Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 29 oktober 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

3 Europeiska regionala utvecklingsfonden och Europeiska socialfonden.

4 Mål T‑629/17, Tjeckiska republiken/kommissionen (ej offentliggjord, EU:T:2019:596; nedan kallad den överklagade domen).

5 För att undvika upprepningar kallar jag det nedan bara undantaget, utan att kombinera det med några adjektiv.

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

7 Se punkt 53 och följande punkter nedan.

8 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

9 Rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, 2006, s. 25).

10 Punkterna 29 och 30 i den överklagade domen.

11 Dom av den 13 december 2007 ( C‑337/06, EU:C:2007:786) (nedan kallad domen Bayerischer Rundfunk).

12 Punkt 39 i den överklagade domen.

13 Punkterna 46 och 47 i den överklagade domen.

14 Punkt 48 i den överklagade domen.

15 Punkt 49 i den överklagade domen.

16 Kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV (EUT L 74, 2008, s. 1).

17 Punkt 50 i den överklagade domen.

18 Punkt 54 i den överklagade domen.

19 Punkt 56 i den överklagade domen.

20 Punkt 59 i den överklagade domen.

21 Punkt 61 i den överklagade domen.

22 Punkt 63 i den överklagade domen.

23 Punkt 66 i den överklagade domen.

24 Punkt 68 i den överklagade domen.

25 Punkt 70 i den överklagade domen.

26 Punkt 73 i den överklagade domen.

27 Parterna är eniga om de faktiska omständigheterna i målet. Republiken Tjeckien har påpekat att vid samtliga offentliga upphandlingar … har ett radio- och tv-bolag varit en av parterna [Ceská televize] i egenskap av leverantör av programmaterial. Det har aldrig rått någon oenighet mellan Republiken Tjeckien och kommissionen beträffande denna omständighet (punkt 8 i överklagandet). Kommissionen har gjort gällande att det inte är en oomtvistad omständighet. Detta nämndes uttryckligen första gången i överklagandet och det här därför inte kunnat bli föremål för diskussion i första instans och det har heller inte prövats av tribunalen (punkt 6 i kommissionens svarsinlaga). Det är enligt kommissionen inte något som bör prövas inom ramen för detta mål. Under alla förhållanden har kommissionen påpekat att även om ett radio- och tv-bolag har varit part i vissa kontrakt, utöver privata produktionsbolag, har samtliga kontrakt för programproduktion direkttilldelats ett bolag som inte var ett radio- och tv-bolag (punkt 8 i kommissionens svarsinlaga).

28 Punkterna 14–16 i överklagandet.

29 Punkterna 17–19 i överklagandet.

30 Punkterna 20–22 i överklagandet.

31 Punkterna 16–28 i kommissionens svarsinlaga.

32 Undantag gjordes för kontrakt avseende anskaffning av programmaterial som ingås av radio- och tv-bolag … och kontrakt avseende sändningstid i allmänhetens tjänst …. COM(1990) 372, final, artikel 1 a iii).

33 I punkt 32 i motiveringen till kommissionens förslag angavs att [i] regel ska upphandling av till exempel audiovisuell produktion för informations-, utbildnings- och reklamändamål, omfattas av direktivet. Radio- och tv-bolagens verksamhet bör emellertid ägnas särskild uppmärksamhet och direktivet bör bara reglera deras verksamhet när den inte specifikt avser sändning. Den omständigheten att det står dem fritt att anskaffa programmaterial från vem de vill och enligt de förfaranden som de själva fritt får besluta om, har stor kulturell och social betydelse. Dessutom ska direktivet bara tillämpas på sådana radio- och tv-bolag som är offentligrättsliga juridiska personer och som är upphandlande myndigheter i den mening som avses i direktivet. Av dessa skäl bör radio- och tv-bolagens anskaffning av programmaterial undantas från direktivet … Av samma skäl ska beviljande av sändningsrättigheter uttryckligen undantas från definitionen av begreppet koncessioner för offentliga tjänster. Min kursivering.

34 COM(2000) 275 final, artikel 18 b.

35 Se punkterna 70–77 nedan.

36 Enligt punkt 49 i den överklagade domen beror det på unionslagstiftarens vilja att hänvisa till programmaterial som är avsett att sändas via något medium, inbegripet internet.

37 Min kursivering.

38 COM(2011) 896 final, artikel 10 b.

39 Min kursivering.

40 Den medger inte ens några tvivel i den tyska versionen, vilken utesluter von Anbietern von audiovisuellen oder Hörfunkmediendiensten vergebene Aufträge über den Erwerb, die Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Sendematerial, das für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste bestimmt ist …. Min kursivering.

41 Min kursivering.

42 Punkt 22 i överklagandet.

43 Punkterna 24–27 i överklagandet.

44 Punkterna 28–30 i överklagandet.

45 Punkterna 31–32 i överklagandet.

46 Punkterna 30–38 i kommissionens svarsinlaga.

47 Punkt 39 i kommissionens svarsinlaga.

48 Punkterna 43 och 44 i kommissionens svarsinlaga.

49 Enligt denna version ska undantaget tillämpas på officiella tjänstekontrakt som avser Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen.

50 [C]oncernant l’’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion.

51 [T]he acquisition, development, production or co-production of programme material intended for broadcasting by broadcasters and contracts for broadcasting time.

52 [A]venti per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione.

53 À aquisição, desenvolvimento, produção ou co-produção de programas destinados a emissão por parte de organismos de radiodifusão e a tempos de antena.

