Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 8 februari 2024
1 Originalspråk: spanska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010 (EUT L 174, 2011, s. 1). Jag kommer nedan att kalla det för direktiv 2011/61 eller AIFM-direktivet.
3 Om jag inte misstar mig handlar ingen av dessa riktlinjer om just den fråga som är aktuell i förevarande mål, utan det är ett problem som Esma får ta upp då den besvarar vissa frågor från de ekonomiska aktörerna. Riktlinjerna finns på https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/esma_2013_00060000_sv_cor.pdf.
4 Lag om penning- och finansmarknaden.
5 Förordning nr 2013–676 av den 25 juli 2013 om ändring av den rättsliga ramen för förvaltning av tillgångar (JORF nr 173 av den 27 juli 2013). Nedan kallad förordning nr 2013–676.
6 Dekret nr 2013–687 av den 25 juli 2013 om genomförande av förordning nr 2013–676. Det offentliggjordes den 30 juli 2013.
7 Avtalet föregicks av ett antal bolagstransaktioner: holdingbolaget R, som har bildats av HJ och i vilket LM och IK är delägare, avyttrade i mars 2014, genom överlåtelse av tillgångar, till bolag T tre värdepappersfonder som var inriktade på investeringar i tillväxtmarknader (nedan kallade R-fonderna). HJ blev anställd av bolag T. För att organisera Twenty First Capitals övertagande av verksamheten ingicks flera avtal, bland annat avtalet av den 27 juni 2014, vilket föranlett den aktuella tvisten. Den 24 oktober 2014 avyttrade bolag T en del av sin rörelse som innefattade R‑fonderna till bolaget Twenty First Capital. Den 11 december 2014 anslöt HJ sig till bolaget Twenty First Capital i egenskap av styrelseledamot, verkställande direktör och vice chef vid det bolaget.
8 I beslutet att begära förhandsavgörande förutsätter den hänskjutande domstolen att de personerna var anställda vars yrkesutövning i betydande grad påverkade riskprofilerna för de fonder som de förvaltade. De ersättningar som föreskrevs i partnerkapsavtalet innehöll en fast del som skulle betalas genom fyra delbetalningar per år (artikel 2) och en rörlig del, som baserades på rörelseresultatet (artikel 3).
9 Enligt IK, HJ och LM meddelade Twenty First Capital detta några få dagar innan den första delbetalningen skulle erläggas och Twenty First Capital angav att det inte tänkte betala de belopp som de hade att fordra enligt artiklarna 2 och 3 i partnerkapsavtalet.
10 LM intervenerade frivilligt i målet.
11 Tribunal de grande instance de Paris påpekade att bolaget Twenty First Capital var ett kapitalförvaltningsbolag som förvaltade minst en alternativ investeringsfond och fann därför att ersättningen skulle vara förenlig med bestämmelserna i artikel L. 533–22–2 i lagen om penningmarknaden och valutamarknaden samt artikel 319–10 i AMF:s allmänna regelverk. Enligt Tribunal de grande instance de Paris kan dessa liknas vid tvingande bestämmelser (punkt 4 i beslutet att begära förhandsavgörande).
12 Appellationsdomstolen fann att de ersättningar som föreskrivs i artiklarna 2 och 3 i partnerkapsavtalet inte är förenliga med reglerna i AIFM-direktivet, bland annat på grund av att de är rörliga, frikopplade från resultaten och dessutom gäller den rörliga ersättning som fastställs i artikel 3 inte bara det första året. Härav följer att föremålet för partnerkapsavtalet är rättsstridigt, beträffade såväl de regler som följer av finanslagstiftningen som på grund av artikel 1128 i den tidigare civillagen.
13 AIFMD Q&As from the European Commission (AIFM-direktivet: Frågor och svar från Europeiska kommissionen), finns på https://finance.ec.europa.eu/system/files/2017–05/aifmd-commission-questions-answers_en.pdf.
14 Frågor och svar om direktiv 2011/61, vilka offentliggjorts av Esma, finns på https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma34–32–352_qa_aifmd.pdf.
15 Guide AIFM – Rémunération des gestionnaires de fonds d’investissement alternatif (Riktlinjer för AIFM – Ersättning till förvaltare av alternativa investeringsfonder), finns på https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/publications/guides/guides-professionnels/guide-aifm-remuneration-des-gestionnaires-de-fonds-dinvestissement-alternatif.
16 Under denna övergångsperiod förväntas AIF-förvaltarna bara göra sitt yttersta för att uppfylla kraven i den nationella lag genom vilken direktiv 2011/61 införlivas.
17 De menar att de är berättigade till de omtvistade ersättningarna på grund av försäljningen och den efterföljande förvaltningen av en annan typ av fonder, men inte av AIF-fonder, vilket innebär att reglerna i direktiv 2011/61 inte är tillämpliga.
18 När det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet, att frågorna är hypotetiska eller att EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen. Se bland annat dom av den 14 september 2023, TGSS (Nekat moderskapstillägg) ( C‑113/22, EU:C:2023:665, punkterna 30 och 31).
