Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 15 september 2022

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 18 november 2020, Aquind/Acer ( T‑735/18, EU:T:2020:542). Nedan kallad den överklagade domen.

3 Dess regelverk fastställdes i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 211, 2009, s. 1). Den förordningen har upphävts genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/942 av den 5 juni 2019 om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 158, 2019, s. 22).

4 Beträffande Europeiska kemikaliemyndighetens (Echa) överklagandenämnd, se tribunalens domar av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa ( T‑125/17, EU:T:2019:638), och Tyskland/Echa ( T‑755/17, EU:T:2019:647).

5 Se den omfattande genomgång av doktrinen som finns i Chamon, M., Volpato, A. och Eliantonio, M. (red.): Boards of Appeal of EU Agencies: Towards Judicialization of Administrative Review?, Oxford University Press, 2022.

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 (EUT L 211, 2009, s. 15)

7 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 347/2013 av den 17 april 2013 om riktlinjer för transeuropeiska energiinfrastrukturer och om upphävande av beslut nr 1364/2006/EG och om ändring av förordningarna (EG) nr 713/2009, (EG) nr 714/2009 och (EG) nr 715/2009 (EUT L 115, 2013, s. 39). Den brukar kallas förordningen om transeuropeiska energiinfrastrukturer (nedan kallad förordning nr 347/2013).

8 Jag återger den version av artikeln som gällde vid tidpunkten för tvisten. I förordning 2019/942 motsvaras den av artikel 28, i vilken det i punkt 5 föreskrivs att [ö]verklagandenämnden får bekräfta beslutet eller hänskjuta fallet till behörigt organ inom Acer. Det behöriga organet ska vara bundet av överklagandenämndens beslut.

9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, 2009, s. 55).

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (EUT L 211, 2009, s. 94).)

11 Samma dag ansökte Acer om att interimistiska åtgärder skulle vidtas för att skjuta upp verkställigheten av den överklagade domen och hänvisade till den risk det innebar för unionsrätten och för den inre marknaden för energi. Domstolens vice ordförande avslog denna ansökan i beslut av den 16 juli 2021, Acer/Aquind ( C‑46/21 P-R, ej publicerat, EU:C:2021:633), på grund av att den påstådda allvarliga och irreparabla skadan upphörde att existera och blev hypotetisk vid den tidpunkt då överklagandenämnden avvisade Aquinds ansökan i sitt beslut A-001–2018_R av den 4 juni 2021.

12 Beslut A-001–2018_R av den 4 juni 2021. Överklagandenämnden slog där fast att Förenade Kungarikets utträde ur unionen innebär att förordning nr 714/2009 och förordning nr 347/2013 inte kan tillämpas på nya sammanlänkningar mellan det brittiska elöverföringsnätet och motsvarande elöverföringsnät i en medlemsstat i unionen. Aquind har väckt talan om ogiltigförklaring av det beslutet i mål T‑492/21, vilket ännu inte har avgjorts.

13 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2020/389 av den 31 oktober 2019 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 347/2013 vad gäller unionens förteckning över projekt av gemensamt intresse (EUT L 74, 2020, s. 1). Aquind väckte den 21 maj 2020 talan om ogiltigförklaring av den delegerade förordningen, men det målet har ännu inte avgjorts av tribunalen (mål T‑295/20, Aquind m.fl./kommissionen). Aquind hade dessförinnan väckt talan mot den delegerade förordningen innan den hade offentliggjorts, men den talan avvisades genom tribunalens beslut av den 5 mars 2021, Aquind m.fl./kommissionen ( T‑885/19, EU:T:2021:118). Domstolen fastställde, efter överklagande, detta beslut genom dom av den 1 augusti 2022, Aquind m.fl./kommissionen ( C‑310/21 P, EU:C:2022:615).

14 Undantaget avsåg endast skyldigheterna i artikel 19.2 och 19.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/943 av den 5 juni 2019 om den inre marknaden för el (EUT L 158, 2019, s. 54).

15 I punkt 91 i den överklagade domen anges följande: Med hänsyn till intresset av en god rättskipning anser tribunalen att det är lämpligt att pröva den fjärde grunden, avseende en felaktig tolkning av förhållandet mellan artikel 17.1 i förordning nr och artikel 12 i förordning nr 714/2009. Min kursivering.

