Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 3 september 2020

1 Originalspråk: engelska.

2 Det kan noteras att det inte klart framgår av begäran om förhandsavgörande vilken typ av civilrättsligt förfarande som egentligen är i fråga eller huruvida den aktuella bevisningen är relevant inom ramen för detta förfarande.

3 EGT L 167, 2001, s. 10.

4 Rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framförande och fonogram (EGT L 89, 2000, s. 6).

5 Se dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 41 och 42 och där angiven rättspraxis).

6 Uttrycket allmänhet definieras inte i direktiv 2001/29.

7 Se, analogt, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis).

8 Se, analogt, punkt 14 i dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634), i vilken EU-domstolen erinrade om att ett fotografi kan vara upphovsrättsligt skyddat under förutsättning att fotografiet är upphovsmannens intellektuella skapelse som avspeglar hans eller hennes personlighet och som kommer till uttryck genom att upphovsmannen gjort fria och kreativa val i samband med skapandet av fotografiet.

9 Dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 35 och 36).

10 Jag använder dessa uttryck på ett utbytbart sätt enbart i illustrativt syfte. Jag anser emellertid att spridning till allmänheten äger rum i den verkliga världen snarare än i den virtuella och således förutsätter omsättning av ett fysiskt objekt.

11 Därutöver fastställde EU-domstolen i punkterna 22 och 26 i dom av den 19 december 2018, Syed ( C‑572/17, EU:C:2018:1033) att spridning till allmänheten kännetecknas av en rad åtgärder som åtminstone sträcker sig från ingåendet av ett köpeavtal till fullgörelsen av detta avtal genom leverans till en person ur allmänheten. Vidare kan ett intrång i spridningsrätten, såsom denna definieras i artikel 4.1 i direktiv 2001/29, bestå i en handling som föregår genomförandet av en försäljning av ett verk eller en kopia av ett verk som skyddas av upphovsrätt, vilken företas utan rättsinnehavarens samtycke och i syfte att genomföra en sådan försäljning. Det framgår av handlingarna i målet vid EU-domstolen att ingivandet av fotografiet som bevisning i ett mål inte utgör en försäljning av verket eller överföring av äganderätten till verket eller ens en förberedelse för försäljning av detta verk.

12 Det är fast rättspraxis att begreppet överföring till allmänheten enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 innehåller två kumulativa förutsättningar, nämligen överföring av ett verk och överföring av detta verk till en allmänhet. Vad gäller den första av dessa delar, det vill säga förekomsten av en överföring, framgår det av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 att det, för att det ska vara fråga om en sådan, i synnerhet är tillräckligt att ett verk görs tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att de personer som tillhör densamma kan få tillgång till det, oberoende av huruvida de utnyttjar denna möjlighet. Vad gäller den andra av de ovannämnda delarna, nämligen att det skyddade verket faktiskt överförs till en allmänhet, framgår det av EU-domstolens praxis att begreppet allmänhet avser ett obestämt antal potentiella mottagare och dessutom förutsätter ett ganska stort antal personer. Se dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634, punkterna 19, 20 och 22 och där angiven rättspraxis). I punkt 68 i dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111) erinrade EU-domstolen om dels att begreppet allmänheten är förenat med ett visst minimikrav, varför ett alltför litet antal personer inte faller under detta begrepp, dels att, för att fastställa detta antal, hänsyn ska tas till de kumulativa effekterna av att ett skyddat verk tillgängliggörs för eventuella mottagare via en nedladdningslänk. Det gäller således att ta hänsyn särskilt till hur många personer som kan få tillgång till ett verk parallellt, men även att beakta hur många av dessa som kan få tillgång till verket i följd efter varandra.

13 I punkt 18 i dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634) erinrade EU‑domstolen om att det framgår av skälen 4, 9 och 10 i direktiv 2001/29 att direktivets huvudsakliga syfte är att införa en hög skyddsnivå till förmån för upphovsmännen, en skyddsnivå som medför att upphovsmännen erhåller en skälig ersättning när deras verk används, särskilt vid överföring till allmänheten. Begreppet överföring till allmänheten ska följaktligen förstås i vid mening, vilket anges uttryckligen i skäl 23 i det direktivet.

