Förslag till avgörande av generaladvokat Dean Spielmann föredraget den 9 juli 2026
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DEAN SPIELMANN
föredraget den 9 juli 2026( 1 )
Mål C ‑ 170/25 P
Europeiska kommissionen
mot
TP
” Överklagande – Offentlig upphandling – Skydd av unionens ekonomiska intressen – Uteslutning av klaganden i två år från att delta i tilldelningsförfaranden som regleras av 2018 års budgetförordning, från att bli utvald att förvalta medel från unionen och från tilldelningsförfaranden som finansieras inom ramen för den elfte Europeiska utvecklingsfonden – Artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning – Skyldighet att bedöma den anklagade personens agerande på ett konkret och individualiserat sätt – Rättslig kvalificering av beslutet om uteslutning – Talan om ogiltigförklaring och skadestånd ”
Inledning
1. Genom förevarande överklagande har Europeiska kommissionen yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 18 december 2024, TP/kommissionen (T‑776/22, EU:T:2024:908) (nedan kallad den överklagade domen). Genom den domen ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut av den 1 oktober 2022 om att utesluta TP från att delta i tilldelningsförfaranden som regleras av förordning (EU, Euratom) 2018/1046( 2 ) eller som finansieras genom förordning (EU) 2018/1877( 3 ) och från att bli utvald att förvalta medel från unionen (nedan kallat det omtvistade beslutet).
2. I enlighet med domstolens begäran kommer jag att begränsa min bedömning till den första grunden för överklagandet. Jag kommer, för det första, att undersöka huruvida den behöriga utanordnaren (i förevarande fall kommissionen) är automatiskt bunden av slutsatserna från den domstol som är behörig enligt avtalet (nedan kallad den avtalade domstolen) och vid vilken talan först har väckts. För det andra kommer jag att undersöka huruvida den behöriga utanordnaren, såsom tribunalen har slagit fast, måste göra en individuell bedömning för att besluta om uteslutning, även i fallet med ett konsortium som består företag som är solidariskt ansvariga, vilket kommer att ge mig tillfälle att erinra om uteslutningsåtgärdens rättsliga natur.
Tillämpliga bestämmelser
2018 års budgetförordning
3. I budgetförordningens artikel 135, med rubriken ”Skydd av unionens ekonomiska intressen genom upptäckt av risker, uteslutning och åläggande av ekonomiska sanktioner”, föreskrivs följande:
”1. I syfte att skydda unionens ekonomiska intressen ska kommissionen inrätta och driva ett system för tidig upptäckt och uteslutning.
Syftet med systemet ska vara att göra det lättare att
a) tidigt upptäcka personer eller enheter som avses i punkt 2 som utgör ett hot mot unionens ekonomiska intressen,
b) utesluta personer eller enheter som avses i punkt 2 som befinner sig i någon av de uteslutningssituationer som avses i artikel 136.1,
c) ålägga en mottagare en ekonomisk sanktion i enlighet med artikel 138.
2. Systemet för tidig upptäckt och uteslutning ska tillämpas på följande aktörer:
a) Deltagare och mottagare.
b) Enheter vars kapacitet den anbudssökande eller anbudsgivaren avser att använda eller underleverantörer till en entreprenör.
…
4. Beslutet om att utesluta personer eller enheter som avses i punkt 2 i den här artikeln eller att ålägga en mottagare ekonomiska sanktioner ska baseras på en slutgiltig dom eller, i de uteslutningssituationer som avses i artikel 136.1, på ett slutgiltigt administrativt beslut, eller på en preliminär rättslig bedömning av den panel som avses i artikel 143, i de situationer som avses i artikel 136.2 och för att säkerställa en centraliserad bedömning av sådana situationer. …”
4. I artikel 136 i budgetförordningen 2018, med rubriken ”Uteslutningskriterier och beslut om uteslutning”, föreskrivs följande:
”1. Den behöriga utanordnaren ska utesluta en person eller enhet som avses i artikel 135.2 från att delta i förfaranden för tilldelning som regleras av denna förordning eller från att bli utvald att förvalta medel från unionen när den personen eller enheten befinner sig i en eller flera av följande uteslutningssituationer:
…
e) Personen eller enheten har under genomförandet av ett rättsligt åtagande som finansieras genom budgeten brustit betydligt i fullgörandet av sina huvudsakliga skyldigheter, vilket har
i) lett till att ett rättsligt åtagande hävts i förtid,
ii) lett till tillämpning av avtalsviten eller andra kontraktsenliga sanktioner, eller
iii) upptäckts av en utanordnare, [Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf)] eller revisionsrätten vid kontroller, revisioner eller utredningar.
