Domstolens dom (stora avdelningen) den 14 april 2026

I mål C‑590/23, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) genom beslut av den 14 september 2023, som inkom till domstolen den 25 september 2023, i målet

DOMSTOLEN (stora avdelningen) sammansatt av ordföranden K. Lenaerts, vice ordföranden T. von Danwitz, avdelningsordförandena K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, I. Ziemele (referent) och F. Schalin samt domarna S. Rodin, M. Gavalec, S. Gervasoni och N. Fenger, generaladvokat: N. Emiliou, justitiesekreterare: handläggaren M. Krausenböck,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 14 januari 2025,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: CG och YN, genom H. Lindhorst, Rechtsanwalt, Pelham GmbH, SD och UP, genom S. Scherer, L. Schramke och A. Walter, Rechtsanwälte, Tysklands regering, genom J. Möller, M. Hellmann och J. Simon, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom J. Samnadda och T. Scharf, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 17 juni 2025 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Tysk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första frågan

Den andra frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.3 k i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, CG och YN, som är rättsinnehavare efter RL, och, å andra sidan, Pelham GmbH, SD och UP (nedan tillsammans kallade Pelham m.fl.). Målet rör användningen, i samband med inspelningen av musikstycket Nur mir, som SD och UP har komponerat och som Pelham har producerat, av en rytmsekvens på cirka två sekunder som hämtats från ett fonogram av musikgruppen Kraftwerk, som CG och RL grundade.

3 Skälen 3, 4, 9, 10, 31 och 32 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:

4 I artikel 2 i samma direktiv, med rubriken Rätten till mångfaldigande, föreskrivs följande:

5 I artikel 3, med rubriken Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten, i direktivet föreskrivs följande:

6 I artikel 5, med rubriken Undantag och inskränkningar, i samma direktiv anges följande:

7 51a § i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter) (Urheberrechtsgesetz) av den 9 september 1965 (BGBl. 1965 I, s. 1273), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad UrhG), trädde i kraft den 7 juni 2021 och har följande lydelse:

8 Enligt 83 § och 85 § punkt 4 UrhG ska del 1 i avsnitt 6 i denna lag, i vilken 51 § ingår, i tillämpliga delar tillämpas på den utövande konstnärens och fonogramframställarens rättigheter.

9 SD och UP är kompositörer till musikstycket Nur mir som gavs ut på ett fonogram som Pelham framställde år 1997.

10 CG och RL, som avled år 2020, är grundarna av musikgruppen Kraftwerk, som år 1977 gav ut ett fonogram som innehöll musikstycket Metall auf Metall.

11 CG och YN, som är rättsinnehavare efter RL, har gjort gällande att Pelham m.fl. i elektronisk form har kopierat ett ljudfragment (sample) på cirka två sekunder av en rytmsekvens ur musikstycket Metall auf Metall och fört in detta ljudfragment i musikstycket Nur mir i form av på varandra följande upprepningar, trots att det hade varit möjligt för dem att själva spela in sekvensen.

12 CG och YN anser att Pelham m.fl. har åsidosatt den till upphovsrätten närstående rättighet som de är innehavare av i deras egenskap av framställare av fonogram. Alternativt har de åberopat åsidosättande av den närstående rättighet som tillkommer dem i egenskap av utövande konstnärer och har dessutom hävdat att CG:s upphovsrätt till det musikaliska verket har kränkts. Slutligen har de alternativt gjort gällande att Pelham m.fl. har åsidosatt konkurrenslagstiftningen om snyltning.

13 CG och RL väckte talan vid Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg, Tyskland) och yrkade att intrånget skulle upphöra, att skadestånd skulle utdömas, att vissa upplysningar skulle lämnas och att fonogrammen skulle överlämnas för destruering.

14 Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg) biföll talan genom dom av den 8 oktober 2004. Det överklagande av nämnda dom som Pelham m.fl. ingav till Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) ogillades genom dom av den 7 juni 2006. Pelham m.fl. överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), som genom dom av den 20 november 2008 upphävde Oberlandesgericht Hamburgs (Regionala överdomstolen i Hamburg) dom och återförvisade målet till den domstolen för förnyad prövning. Genom dom av den 17 augusti 2011 ogillade Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) ännu en gång Pelham m.fl.:s överklagande av domen av den 8 oktober 2004. Genom dom av den 13 december 2012 ogillade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) Pelham m.fl.:s nya överklagande av domen av den 17 augusti 2011.

