Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 22 oktober 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

3 Mietvertrag (hyreskontraktet) (nedan kallat kontraktet eller det omtvistade kontraktet) undertecknades av Vectigal Immobilien GmbH & Co KG, i egenskap av ägare av marken och hyresvärd, samt Stadt Wien (staden Wien), representerad av Wiener Wohnen, i egenskap av hyresgäst. Ägandet av byggnaden övergick senare (den 29 september 2014) till WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, som övertog den tidigare ägarens rättsliga ställning.

4 Federal lag om tilldelning av offentliga kontrakt (nedan kallad BVergG 2006).

5 Bilaga A6 till överklagandet. I synnerhet betonades erkännandet av överträdelsen i punkterna 2, 3 och 6 i denna skrivelse. I punkt 3 beklagade såväl Republiken Österrike som den upphandlande myndigheten överträdelsen.

6 Bilaga A7 till överklagandet.

7 Skrivelser av den 5 maj, den 13 september och den 25 oktober 2017 (bilagorna A8, A9 och A10 i överklagandet).

8 Domstolen angav i sin dom av den 29 oktober 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑536/07, EU:C:2009:664, punkt 54), att denna rättsliga kvalificering [omfattas] av gemenskapsrätten. Den kvalificering som gjorts i nationell rätt är därvid inte relevant… Parternas kvalificering av ett visst avtal är inte heller avgörande”. Domstolen angav ett liknande resonemang i sin dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067) (nedan kallad domen Impresa Pizzarotti, punkt 40): frågan huruvida en transaktion utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i de unionsrättsliga bestämmelserna, ska avgöras enligt unionsrätten. Den kvalificering av det planerade avtalet som hyreskontrakt som Pizzarotti och den italienska regeringen gjort är därvid inte relevant.

9 Dom av den 29 oktober 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑536/07, EU:C:2009:664, punkt 55).

10 Domen Impresa Pizzarotti, punkt 41.

11 Dom av den 25 mars 2010, Helmut Müller ( C‑451/08, EU:C:2010:168, punkterna 48–51).

12 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014, om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65).

13 Unionens regler för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. Det bör klargöras att sådana anskaffningar av byggentreprenader, varor eller tjänster bör omfattas av detta direktiv oberoende av om de genomförs genom inköp, leasing eller andra kontraktsformer … Begreppet anskaffning bör förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts till de upphandlande myndigheterna (min kursivering).

14 Domen Impresa Pizzarotti, domslutet.

15 Ibidem, punkterna 42–44, med hänvisning till punkt 67 i domen av den 25 mars 2010, Helmut Müller ( C‑451/08, EU:C:2010:168).

16 Ibidem, punkterna 42 och 43, med hänvisning till vad som angavs i domen av den 29 oktober 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑536/07, EU:C:2009:664, punkterna 55 och 56).

17 Generaladvokaten Wahl betonade detta i sitt förslag till avgörande i målet Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:335, punkterna 53 och 60). Domstolen var emellertid av en annan uppfattning.

18 Kommissionen har i punkt 54 i repliken varnat för en sådan utvidgning: Den omständigheten att Wiener Wohnen har kombinerat de båda delarna i ett och samma kontrakt visar riskerna med en obegränsad utvidgning av tillämpning av artikel 16 a i direktiv 2004/18 till byggnader som ännu inte uppförts. Denna praxis skulle leda till att ett överdrivet antal offentliga byggentreprenadkontrakt, som ofta är de mest kostsamma, skulle komma att omfattas av det undantag som ursprungligen endast föreskrevs för befintliga byggnader, varför dessa kontrakt skulle kunna kosta mer för skattebetalarna.

19 Dom av den 9 december 2010, kommissionen/Spanien ( C‑340/09, ej publicerad, EU:C:2010:758, punkt 36).

20 Dom av den 18 oktober 2012, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑301/10, EU:C:2012:633, punkt 71).

21 Ibidem, punkt 72.

22 Bilagorna Beskrivning av byggnaden och dess utrustning, daterad den 16 maj 2012 (nedan kallad beskrivningen) och Komplettering till beskrivningen av byggnaden och dess utrustning, av den 22 maj 2012 (nedan kallad kompletteringen). Vidare har till hyreskontraktet tillkommit tillägg av den 25 oktober 2012 samt den 16 och den 17 september 2013.