…
2. I avsaknad av en slutgiltig dom eller, i tillämpliga fall, ett slutgiltigt administrativt beslut i de fall som avses i punkt 1 c, d, f, g och h i denna artikel eller i det fall som avses i punkt 1 e i den här artikeln ska den behöriga utanordnaren utesluta en person eller enhet som avses i artikel 135.2 på grundval av en preliminär rättslig bedömning av det agerande som avses i de punkterna, med beaktande av fastställda faktiska omständigheter eller andra slutsatser i rekommendationen från den panel som avses i artikel 143.
…
De faktiska omständigheter och slutsatser som avses i första stycket ska särskilt omfatta
a) faktiska omständigheter som fastställts i samband med revisioner eller utredningar som utförts av Europeiska åklagarmyndigheten, när det gäller de medlemsstater som deltar i fördjupat samarbete enligt förordning (EU) 2017/1939[( 4 )], revisionsrätten, Olaf eller internrevisorn, eller någon annan verifiering, revision eller kontroll som utförts på utanordnarens ansvar,
b) icke slutgiltiga administrativa beslut som kan innefatta disciplinåtgärder som vidtas av det behöriga övervakningsorgan som ansvarar för att kontrollera att yrkesetiska normer följs,
c) faktiska omständigheter som avses i beslut av personer och enheter som förvaltar medel från unionen enligt artikel 62.1 första stycket c,
d) information som översänds i enlighet med artikel 142.2 d av enheter som förvaltar medel från unionen enligt artikel 62.1 första stycket b,
e) beslut av kommissionen om överträdelse av unionens konkurrensrätt eller en nationell behörig myndighets beslut om överträdelse av unionens konkurrensrätt eller nationell konkurrensrätt.
…”
Direktiv 2014/24 /EU
5. Artikel 57.4 g i direktiv 2014/24/EU( 5 ) har följande lydelse:
”En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
g) Om en ekonomisk aktör har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid, lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.”
Bakgrund till tvisten
6. Bakgrunden till tvisten kan, såvitt framgår av den överklagade domen, sammanfattas enligt följande.
7. Den 26 juni 2009 ingick sökanden i första instans, TP, ett konsortieavtal med ett annat partnerbolag för att delta i ett förfarande för offentlig upphandling av byggentreprenader som hade inletts av kommissionen för modernisering av en anläggning.
8. Kommissionen beslutade att tilldela kontraktet till det konsortium som bestod av TP och partnerbolaget. Ett avtal om detta ingicks den 5 oktober 2009. Arbetet inleddes i november 2009 och avslutades i november 2011.
9. I februari 2012 konstaterades att anläggningen inte fungerade. Partnern utförde reparationer på konsortiets vägnar, på grundval av en studie som hade genomförts av den ingenjör som ansvarade för arbetet. Eftersom kommissionen inte var nöjd med de reparationer som hade utförts, sände kommissionen den 17 december 2013 ett meddelande till konsortiet om förtida uppsägning av avtalet. Den 14 januari 2014 skickade konsortiet i sin tur ett meddelande om uppsägning av detta avtal.
10. Kommissionen och konsortiet hänsköt sina meningsskiljaktigheter till en tvistlösningskommitté. Den 3 juli 2014 konstaterade tvistlösningskommittén att problemen med anläggningens funktion hade orsakats av en kombination av brister i utformningen och genomförandet, för vilken såväl kommissionen som konsortiet var ansvariga. Kommissionen begärde en ny studie av anläggningen, vilken ledde till att en rapport överlämnades den 17 juli 2017. På grundval av bland annat denna rapport inledde kommissionen den 15 september 2017 ett skiljeförfarande enligt Internationella handelskammarens (ICC) skiljedomsregler.