15 Den sistnämnda domen av den 13 december 2012, den tidigare domen från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) av den 20 november 2008 och den andra domen från Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) av den 17 augusti 2011 upphävdes av Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland), som återförvisade målet till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen).

16 Inom ramen för detta tredje förfarande för överklagande, begärde Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att EU-domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande avseende bland annat tolkningen av artiklarna 2 c och 5.3 d i direktiv 2001/29 samt artikel 9.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, 2006, s. 28).

17 I dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624), fann EU-domstolen bland annat att artikel 2 c i direktiv 2001/29, mot bakgrund av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), ska tolkas så, att en fonogramframställares ensamrätt enligt den bestämmelsen att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av framställarens fonogram ger vederbörande rätt att motsätta sig att en utomstående använder ett även mycket kort ljudfragment från framställarens fonogram i syfte att låta ljudfragmentet ingå i ett annat fonogram, såvida ljudfragmentet inte ingår i det andra fonogrammet i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning. EU-domstolen fann även att artikel 9.1 b i direktiv 2006/115 ska tolkas så, att ett fonogram som innehåller musikfragment som överförts från ett annat fonogram inte utgör ett exemplar, i den mening som avses i den bestämmelsen, av sistnämnda fonogram, såvida det inte återger hela fonogrammet eller en väsentlig del av detta.

18 Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) upphävde, genom dom av den 30 april 2020, domen från Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) av den 7 juni 2006 och återförvisade målet till sistnämnda domstol. Genom dom av den 28 april 2022 ändrade denna domstol domen från Landgericht Hamburg (Regionala domstolen i Hamburg) av den 8 oktober 2004 och gjorde i sin rättsliga bedömning åtskillnad mellan tre tidsperioder.

19 Vad gäller den första tidsperioden, det vill säga perioden före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2001/29, den 22 december 2002, uteslöt Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) varje intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet med stöd av bestämmelserna i UrhG i den lydelse som var tillämplig under denna period.

20 Vad gäller den andra perioden, från utgången av fristen för införlivande av direktiv 2001/29 till ikraftträdandet, den 7 juni 2021, av regeln om gränserna för upphovsrätten i 51a § UrhG, förpliktade nämnda domstol Pelham m.fl. att inkomma med uppgifter om antalet fonogram som innehåller ljudupptagningar av musikstycket Nur mir som framställts och/eller släppts ut på marknaden under denna period samt att överlämna kopior av dessa fonogram för destruering och slog vidare fast att Pelham m.fl. var skyldiga att betala skadestånd. Samma domstol ansåg bland annat att Pelham m.fl., genom att under år 2004 på nytt offentliggöra två fonogram som innehöll inspelningar av det musikstycket, hade gjort intrång i den rätt till mångfaldigande som tillkom CG och RL i deras egenskap av fonogramframställare. Den sekvens som hämtats från musikstycket Metall auf Metall kunde nämligen tydligt urskiljas i musikstycket Nur mir och var igenkännbar för den som var förtrogen med det första av dessa musikstycken. Genom att framställa och släppa ut de två fonogrammen på marknaden under år 2004 gjorde Pelham m.fl. dessutom intrång i CG:s upphovsrätt till den återgivna rytmsekvensen, eftersom den uppfyllde de villkor som ett upphovsrättsligt skyddat verk ska uppfylla.

21 Vad gäller perioden från och med ikraftträdandet, den 7 juni 2021, av 51a § UrhG, uteslöt nämnda domstol varje intrång i upphovsrätten och närstående rättigheter, eftersom den ansåg att den omständigheten att rytmsekvensen Metall auf Metall återgetts genom sampling, utgjorde en användning i pastischsyfte som var tillåten enligt denna bestämmelse.

22 CG och YN ingav ett överklagande till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), som är hänskjutande domstol, av den del av domen av den 28 april 2022 genom vilken deras yrkanden ogillades i den mån de avsåg tidsperioden efter den 7 juni 2021.

23 Den hänskjutande domstolen anser att Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det förelåg ett intrång i de rättigheter som klagandena i det nationella målet har i egenskap av framställare av fonogram och utövande konstnärer, med motiveringen att Pelham m.fl. återgav den aktuella rytmsekvensen i en form som, även om den hade ändrats något, ändå var igenkännbar vid lyssning.