16 Den överklagade domen, punkt 51.

17 Den överklagade domen, punkterna 52–58.

18 Den överklagade domen, punkterna 59 och 60.

19 Den överklagade domen, punkterna 61–70.

20 I punkt 66 i den överklagade domen anges att … det ankommer på Acer att vidta alla interna organisatoriska åtgärder som är nödvändiga för att utnyttja de medel som ställs till dess förfogande för att uppfylla de mål som anges i förordning nr 713/2009.

21 Everson, M.; Monda, C. och Vos, E. (red.): European Agencies in Between Institutions and Member States, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2014; Chamon, M.: EU Agencies: Legal and Political Limits to the Transformation of the EU Administration, Oxford University Press, 2016; Alberti, J.: Le agenzie dell'Unione europea, Giuffrè, Milano, 2018; Vos, E.: EU Agencies, Common Approach and Parliamentary Scrutiny, Europaparlamentet, 2018.

22 Se analysen i Tovo, C.: The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?, i Chamon, M.; Volpato, A y Eliantonio, M., a.a., s. 36–40, samt Jankovich, K.: La réforme de l'Agence de l'Union européenne pour la coopération des régulateurs de l'énergie: une évolution sans révolution, Revue du droit de l'Union européenne, 2019, nr 3, s. 69–85.

23 Nämnderna vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO), Europeiska byrån för luftfartssäkerhet (Easa), Europeiska kemikaliemyndigheten (Echa), Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer), Gemensamma resolutionsnämnden (SRB), Europeiska unionens järnvägsbyrå (ERA) samt de tre europeiska tillsynsmyndigheter (Europeiska bankmyndigheten (EBA), Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) och Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (Eiopa)) som har en gemensam överklagandenämnd.

24 I Europaparlamentets, rådets och kommissionens gemensamma uttalande och gemensamma ansats om decentraliserade organ av den 19 juli 2012, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11450–2012-INIT/en/pdf, nämns i punkt 21 bara överklagandenämndernas ledamöters självständiga ställning och opartiskhet.

25 I den omfattande litteraturen om byråernas överklagandenämnder, se bland annat de olika bidragen i samlingsverket av Chamon, M.; Volpato, A och Eliantonio, M., a.a.; Chirulli, P.: Non-Judicial Remedies and EU Administration Protection of Rights versus Preservation of Autonomy, Routledge, 2021; De Lucia, L.: Specialised Adjudication in EU Administrative Law: the Boards of Appeal of EU Agencies, European Law Review 2015, s. 832–857.

26 Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2019/629 av den 17 april 2019 om ändring av protokoll nr 3 om stadgan för Europeiska unionens domstol (EUT L 111, 2019, s. 1).

27 Närmare bestämt överklagandenämnderna vid EUIPO, CPVO, Echa, Easa och de som inrättats efter den 1 maj 2019 vid någon annan unionsbyrå.

28 Det kan inte uteslutas att mekanismen för prövning av överklaganden i framtiden utsträcks till att omfatta domar från tribunalen i vilka den i sin tur har överprövat beslut som fattats av överklagandenämnder vid andra byråer, vars ställning kan likställas med ställningen för de byråer som nämns i artikel 58a i stadgan för Europeiska unionens domstol. Utformningen av Acers överklagandenämnd kan likställas med utformningen av överklagandenämnderna vid de byråer som nämns i den artikeln. Se De Lucia, L.: The Shifting State of Rights Protection vis-à-vis EU Agencies: a Look at Article 58a of the Statute of the Court of Justice of the European Union, European Law Review, 2019, s. 812–816.

29 Punkt 51 i den överklagade domen.

30 Se, för ett liknande resonemang, Tovo, C.: the added value of BoAs with respect to the proper functioning of the EU system of legal remedies, however, resides precisely in guaranteeing an in-depth control of the merits of the decisions of the agencies, which, as atypical implementing acts of a technical nature, are necessarily subject to a limited judicial review before the CJEU (i Tovo, C.: The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?, i Chamon, M.; Volpato, A och Eliantonio, M., a.a., s. 55).

31 Punkt 58 i den överklagade domen.

32 Överklagandenämnden ska bestå av sex ledamöter och sex suppleanter, vilka ska väljas bland nuvarande eller tidigare personal i högre ställning från de nationella tillsynsmyndigheterna, konkurrensmyndigheterna eller andra nationella institutioner eller gemenskapsinstitutioner med relevant erfarenhet av energisektorn.

33 Se, för ett liknande resonemang, artiklarna 1–4 i Acers överklagandenämnds beslut nr 1–2011 av den 1 december 2011 om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för överklagandenämnden, finns på https://extranet.acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/BoA%20minutes%20FINAL%20.pdf. Den ändrade lydelsen av den 5 oktober 2019 finns på https://acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/Rules%20of%20Procedure_for%20publication.pdf.