19 I begäran om förhandsavgörande hänvisas det i det här hänseendet till de bedömningar som de nationella domstolarna i första och andra instans har gjort. Se fotnoterna 11 och 12 i detta förslag till avgörande.
20 Dom av den 12 juli 2022, Nord Stream 2/parlamentet och rådet ( C‑348/20 P, EU:C:2022:548, punkt 66 och där angiven rättspraxis).
21 För enkelhetens skull kommer jag nedan att använda mig av formuleringen AIF-förvaltare som var verksamma före den 22 juli 2013 då jag syftar på AIF-förvaltare som bedriver verksamhet enligt detta direktiv före den 22 juli 2013 (vilket är den formulering som återfinns i artikel 61.1 i direktiv 2011/61).
22 Vad beträffar det materiella tillämpningsområdet för denna skyldighet hänvisar jag till punkt 47 och följande artiklar i dom av den 1 augusti 2022, HOLD Alapkezelő ( C‑352/20, EU:C:2022:606) (nedan kallad domen HOLD Alapkezelő).
23 Detta bekräftas i skäl 6 i kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 447/2013 av den 15 maj 2013 om fastställande av förfarandet för de AIF-förvaltare som väljer att låta sig omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU (EUT L 132, 2013, s. 1).
24 Artikel 61.1 i direktiv 2011/61.
25 Se bland annat domen HOLD Alapkezelő, punkt 42 och där angiven rättspraxis.
26 Punkt 26 i beslutet att begära förhandsavgörande.
27 Artikel 6.1 i direktiv 2011/61.
28 Artikel 7.2 d i direktiv 2011/61.
29 Artikel 8.1 a i direktiv 2011/61. Min kursivering.
30 Artikel 8.5 tredje stycket i direktiv 2011/61. Förvaltningen av AIF-fonder kan få börja tidigare, på de villkor som beskrivs i samma bestämmelse.
31 Enligt kommissionen sträcker sig övergångsperioden fram till och med den sista dagen året efter det att direktiv 2011/61 trädde i kraft, oavsett om AIF-förvaltaren hade erhållit auktorisation eller inte. För övrigt förespråkar kommissionen samma lösning för hela den perioden: först efter att den har löpt ut blir skyldigheterna enligt direktivet bindande. Se, beträffande detta, innehållet i kommissionens svar som återgetts i fotnot 45 i detta förslag till avgörande.
32 Domen HOLD Alapkezelő, punkt 52, med avseende på Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EUT L 302, 2009, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/91/EU av den 23 juli 2014 (EUT L 257, 2014, s. 186) och på direktiv 2011/61.
33 Domen HOLD Alapkezelő, punkt 54. Enligt skäl 24 i direktiv 2011/61 handlar det om att undvika de potentiellt negativa effekterna av dåligt utformade ersättningsstrukturer på sund riskhantering och kontrollen av enskilda personers risktagande.
34 Jag ska ta upp dessa i mina reflektioner med avseende på den andra tolkningsfrågan.
35 Skäl 73 i direktiv 2011/61.
36 Se punkt 17 i detta förslag till avgörande.
37 Svar nummer 1a på den första frågan i Avsnitt I (Ersättning) i det dokument från Esma som det hänvisas till i fotnot 14 i detta förslag till avgörande: According to Article 61(1) of the AIFMD, AIFMs performing activities under the AIFMD before 22 July 2013 have one year from that date to submit an application for authorisation. Once a firm becomes authorized under the AIFMD, it becomes subject to the AIFMD remuneration rules and the Remuneration Guidelines. Therefore, the relevant rules should start applying as of the date of authorisation.
38 I samma svar anger Esma att AIFMD regime on variable remuneration should apply only to full performance periods and should first apply to the first full performance period after the AIFM becomes authorised.
39 En annan sak är att viljan att ingå avtal, vilken avspeglar sig i de motsvarande överenskommelserna, får verkan inter partes från och med den tidpunkt då dessa överenskommelser undertecknas. Det som är omtvistat är inte tolkningen av avtalsvillkoren, utan huruvida AIF-förvaltarnas ersättningar omfattas av regelverket vid en tidpunkt eller vid en annan.
40 Särskilt i avsnitten XI och XII i dessa riktlinjer.
41 I svar nr 1a på den första frågan i Avsnitt I i det dokument som nämns i fotnot 14 i detta förslag till avgörande bekräftar Esma detta kriterium, genom att tillämpa det på två exempel som avser olika tidpunkter då räkenskapsåret avslutas och då auktorisation erhålls.
42 Dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks ( C‑267/20, EU:C:2022:494, punkt 32).
43 Ibidem, punkt 33.
44 Ibidem, punkt 34.
45 I dokumentet frågor och svar från kommissionen, till vilket det hänvisas i fotnot 13 i detta förslag till avgörande, står det följande: During the one year transitional period, AIFMs are expected to comply, on a best efforts basis, with the requirements of the national law transposing the AIFMD.
46 Vad gäller skillnaden mellan skyldigheter rörande medel och skyldigheter rörande resultat, se dom av den 16 mars 2023, Beobank ( C‑351/21, EU:C:2023:215, punkt 53).
47 Artikel 12.1 a i direktiv 2011/61.