24 Den anser att Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) inte heller gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att denna rytmsekvens utgjorde ett musikaliskt verk som kunde skyddas av upphovsrätten.

25 Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att det enligt 51a § första meningen UrhG är tillåtet att mångfaldiga, sprida och till allmänheten överföra ett offentliggjort verk i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Den hänskjutande domstolen har tillagt att enligt 83 § och 85 § 4 UrhG är denna bestämmelse tillämplig på den utövande konstnärens och fonogramframställarens närstående rättigheter.

26 Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) finner att det omtvistade återgivandet av rytmsekvensen inte uppfyller villkoren för att anses utgöra karikatyr eller parodi, eftersom det inte finns något som tyder på att musikstycket Nur mir har ett humoristiskt eller ett förlöjligande syfte. Mot denna bakgrund vill Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) få klarhet i huruvida den omtvistade återgivningen kan anses ha skett i pastischsyfte i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, eftersom 51a § UrhG ska tolkas i överensstämmelse med denna bestämmelse som den syftar till att införliva med tysk rätt.

27 Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) söker för det första klarhet i huruvida den regel som fastställer gränserna för upphovsrätt och närstående rättigheter med avseende på användningen av ett verk eller annat alster i pastischsyfte, i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, utgör en uppsamlingsbestämmelse (Auffangtatbestand) i vart fall vad gäller konstnärlig bearbetning av ett redan existerande verk eller annat alster som pastischen anspelar på, inbegripet sampling, eller om tillämpningsområdet för begreppet pastisch är föremål för begränsningar, såsom krav på att det ska finnas en dimension av humor, stilistisk imitation eller hyllning.

28 Denna fråga är avgörande för utgången i det nationella målet, med hänsyn till att Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) har konstaterat att musikstycket Nur mir erinrar om den rytmsekvens som hämtats från musikstycket Metall auf Metall, samtidigt som den uppvisar märkbara skillnader i förhållande till denna, men att den varken utgör en stilistisk imitation av denna rytmsekvens eller har ett humoristiskt eller ett förlöjligande syfte. Den hänskjutande domstolen har dessutom konstaterat att det i musikstycket Nur mir görs en konstnärlig bearbetning av nämnda rytmsekvens, eftersom den senare återges i ett musikstycke i en annan musikgenre, samtidigt som den, trots sitt lägre tempo och rytmiska förskjutning, är igenkännbar som en anspelning på originalet.

29 Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har i detta avseende påpekat att det kan följa av den omständigheten att undantagen för pastisch, karikatyr och parodi omfattas av samma bestämmelse att dessa tre undantag har gemensamma väsentliga särdrag, bland annat att de erinrar om ett befintligt verk, samtidigt som de uppvisar märkbara skillnader i förhållande till detta. Det är däremot inte säkert att begreppet pastisch dessutom har andra väsentliga särdrag, såsom att det har ett förlöjligande eller ett humoristiskt syfte, vilket kännetecknar karikatyr och parodi, eller att det imiterar det aktuella verkets stil eller utgör en form av hyllning av verket. Syftet med artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, nämligen att säkerställa en skälig avvägning mellan å ena sidan upphovsmännens rättigheter och intressen och å andra sidan rättigheter och intressen hos användarna av skyddade alster, bland annat deras yttrandefrihet och konstnärliga frihet, vilka garanteras i artiklarna 11 och 13 i stadgan, skulle kunna tala för en tolkning enligt vilken pastischundantaget utgör en uppsamlingsbestämmelse och att det i vart fall omfattar en konstnärlig bearbetning av ett befintligt referensverk, inbegripet i form av sampling.

30 För det andra söker Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) klarhet i huruvida ett fastställande av att ett upphovsrättsligt skyddat verk eller annat alster används i pastischsyfte förutsätter att användaren har för avsikt att använda verket eller alstret i ett sådant syfte, eftersom Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) ansåg att en sådan avsikt inte var nödvändig och att det således inte var nödvändigt att fastställa något i detta avseende.

31 Mot denna bakgrund har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

32 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att pastischundantaget, i den mening som avses i denna bestämmelse, utgör en uppsamlingsbestämmelse (Auffangtatbestand) som omfattar i vart fall konstnärlig bearbetning av ett redan existerande verk, inbegripet sampling, utan att det krävs att denna bearbetning har en dimension av humor, utgör en stilistisk imitation eller en hyllning.