34 Punkt 53 i den överklagade domen: Unionslagstiftaren har således avsett att förse Acers överklagandenämnd med den sakkunskap som krävs för att den själv ska kunna göra bedömningar av komplicerade tekniska och ekonomiska sakomständigheter som rör energifrågor.

35 Före 2019 års paket om ren energi hade i själva verket bara ett överklagande gjorts till överklagandenämnden år 2017 och två år 2018. År 2019 gjordes sex överklaganden, år 2020 nio och år 2021 elva. Se https://acer.europa.eu/the-agency/organisation-and-bodies/board-of-appeal/boa-decisions.

36 Se Acers styrelses beslut nr 17/2019 av den 26 september 2019.

37 Detta bekräftas i Programming Document 2021–2023, december 2020, http://documents.acer.europa.eu/en/The_agency/Mission_and_Objectives/Documents/Programming%20Document%20-%202021–2023%20-%20European%20Union%20Agency%20for%20the%20Cooperation%20of%20Energy%20Regulators.pdf, (s. 33).

38 Acer medger denna omständighet i det dokument som det hänvisas till i föregående fotnot (s. 160).

39 Paketet om ren energi innehåller bland annat förordning 2019/942.

40 Denna begränsade frist överensstämmer med syftet som anges i skäl 19 i förordning 713/2009, nämligen att berörda parter av processekonomiska skäl [ska] ha rätt att överklaga till en överklagandeinstans.

41 Artikel 28.2 i förordning 2019/942. Det mycket begränsade antalet ärenden vid överklagandenämnden under de första åren var förenligt med en så kort frist för att fatta beslut, men ökningen av antalet ärenden från och med år 2018 har motiverat en ökning från två till fyra månader.

42 I den nya artikel 29 i förordning 2019/942 föreskrivs nu tydligare att [t]alan om upphävande av ett beslut som utfärdats av Acer enligt denna förordning, och passivitetstalan för att åtgärder inte vidtagits inom gällande tidsfrister får väckas vid domstolen först efter det att det överklagandeförfarande som avses i artikel 28 slutförts ….

43 I det beslutet ändrades artikel 20 i beslut nr 1–2011 om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för överklagandenämnden. I (den nya) artikel 21, som ersätter artikel 20, i det ändrade beslutet anges att överklagandenämnden bara ska bekräfta byråns beslut eller återförvisa ärendet till Acers behöriga organ.

44 Artikel 28.5 i förordning 2019/942 underlättar på sätt och vis överklagandenämndens arbete, eftersom den får bekräfta byråns beslut eller återförvisa ärendet till Acers behöriga organ.

45 Det har bland annat redan slagits fast, med avseende på Echas överklagandenämnd, att den kontroll som överklagandenämnden gör av de vetenskapliga bedömningar som gjorts i ett beslut som fattats av Echa inte ska vara begränsad till en kontroll av huruvida det förekommit uppenbara fel. Överklagandenämnden är tvärtom, på grund av sina medlemmars juridiska och vetenskapliga kompetens, skyldig att pröva huruvida sökanden argument kan anses visa att de överväganden som låg till grund för Echas nämnda beslut var felaktiga (dom av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa, T‑125/17, EU:T:2019:638, punkterna 87–89). Överklagandenämndens prövning ska således vara mer ingående än den prövning som utförs av unionsdomstolen (se, analogt, dom av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa, T‑125/17, EU:T:2019:638, punkt 124).

46 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (EUT L 176, 2003, s. 1).

47 Tribunalen fann att överklagandenämnden i själva verket ställt krav på att sökanden ska lämna in en ansökan om finansiellt stöd enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 för att den risk som investeringen medför ska kunna anses styrkt. Ett sådant synsätt är varken motiverat enligt förordning nr 714/2009 eller med hänsyn till förordning nr 347/2013.

48 Dom av den 11 mars 2020, Baltic Cable ( C‑454/18, EU:C:2020:189, punkt 57): Såsom framgår av artikel 1 a i förordning nr 714/2009 styrs tilldelningen av sammanlänkningskapacitet av harmoniserade principer, vilka ska möjliggöra fastställandet av rättvisa regler för gränsöverskridande elhandel i syfte att stärka konkurrensen på den inre marknaden för el.

49 Se Report of the Commission Expert Group on electricity interconnection: Towards a sustainable and integrated Europe, november 2017, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/report_of_the_commission_expert_group_on_electricity_interconnection_targets.pdf, s. 10–14.

