiska varor som ingår i en fysisk vara vid beräkningen av tullvärdet. Se exempelvis dom av den 14 juli 1977, Bosch ( 1/77, EU:C:1977:130, punkt 4), dom av den 18 april 1991, Brown Boveri ( C‑79/89, EU:C:1991:153, punkt 21), dom av den 16 november 2006, Compaq Computer International Corporation ( C‑306/04, EU:C:2006:716, punkterna 30, 31 och 37), och dom av den 10 september 2020, BMW ( C‑509/19, EU:C:2020:694, punkterna 12–23). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i målet Compaq Computer International Corporation ( C‑306/04, EU:C:2006:68, punkterna 50–58).

79 I samband med unionens åtgärder i fråga om mervärdesskattesystemet begränsas begreppet tillhandahållande av varor uttryckligen till att omfatta fysisk egendom, vilket innebär att digitala produkter, som omfattar programvara, som tillhandahålls på ett icke-fysisk medium betecknas som tillhandahållande av tjänster, medan sådana produkter som tillhandahålls på ett fysiskt medium betecknas som tillhandahållande av varor. Se till exempel dom av den 5 mars 2015, kommissionen/Frankrike ( C‑479/13, EU:C:2015:141, punkt 35), dom av den 5 mars 2015, kommissionen/Luxemburg ( C‑502/13, EU:C:2015:143, punkt 42), och dom av den 7 mars 2017, RPO ( C‑390/15, EU:C:2017:174, punkterna 43–72, i synnerhet punkt 50). Se även i samband med kommersialiserad programvara, dom av den 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen och OV Bank ( C‑41/04, EU:C:2005:649, punkterna 17–30), och förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Levob Verzekeringen och OV Bank ( C‑41/04, EU:C:2005:292, punkterna 28–60).

80 Se, exempelvis, dom av den 29 januari 2020, Sky m.fl. ( C‑371/18, EU:C:2020:45, bland annat punkterna 30, 47 och 54).

81 Se exempelvis dom av den 22 november 2012, Brain Products ( C‑219/11, EU:C:2012:742, bland annat punkterna 16–19).

82 Se exempelvis dom av den 10 december 1968, kommissionen/Italien ( 7/68, EU:C:1968:51, s. 428), och dom av den 23 januari 2018, Buhagiar m.fl. ( C‑267/16, EU:C:2018:26, punkt 67).

83 Se dom av den 26 oktober 2006, kommissionen/Grekland ( C‑65/05, EU:C:2006:673, punkterna 23 och 24).

84 Se, exempelvis, dom av den 6 december 2018, FENS ( C‑305/17, EU:C:2018:986, punkt 34), och förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet FENS ( C‑305/17, EU:C:2018:536, punkterna 19–21).

85 Se dom av den 30 april 1974 ( 155/73, EU:C:1974:40, punkterna 6 och 7).

86 Se dom av den 21 oktober 1999 ( C‑97/98, EU:C:1999:515, punkterna 30–39).

87 För en diskussion om dessa direktiv och deras vidare sammanhang, se till exempel Helberger, N. m.fl., Digital Content Contracts for Consumers, Journal of Consumer Policy, volym 36, 2013, s. 37–57, Jansen och Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, ovan fotnot 74 i detta förslag till avgörande, s. 1–18, Staudenmayer, D., The Directives on Digital Contracts: First Steps Towards the Private Law of the Digital Economy European Review of Private Law, volym 28, 2020, s. 219–250.

88 Se direktiv 2011/83, särskilt artiklarna 1, 5.2, 6.2, 9.2 c, 14.4 b, 16 m och 17.1 samt skäl 19. Se även, exempelvis, kommissionen, Rapport om tillämpningen av direktiv 2011/83, COM(2017) 259 final, av den 23 maj 2017, punkt 5.

89 Se, i detta avseende, Helberger m.fl., ovan fotnot 87 i detta förslag till avgörande, s. 44.

90 Se direktiv 2011/83, artikel 2.3.

91 Se direktiv 2019/770, särskilt artiklarna 1, 3.1 och 3.3 samt skälen 19 och 20.

92 Se direktiv 2019/770, särskilt skäl 12.

93 Se direktiv 2019/771, särskilt artiklarna 1, 2.5, 3.3 och 3.4 samt skälen 12–16. Se även direktiv 2019/770, artiklarna 2.3 och 3.4 samt skälen 21 och 22.

94 Se förslaget, ovan i fotnot 59, utkast till tredje skälet. Se även det ändrade förslaget, ovan fotnot 62, utkast till tredje skälet.

95 Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Vereniging Openbare Bibliotheken ( C‑174/15, EU:C:2016:459, punkterna 24–40) och förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Entoma ( C‑526/19, EU:C:2020:552, punkterna 69–84).

96 Se fotnot 15 i detta förslag till avgörande.