33 Enligt artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 får medlemsstaterna föreskriva undantag eller inskränkningar i den ensamrätt till mångfaldigande och överföring till allmänheten som avses i artiklarna 2 och 3 i det direktivet vad gäller användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte.

34 Eftersom begreppet pastisch inte definieras i direktiv 2001/29 och artikel 5.3 k i direktivet inte innehåller någon hänvisning till nationell rätt vad gäller innebörden av detta begrepp, ska det enligt fast rättspraxis anses vara ett självständigt unionsrättsligt begrepp vars tolkning ska fastställas på ett enhetligt sätt inom unionen, i enlighet med dess normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket det används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som uttrycket ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkterna 14, 15 och 19, och dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online, C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 62 och 65).

35 Vad för det första gäller den normala betydelsen av ordet pastisch ska det, i likhet med vad generaladvokaten har påpekat i punkterna 49–57 i sitt förslag till avgörande, påpekas att detta ord endast förekommer i liten utsträckning i vanligt språkbruk och att det, även om det allmänt används för att beteckna en skapelse, vars stil efterliknar stilen hos ett verk, en konstnär eller verk som tillhör samma konstnärliga inriktning, inte desto mindre kan ha flera olika betydelser.

36 Enligt vissa uppfattningar kan således även en dold imitation i bedrägligt syfte kvalificeras som pastisch, medan andra kräver att det ska vara fråga om en öppen och igenkännbar användning av särdrag som är kännetecknande för ett eller flera tidigare verk i en ny skapelse som efterliknar detta eller dessa tidigare verk i syfte att etablera en konstnärlig eller kreativ dialog med dessa verk.

37 Även om begreppet pastisch enligt vissa uppfattningar begränsas till humoristiska eller satiriska imitationer och enligt andra till stilistiska imitationer, medger många att den användning som omfattas av detta begrepp kan anta olika former och ha sin grund i olika avsikter, såsom att hylla det eller de verk som pastischen avser, att ge uttryck för viss form av humor eller kritik eller att ägna sig åt ren stilbildning.

38 Eftersom den normala betydelsen av ordet pastisch inte är entydig, ska man följaktligen vid tolkningen av det ordet grunda sig på det sammanhang i vilket ordet ingår och de mål som eftersträvas med artikel 5.3 k i direktiv 2001/29.

39 Vad för det andra gäller det sammanhang i vilket begreppet pastisch ingår, konstaterar domstolen att förutom pastisch nämns i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, såsom undantag från ensamrätten till mångfaldigande och överföring till allmänheten enligt artiklarna 2 och 3 i direktivet, karikatyr och parodi.

40 Den omständigheten att dessa tre begrepp har samlats i en och samma bestämmelse innebär att det kan antas att unionslagstiftaren anser att dessa begrepp har vissa gemensamma väsentliga särdrag, bland annat att de erinrar om ett befintligt verk, samtidigt som de uppvisar märkbara skillnader i förhållande till verket (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 20).

41 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 62 och 69 i sitt förslag till avgörande har unionslagstiftaren, genom att på lika villkor räkna upp tre olika begrepp i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, avsett att tillåta tre användningskategorier som, även om de delvis kan överlappa varandra, ändå ska ges en tolkning som säkerställer den ändamålsenliga verkan av vart och ett av dessa undantag. Domstolen måste därför se till att inte tolka ett eller flera av dessa begrepp som rättsligt överflödiga.

42 Härav följer att en pastisch, i likhet med en parodi och en karikatyr, kan ha ett humoristiskt eller ett förlöjligande syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 20). Det kan emellertid inte krävas att så nödvändigtvis ska vara fallet, eftersom en sådan tolkning av begreppet pastisch skulle få till följd att detta undantag gavs samma räckvidd som parodi- eller karikatyrundantagen, vilket skulle äventyra dess ändamålsenliga verkan.

43 Vidare kan begreppet pastisch inte tolkas så, att det omfattar varje skapelse som erinrar om ett befintligt verk och som uppvisar märkbara skillnader i förhållande till detta verk, eftersom en sådan tolkning, såsom framgår av punkt 40 ovan, skulle leda till att de två andra undantag som räknas upp i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 blev överflödiga.