50 Mellan 2014 och 2020 bidrog finansieringsinstrumentet Fonden för ett sammanlänkat Europa till finansieringen av 107 projekt av gemensamt intresse, med en sammanlagd budget på 4,7 miljarder euro. Knappt två tredjedelar av det beloppet användes för projekt för överföring och lagring av el och för smarta elnät. Se de uppgifter som finns i Europeiska kommissionen: Connecting Europe Facility. Energy. Supported actions 2014-2020, maj 2021, https://cinea.ec.europa.eu/system/files/2021–05/CEF_Energy_supporting-actions_2021.pdf.

51 Förordning nr 347/2013 har ändrats på grund av att den inte längre var ägnad att säkerställa unionens klimatneutralitet, efter att den europeiska gröna given och de nya riktlinjerna för energipolitiken hade antagits, genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/869 av den 30 maj 2022 om riktlinjer för transeuropeisk energiinfrastruktur, om ändring av förordningarna (EG) nr 715/2009, (EU) 2019/942 och (EU) 2019/943 och direktiven 2009/73/EG och (EU) 2019/944, och om upphävande av förordning (EU) nr 347/2013 (EUT, L 152, 2022, s. 45).

52 Europaparlamentets och rådets beslut nr 1364/2006/EG av den 6 september 2006 om riktlinjer för transeuropeiska energinät och om upphävande av beslut 96/391/EG och beslut nr 1229/2003/EG (EUT L 262, 2006, s. 1) är föregångaren till förordning nr 347/2013. Där föreskrevs en mycket osäker ram för stöd till transeuropeiska energinät som inte innehöll några allmänna regler för finansiering av sådan infrastruktur, förutom möjligheten att använda sig av unionens finansiering.

53 Min kursivering.

54 På liknande sätt anges i skäl 23 sista meningen i förordning 714/2009 att [u]ndantag som beviljas i enlighet med förordning [nr 1228/2003] fortsätter att gälla fram till det planerade slutdatum som fastställts i beslutet om beviljande av undantag.

55 Dom av den 11 mars 2020, Baltic Cable ( C‑454/18, EU:C:2020:189, punkt 48).

56 SEC/2003/0160 slutlig, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel, bilaga E.

57 Kommissionen anser att de strikta och begränsande villkoren, som vidareutvecklats av rådet, och kommissionens noggranna granskning av alla regleringsbeslut som rör undantag, bör vara tillräckliga förutsättningar för att garantera att denna möjlighet till undantag endast används i fall där den är absolut nödvändig för att skydda en investering till gagn för den inre marknaden och försörjningstryggheten.

58 Note of DG Energy & Transport on Directives 2003/54–55 and Regulation 1228\03 in the electricity and gas internal market about exemptions from certain provisions of the third party access regime, 30.1.2004, s. 1: The possibility for such exemptions is clearly an exception to the general rule of third party access which is the basis of the new competitive market for electricity and gas. Exemptions will therefore only be granted exceptionally and on a case-by-case basis. There will be no block exemptions for specific types of infrastructure and all cases will be assessed on their merits. This consideration is particularly relevant since there is no possibility of exemptions for existing infrastructure and therefore any decision to give new pieces of infrastructure a different status must be clearly justified.

59 Document SEC(2009) 642 final, 6.5.2009, Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EG concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity – New Infrastructure Exemptions. Punkt 17 har följande lydelse: Exemptions are an exception to the general rule of regulated TPA. Such exceptions have to be limited to what is strictly necessary to realise the investment and the scope of the exemptions has to be proportionate.

60 Kommissionen tillämpade ett liknande resonemang då den nekade en tjeckisk systemansvarig för gaslagring undantag i sitt beslut K(2011) 4059 av den 27 juni 2011 om undantag från reglerna om den inre marknaden vad gäller tillträde för tredje parter avseende en anläggning för underjordisk lagring av naturgas i Dambořice, vilket finns på https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/2011_damborice_decision_en.pdf. Detta undantag byggde på artikel 36.1 i direktiv 2009/73 som är tillämpligt på gasområdet, vilket liknar undantaget i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009.

61 På denna punkt har Acer ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, vilket slogs fast med avseende på motsvarande krav rörande gasmarknaden i dom av den 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/kommissionen ( C‑342/18 P, ej publicerad, EU:C:2019:1043, punkt 48).

62 Jag vill tillägga att Aquind senare ansökte om denna finansiering via den allmänna ordningen.