54 Punkt 41 i den överklagade domen, enligt vilken denna ambivalens även gäller den tjeckiska, den slovakiska, den grekiska, den ungerska, den litauiska, den polska och den rumänska versionen. Republiken Tjeckien har emellertid i punkt 25 i sitt överklagande gjort gällande att några av dessa versioner (den slovakiska, den franska, den grekiska, den ungerska, den engelska, den litauiska, den polska och den rumänska) bara medger en sådan tolkning som Republiken Tjeckien har förespråkat, vilket även gäller den tjeckiska, den kroatiska och den nederländska versionen.

55 Punkt 41 i den överklagade domen.

56 Republiken Tjeckien har i punkt 27 i sitt överklagande gjort gällande att tribunalen har använt sig av denna omständighet för att motivera förkastandet av Republiken Tjeckiens tolkning. I själva verket medger tribunalen i punkt 41 i den överklagade domen att det rör sig om ett beklagligt förbiseende, vilket Republiken Tjeckien själv hade påtalat vid förhandlingen. Det stämmer emellertid inte att tribunalen skulle ha grundat sitt förkastande av den bokstavstolkning som Republiken Tjeckien hade förespråkat på det som Republiken Tjeckien betecknar som ett uppenbart fel. Tribunalen medger att det är ett fel, men dess förkastande grundas på att den funnit att merparten av språkversionerna ger stöd för en ambivalent tolkning, vilket innebär att en bokstavstolkning inte kan vara avgörande. Felen i den bulgariska och den slovenska versionen bekräftar bara att en bokstavstolkning är av begränsat värde.

57 Som om det inte vore nog har kommissionen pekat på det sätt på vilket undantaget har införlivats med tjeckisk rätt. Enligt vad den anger i punkt 83 i sitt yttrande, föreskrivs det i artikel 18.2 d i den tjeckiska lagen nr 137/2006 om offentlig upphandling att med undantag av offentlig upphandling inom försvarsområdet och säkerhetsområdet, får den upphandlande myndigheten inte heller göra offentliga upphandlingar enligt denna lag när … de offentliga kontrakt som en upphandlande myndighet ingår avser anskaffning, förberedelse, produktion eller samproduktion av programmaterial som är avsett för sändning eller distribution, eller offentliga kontrakt om sändningstid (kommissionens kursiveringar). Utelämnandet av hänvisningen till radio- och tv-bolag och införandet av uttrycket offentliga kontrakt som en upphandlande myndighet ingår i stället, medger enligt kommissionen en mycket vidare tolkning än den som undantaget medger. En sådan tolkning är däremot inte möjlig inom ramen för de övergångsbestämmelser som medlemsstaterna har antagit och som, liksom den slovakiska, har grundats på en språkversion av direktiv 2004/18 som enligt Republiken Tjeckien bara medger den tolkning som Republiken Tjeckien har förespråkat (punkterna 85 och 86 i kommissionens svarsinlaga).

58 Det följer av domstolens fasta rättspraxis att en ren bokstavstolkning av en eller flera språkversioner med uteslutande av andra språkversioner av en unionsrättsakt avfattad på flera språk inte kan godtas. Unionsrättens bestämmelser ska tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt mot bakgrund av de olika versionerna på unionens samtliga språk. Se bland annat dom av den 26 september 2013, kommissionen/Spanien ( C‑189/11, EU:C:2013:587, punkt 56).

59 Det framgår av domstolens rättspraxis att i händelse av bristande överensstämmelse mellan olika språkversioner, ska den aktuella bestämmelsen tolkas med hänsyn till systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår. Se exempelvis dom av den 24 oktober 2013, Drozdovs ( C‑277/12, EU:C:2013:685, punkt 39).

60 Punkt 35 i överklagandet.

61 Punkterna 38 och 39 i överklagandet.

62 Punkterna 40–53 i överklagandet.

63 Punkterna 46–54 i kommissionens svarsinlaga.

64 Punkterna 57–59 i kommissionens svarsinlaga.

65 Punkterna 60–66 i kommissionens svarsinlaga.

66 Punkt 29 i den överklagade domen, med hänvisning till dom av den 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ( C‑408/16, EU:C:2017:940, punkt 45).

67 Se punkterna 117 och 118 nedan.

68 Punkt 66 i den överklagade domen.

69 Punkt 72 i kommissionens svarsinlaga.

70 Punkt 68 i kommissionens svarsinlaga.

71 Punkt 54 i överklagandet.

72 Punkt 55 i överklagandet.

73 Punkterna 78 och 79 i kommissionens svarsinlaga.

74 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1).

75 Punkterna 80 och 81 i kommissionens svarsinlaga.

76 Punkt c: kontrakt som avser skiljemanna- och förlikningstjänster.

77 Punkt d: kontrakt som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, särskilt transaktioner för att förse de upphandlande myndigheterna med pengar eller kapital, samt centralbankstjänster.

78 Punkt f: kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten.

79 Punkterna 54 och 55 i överklagandet.

80 Punkt 90 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

81 Det handlade närmare bestämt om att få klarlagt huruvida de tyska offentliga radio- och televisionsorganen utgör upphandlande myndigheter enligt gemenskapens regler om offentlig upphandling. Domen Bayerischer Rundfunk, punkt 2.

82 Ibidem, punkt 62. Min kursivering.

83 Ibidem, punkt 63.