Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 9 september 2021

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65, och rättelser i EUT L 321, 2020, s. 8, EUT L 317, 2020, s. 39 och EUT L 317, 2020, s. 40) (nedan kallat direktiv 2014/24).

3 Den hänskjutande domstolen har uppgett att denna lag numera är upphävd.

4 Detta förfarande beskrivs närmare i artikel 28 i direktiv 2014/24.

5 Se artikel 65 i direktiv 2014/24, med rubriken Minskning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som inbjuds att delta.

6 Dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 40) (nedan kallad domen i målet pressetext). Följderna av denna dom granskas närmare i punkterna 70–78 nedan.

7 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet pressetext, punkt 47, och artikel 72.1 e i direktiv 2014/24.

8 Se dom av den 7 september 2016, Finn Frogne ( C‑549/14, EU:C:2016:634, punkt 28). Det erinras om dessa principer och skyldigheten att konkurrensutsätta upphandlingar i artikel 18 i direktiv 2014/24.

9 Se punkt 13 ovan.

10 Se punkterna 84, 86 och 87 nedan.

11 Min kursivering.

12 Den engelska versionen har följande lydelse: as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor.

13 Se punkterna 46 och 47 nedan.

14 Det ska påpekas att inga invändningar har anförts mot detta. Dustin har betonat att ramavtalet inte kan överlåtas enbart delvis till den nya entreprenören.

15 Begreppet materiell identitet mellan ekonomiska aktörer används i samband med kontroll av överensstämmelsen hos de anbud som inges av anbudsgivare och är kopplat till begreppet rättslig identitet. De ekonomiska aktörer som valts ut för att lämna anbud och de ekonomiska aktörer som lämnar anbud måste vara identiska i rättsligt och materiellt hänseende (se dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 40), och dom av den 11 juli 2019, Telecom Italia ( C‑697/17, EU:C:2019:599, punkt 34)). Det ska betonas att detta krav emellertid ställs i upphandlingsskedet och inte i skedet för fullgörandet av kontrakt.

16 Kommissionens grönbok av den 27 januari 2011 om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(2011) 15 slutlig) (nedan kallad grönboken).

17 Se fråga 41 i grönboken.

18 Se sidan 27 och fotnot 61 i grönboken.

19 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896 slutlig) (nedan kallat förslaget till direktiv).

20 Se artikel 72.3 i förslaget till direktiv.

21 Se skäl 47 i förslaget till direktiv.

22 Som framgår av yttrandet från Conseil d’État (Section des finances) (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike (finansavdelningen)) av den 8 juli 2000 (Överlåtelse av kontrakt – nr 141654) kan en omstrukturering resultera i att den ursprungliga kontraktsinnehavaren upplöses.

23 Beträffande påverkan på den omtvistade bestämmelsens ändamålsenliga verkan, se även punkterna 92–94 nedan.

24 Se punkt 8 ovan.

25 Bland annat skyddet av miljön samt främjande av innovation, sysselsättning och social integration (se punkt 1 i motiveringen till förslaget till direktiv).

26 Se motiveringen till förslaget till direktiv.

27 Se, bland annat, Treumer, S., Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014, 3, s. 148.

28 Dessa anmärkningar gäller på samma sätt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

29 Se punkt 26 ovan.

30 Se punkt 30 i domen i målet pressetext. Det rörde sig om rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

31 Se punkterna 31 och 34 i domen i målet pressetext.

32 Se punkt 35 i domen i målet pressetext.

33 Se punkt 40 i domen i målet pressetext.

34 Se punkt 45 i domen i målet pressetext.

35 Se punkt 51 i domen i målet pressetext.

36 Se punkt 52 i domen i målet pressetext.

37 Se Treumer, S., Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011, Public Procurement Law Review, 2012, 5, s. 135–166). Det understryks där att upphandlingsreglerna … redan [har] fyllt sitt syfte.

38 Se det andra villkoret, som nämns i punkt 38 ovan.

39 Se punkt 15 ovan.

40 Sue Arrowsmith anser emellertid att om den upphandlande myndigheten behåller möjligheten att påverka valet av medkontrahent av andra skäl än sådana som avser dennes tekniska eller finansiella ställning, väljer den upphandlande myndigheten medkontrahent och detta val måste således göras till följd av ett upphandlingsförfarande, se The law of Public and Utilities procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, tredje upplagan, 2014, punkt 6–290.

41 Av ärendehandlingar framgår att sådana befogenheter föreskrivs i nationell rätt i Sverige och Österrike. I skäl 22 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning), (EUT L 141, 2015, s. 19) betonas att det finns stora skillnader mellan medlemsstaternas nationella rätt inom detta område. Se även Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv) (EUT L 172, 2019, s. 18), särskilt skälen 1, 4, 7, 8 och 12.

42 Se punkt 49 ovan.

43 Se punkt 33 ovan.

44 Kommissionen har angett att det verkar som om en lösning av detta slag har fastställts i italiensk rätt. Det ska påpekas att Marion Comba och Sara Richetto i sina kommentarer till den italienska lagstiftning genom vilken direktiv 2014/24 har införlivats nämner att denna medlemsstat i artikel 110 i Decreto legislativo 50/2016 har föreskrivit en möjlighet för den upphandlande myndigheten att vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna i rangordning (se Treumer, S. och Comba, M., Modernising Public Procurement, The approach of EU member States, Elgar, 2018, kapitel 7, s. 149).

45 Se punkt 89 ovan.

46 Det ska preciseras att detta inte innebär att precis varje finansiell svårighet som den ursprungligen utvalda anbudsgivaren har kan föranleda att en ny entreprenör utses utan ny anbudsinfordran enligt direktiv 2014/24. Det krävs även att ett formellt insolvensförfarande har inletts, vilket är fallet i det nationella målet.