44 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 69 och 71 i sitt förslag till avgörande och såsom framgår av punkt 40 ovan, följer det inte heller av det sammanhang som artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 ingår i eller, mer allmänt, det sammanhang som artikel 5 ingår i, att unionslagstiftaren har utformat pastischundantaget som en uppsamlingsbestämmelse som omfattar alla former av kreativ användning av upphovsrättsligt skyddat material.

45 Vad för det tredje gäller det mål som eftersträvas med artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, framgår det av skälen 3 och 31 i direktiv 2001/29 att artikel 5.3 k i direktivet syftar till att, bland annat i den elektroniska miljön, upprätthålla en skälig avvägning mellan, å ena sidan, det intresse som innehavare av upphovsrätt och närstående rättigheter har av att skydda sina immateriella rättigheter och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av skyddade alster – och särskilt deras yttrandefrihet och konstnärliga frihet, vilka garanteras i artiklarna 11 och 13 i stadgan – samt allmänintresset (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkterna 25 och 26, och dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl., C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 32).

46 Såsom framgår av skälen 4, 9 och 10 i direktiv 2001/29 syftar direktivet visserligen till att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsrätt och närstående rättigheter genom att i artiklarna 2 och 3 ge ensamrätt till mångfaldigande och överföring till allmänheten. Rätten till immateriell egendom, som är stadfäst i artikel 17.2 i stadgan, är emellertid inte absolut, utan ska vägas mot andra grundläggande rättigheter, däribland friheten för konsten, som garanteras i artikel 13 i stadgan och som omfattas av yttrandefriheten, vilken skyddas i artikel 11 i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl., C‑476/17, EU:C:2019:624, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis).

47 Av detta följer att det vid tolkningen och tillämpningen av undantagen enligt artikel 5.3 k i direktivet 2001/29 i det konkreta fallet ska göras en skälig avvägning mellan å ena sidan intressena och rättigheterna för de personer som avses i artiklarna 2 och 3 i direktivet och å andra sidan yttrandefriheten och den konstnärliga friheten för användare av upphovsrättsskyddade alster samt allmänintresset (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 27).

48 Med beaktande av det mål som eftersträvas med artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 och den omständigheten att de undantag som föreskrivs i denna bestämmelse i sig medför rättigheter för användare av skyddade alster som syftar till att säkerställa iakttagandet av de grundläggande friheterna, ska begreppet pastisch inte tolkas restriktivt, utan i full överensstämmelse med detta syfte och dessa friheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW, C‑469/17, EU:C:2019:623, punkterna 69–71, och dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online, C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 53–55).

49 Under dessa omständigheter ska det påpekas att begreppet pastisch inte kan omfatta dolda imitationer av skyddade alster eller plagiat. Även om det antas att sådana former av användning av upphovsrättsligt skyddade alster, under vissa villkor, kan omfattas av yttrandefriheten eller friheten för konsten, skulle en tolkning av detta begrepp enligt vilken dessa användningsformer är tillåtna enligt artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, utan föregående tillstånd från rättsinnehavarna, inte vara ägnad att uppnå den skäliga avvägning som unionslagstiftaren avsåg att inrätta mellan skyddet för rättsinnehavarnas immateriella rättigheter och skyddet för de grundläggande rättigheterna för användare av skyddade alster samt allmänintresset. Detta begrepp förutsätter således att det rör sig om former av öppen användning av skyddade alster som kan identifieras som sådana.

50 Vad vidare gäller frågan vilka former av öppen användning av skyddade alster som konkret omfattas av begreppet pastisch, finner domstolen, med beaktande av det mål som eftersträvas med artikel 5.3 k i direktiv 2001/29, som består i att säkerställa iakttagandet av yttrandefriheten och friheten för konsten, och av övervägandena i punkterna 35–43 i förevarande dom, att detta begrepp avser skapelser som erinrar om ett eller flera befintliga verk, samtidigt som de uppvisar märkbara skillnader i förhållande till dessa verk, i syfte att med dessa verk inleda en form av konstnärlig eller kreativ dialog som är igenkännbar som sådan.

51 Domstolen konstaterar i detta hänseende inledningsvis att det, för att en sådan dialog ska kunna inledas, är nödvändigt att de delar som används vid det nya skapandet är kännetecknande för det eller de verk från vilka de härrör.