14 Kommissionen anser att uttrycket allmänheten avser fysiska personer och således inte omfattar institutioner eller domstolar. Jag håller emellertid inte med om att uttrycket allmänheten är begränsat till fysiska personer, eftersom det enligt min mening även kan omfatta juridiska personer såsom företag.

15 En sådan krets får inte vara liten eller obetydlig, men kan mycket väl omfatta ett ganska stort antal personer. Se dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 43).

16 Se dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

17 Se, analogt, artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

18 I punkt 71 i dom av den 6 november 2012, Otis m.fl. ( C‑199/11, EU:C:2012:684) konstaterade EU-domstolen att principen om parternas likställdhet i processen – vilken endast är en naturlig följd av själva begreppet rättvis rättegång – kräver att varje part ges en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten. Jag anser nämligen att själva syftet med den möjlighet att föreskriva undantag eller inskränkningar i det upphovsrättsliga skyddet för användning i administrativa och rättsliga förfaranden som föreskrivs i artikel 5.3 e i direktiv 2001/29 är att undvika en sådan risk. Det ska emellertid understrykas att den hänskjutande domstolen i punkt 6 i sin begäran om förhandsavgörande specifikt har angett att dess frågor till EU-domstolen inte avser tillämpningen av artikel 5.3 e i direktiv 2001/29.

19 Se, analogt, dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624, punkterna 33 och 34). Se även dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkt 72).

20 Det som är kärnan i denna fråga är kanske, även om det inte klart framgår av de handlingar som EU-domstolen har tillgång till i målet, risken för att rättsliga förfaranden kan utnyttjas genom att upphovsrättsligt skyddat material läggs fram under förfarandet i opportunistiskt syfte att göra det möjligt för allmänheten att få tillgång till sådant material med hänvisning till bestämmelser om informationsfrihet och offentlighet, vilket därmed undergräver upphovsmännens ensamrätt.

21 Se punkt 20 i kommissionens yttrande.

22 Se punkt 25 i den svenska regeringens svar av den 6 maj 2020 på EU-domstolens skriftliga frågor.

23 Se artikel 9 i direktiv 2001/29, i vilken det föreskrivs att detta direktiv inte påverkar bestämmelser om bland annat tillgång till allmänna handlingar. Den svenska regeringen har angett att enligt svensk rätt blir rättegångshandlingar och bevis som har getts in till domstol allmänna handlingar och är som huvudregel offentliga. I punkt 26 i dom av den 1 mars 2017, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑275/15, EU:C:2017:144), angav EU-domstolen att det framgår av artikel 9 i direktiv 2001/29, jämförd med skäl 60 i direktivet, att dess syfte är att upprätthålla effekten av bestämmelser som gäller på vissa andra områden än dem som harmoniseras genom direktivet.

24 Se punkt 18 i begäran om förhandsavgörande.

25 Se artikel 15.3 FEUF.

26 Den svenska regeringen har påpekat att allmänhetens tillgång till rättegångshandlingar och bevis som getts in till en domstol regleras av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (nedan kallad OSL) och 2 kap. tryckfrihetsförordningen.

27 Den svenska regeringen har indikerat att var och en som vill ta del av en allmän handling också har rätt att mot en fastställd avgift som ska täcka myndighetens kostnader få en avskrift eller en kopia av handlingen, men att en myndighet som huvudregel inte är skyldig att lämna ut handlingar elektroniskt. Se punkt 37 i den svenska regeringens svar. Detta synes således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens kontroll, säkerställa att domstolar som huvudregel inte lämnar ut upphovsrättsligt skyddat material till allmänheten.

28 Bestämmelsen har följande lydelse: Sekretess gäller för uppgift i ett upphovsrättsligt skyddat verk som inte kan antas sakna kommersiellt intresse, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att rättighetshavaren lider skada och 1. det av särskild anledning kan antas att verket inte tidigare har offentliggjorts i den mening som avses i [upphovsrättslagen], 2. det av särskild anledning kan antas att verket har kommit in till myndigheten utan rättighetshavarens samtycke, och 3. ett röjande av uppgiften innebär ett upphovsrättsligt förfogande. Vid tillämpningen av första stycket ska ett verk som har tillhandahållits enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen eller har lämnats från en myndighet till en annan inte därigenom anses offentliggjort.

29 Se 8 kap. 1 § OSL.