23 Kommissionen har som exempel särskilt nämnt ett antal krav avseende fasad, innerväggar, golvbyggnad och golvbeläggning, tak, tekniska byggnadsinstallationer, fördelning av utrymmen, stråluppvärmningssystem, brandpumpar, installation av toaletter, avledning av avloppsvatten, material som skulle användas till elektroniska enheter samt allmänna riktlinjer för el- och brandskyddssystem.

24 Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting GmbH (nedan kallat Immovement).

25 De skulle kunna kallas för standard i den meningen att varje byggnad exempelvis omfattar en fasad, innerväggar, golv och avloppsvattenledningar.

26 https://www.austrian-standards.at/de/standardisierung/warum-standards/grundbegriffe/oenorm.

27 Exempelvis har kommissionen gjort gällande att en hyresgäst skulle vara intresserad av att avloppsledningarna fungerar väl, men inte av vilken anläggning som valts, eller avseende tätningsinstallationer, huruvida evakueringsrören är i PE (polyeten) eller i ABS (akrylonitril-butadien-styren).

28 Artikeln publicerades i den österrikiska pressen den 22 september 2016 (bilaga C3 i repliken) och förutom att kringgåendet av standarden avseende offentliga kontrakt nämndes i denna artikel, angavs däri att Wiener Wohnen deltog intensivt i planeringen och uppförandet av byggnaden.

29 Wiener Wohnen var, såsom enhet med ansvar för uppförande av socialbostäder, i princip skyldig att använda sina ekonomiska resurser till underhåll och förbättring av de bostadshus som de förvaltar.

30 Wiener Wohnen har betonat att Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Fackförening för kommunalanställda – konst, media, sport och småföretag), som varken tillhörde Wiener Wohnen eller staden Wien, var och fortfarande är hyresgäster i bottenvåningen på flygel B och där har sitt eget informationscenter.

31 Här avses kravspecifikation för administrativa byggnader som uppförts av avdelningen MA34 (Avdelning för förvaltning av byggnader och anläggningar i Wien).

32 Se ovan punkterna 21–31.

33 Republiken Österrike angav i punkt 8 i dess skriftliga svar på domstolens fråga att ansökan om bygglov lämnades in den 17 juli 2012 och att detta beviljades den 13 november 2012.

34 Omslaget till kompletteringen visar att det utarbetats av Wiener Wohnen.

35 Första ändringen i kontraktet (bilaga A3 i ansökan).

36 Klausulerna 1.2 och 1.9.

37 Dokument som lämnats av Republiken Österrike som svar på kommissionens motiverade yttrande.

38 Svarsinlagan, punkt 27.

39 Ibidem, punkt 46. Denna omständighet betydde inte, enligt denna medlemsstat, att byggnaden skulle ha konstruerats eller uppförts i enlighet med den upphandlande myndighetens krav.

40 Min kursivering.

41 Efter diverse turer fastställdes slutligen den kortaste varaktigheten till 25 år i klausul 2.4 i den andra ändringen av hyreskontraktet av den 17 september 2013 (bilaga A4 till ansökan).

42 Klausul 10.1.1 i kontraktet.

43 Dessa uppgifter kommer från Republiken Österrikes skriftliga svar på domstolens frågor.

44 Republiken Österrike har i punkt 28 i repliken godtagit att uttrycket grundläggande tillstånd, som den tillämpat i sin svarsinlaga, inte är förenligt med det som föreskrivs i förbundsstaten Wiens byggnormer. Denna medlemsstat har tillagt att det grundläggande tillståndet i realiteten motsvarar det ursprungliga bygglovet.

45 Kommissionen har erinrat om att Republiken Österrike, i sin svarsinlaga (punkt 41), hade erkänt att existensen av ett bygglov före slutandet av kontraktet är ett av kriterierna för att bedöma huruvida det undantag som föreskrivs i artikel 16 a i direktiv 2004/18 var tillämpligt (se punkt 50 i detta förslag till avgörande).

46 Se punkt 59 och fotnot 23 i detta förslag till avgörande.

47 Se punkterna 9 och 10 i detta förslag till avgörande.