52 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 65 och 66 i sitt förslag till avgörande är det vidare så, att i den mån som det endast är användningen av delar av ett verk som var för sig eller tillsammans åtnjuter upphovsrättsligt skydd som kan kräva rättsinnehavarens tillstånd, så måste pastischundantaget i viss mån göra det möjligt att använda sådana skyddade delar, eftersom det annars skulle sakna ändamålsenlig verkan.

53 Slutligen kan den konstnärliga eller kreativa dialogen med det verk eller de verk från vilka de använda delarna härrör anta olika former, bland annat formen av en stilistisk imitation av dessa verk, en hyllning av dem eller en humoristisk eller kritisk bearbetning av nämnda verk.

54 I förevarande fall söker den hänskjutande domstolen särskilt klarhet i huruvida den omständigheten att man, genom sampling, hämtar en rytmsekvens från ett musikstycke kan omfattas av pastischundantaget i artikel 5.3 k i direktiv 2001/29.

55 Domstolen erinrar i detta sammanhang om att tekniken att sampla, vilken består i att användare hämtar – vanligtvis med hjälp av elektronisk utrustning – ett fragment från ett fonogram och använder detta fragment för att skapa ett nytt verk, utgör ett konstnärligt uttryck som omfattas av friheten för konsten, en frihet som är skyddad i artikel 13 i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl., C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 35).

56 Vidare innebär den ensamrätt som fonogramframställare har enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av sitt fonogram i princip att vederbörande kan motsätta sig att en utomstående använder ett ljudfragment från dennes fonogram i syfte att inkludera detta i ett annat fonogram så att det är igenkännbart vid lyssning. Detta är förenligt med det specifika syftet med fonogramframställares ensamrätt, som anges i skäl 10 i direktivet, nämligen att skydda deras investering. Såsom unionslagstiftaren har erinrat om i sistnämnda skäl är den investering som krävs för att producera fonogram betydande och det måste därför säkerställas att framställare av fonogram får en tillfredsställande avkastning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl., C‑476/17, EU:C:2019:624, punkterna 29–31).

57 Den skäliga avvägning som ska säkerställas mellan skyddet för friheten för konsten och skyddet för upphovsrätten och närstående rättigheter uppnås således när pastischundantaget omfattar att man, genom sampling, hämtar en rytmsekvens av ett musikstycke, under förutsättning att den sampling som gjorts på detta sätt används för att skapa ett verk som uppfyller de krav som anges i punkterna 49–53 ovan.

58 Av det anförda följer att den första frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att pastischundantaget, i den mening som avses i denna bestämmelse, inte utgör en uppsamlingsbestämmelse (Auffangtatbestand) utan att det omfattar skapelser som erinrar om ett eller flera befintliga verk – samtidigt som de uppvisar märkbara skillnader i förhållande till dessa verk – och som använder vissa av deras upphovsrättsligt skyddade kännetecknande delar, inbegripet genom sampling, i syfte att inleda en konstnärlig eller kreativ dialog med dessa verk som är igenkännbar som sådan och som kan anta olika former, bland annat formen av en öppen stilistisk imitation av dessa verk, en hyllning av dem eller en humoristisk eller kritisk bearbetning av nämnda verk.

59 Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att användning i pastischsyfte, i den mening som avses i denna bestämmelse, kräver att det konstateras att den användare som vill åberopa denna bestämmelse har för avsikt att använda ett befintligt verk i ett sådant syfte, eller om det räcker att karaktären av pastisch är igenkännbar för någon som är förtrogen med verket och som har den intellektuella förståelse som krävs för att uppfatta pastischen.

60 Såsom framgår av svaret på den första frågan innebär kvalificeringen som pastisch bland annat att skyddade kännetecknande delar av det befintliga verket används i den nya skapelsen, som kan anta olika former, i syfte att inleda en konstnärlig eller kreativ dialog med verket som är igenkännbar som sådan.

61 Såsom generaladvokaten har angett i punkt 82 i sitt förslag till avgörande ska frågan huruvida så är fallet, för att säkerställa rättssäkerheten, dock bedömas objektivt, vilket innebär att karaktären av pastisch måste vara igenkännbar för de personer som är förtrogna med det befintliga verk från vilket dessa kännetecknande delar lånats.

62 Av detta följer att den andra frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att för att det ska anses vara fråga om användning i pastischsyfte, i den mening som avses i denna bestämmelse, räcker att karaktären av pastisch är igenkännbar för en person som är förtrogen med det befintliga verk från vilket vissa delar lånats.

63 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: tyska.