11. Den 11 februari 2020 meddelade en skiljenämnd som hade tillsatts under överinseende av ICC (nedan kallad skiljenämnden) en deldom i vilken den konstaterade att det förelåg 6 757 brister till följd av de arbeten som hade utförts med tillämpning av det omtvistade avtalet, vilka omfattades av kommissionens (60 procent) och konsortiets (40 procent) delade ansvar. Genom slutlig skiljedom av den 19 juli 2022 kvalificerade skiljenämnden konsortiets agerande som grov vårdslöshet och förpliktade TP och partnerbolaget att till unionen solidariskt betala ett belopp motsvarande de nödvändiga kostnaderna för att reparera anläggningen. De två skiljedomar som skiljenämnden hade meddelat överklagades.
12. I februari 2021 vände sig kommissionen till den interinstitutionella panel som hade inrättats i enlighet med artikel 143 i 2018 års budgetförordning, vilken bland annat har till uppgift att utfärda rekommendationer om behovet av att besluta om uteslutning eller ekonomiska sanktioner i ärenden som kommer in från kommissionen eller unionens övriga institutioner och organ.
13. Till följd av panelens rekommendation antog kommissionen det omtvistade beslutet den 1 oktober 2022.
Det omtvistade beslutet
14. I detta beslut erinrade kommissionen, med hänvisning till konsortiet, först och främst om bakgrunden och de faktiska omständigheter som hade fastställts på grundval av deldomen och den slutliga skiljedomen, det vill säga att 60 procent av bristerna omfattades av den upphandlande myndighetens (i förevarande fall kommissionens) ansvar och 40 procent av den entreprenörens (i förevarande fall konsortiets) ansvar och att agerandet från TP:s sida, som en del av konsortiet, utgjorde grov vårdslöshet, med tanke på den betydande omfattningen av konsortiets försummelser. I det omtvistade beslutet prövade kommissionen därefter TP:s argument och avvisade dem. Slutligen gjorde kommissionen en bedömning av den faktiska situationen och konstaterade att TP ”som en del av konsortiet” hade åsidosatt de olika avtalsenliga krav som hade nämnts.
15. I egenskap av behörig utanordnare beslutade kommissionen således, med tanke på de förmildrande och försvårande omständigheter som var tillämpliga på TP, att utesluta TP i två års tid från att delta i tilldelningsförfaranden som regleras av 2018 års budgetförordning, från att bli utvald att förvalta medel från unionen och från tilldelningsförfaranden som finansieras inom ramen för den elfte Europeiska utvecklingsfonden på grundval av förordning 2018/1877, eftersom TP hade brustit betydligt i fullgörandet av sina huvudsakliga skyldigheter i samband med genomförandet av ett avtal som finansierades genom unionens budget, vilket ledde till att det avtalet sades upp i förtid.
Den överklagade domen
16. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 13 december 2022 väckte TP talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och yrkade ersättning för den skada som åsamkats, samt att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. TP åberopade tre grunder till stöd för sin talan. I den överklagade domen biföll tribunalen talan såvitt avser TP:s första grund och ogiltigförklarade det omtvistade beslutet, eftersom den ansåg att det inte var nödvändigt att pröva de två andra grunderna för talan.
17. Inom ramen för sin första grund gjorde sökanden i synnerhet gällande att, enligt artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning, ankommer det på den behöriga utanordnaren att göra en individuell bedömning av den anklagade personens eller enhetens agerande, vilket kommissionen inte hade gjort i förevarande fall.
18. Tribunalen angav inledningsvis att den skulle besvara det argumentet i två steg.( 6 ) I ett första steg gjorde tribunalen därefter en bokstavlig, kontextuell och teleologisk tolkning av den bestämmelsen och ansåg att det inte fanns något automatiskt samband mellan en domstols (i förevarande fall skiljenämndens) fastställande av att avtalsförpliktelserna har åsidosatts och den behöriga utanordnarens (i förevarande fall kommissionens) antagande av ett beslut om uteslutning.( 7 ) I ett andra steg undersökte tribunalen slutligen huruvida det fanns en skyldighet att göra en individuell bedömning av den anklagade personens agerande innan det beslutades om uteslutning och konstaterade att så var fallet.( 8 ) Tribunalen konstaterade att kommissionen, såsom den hade medgett vid förhandlingen, i förevarande fall endast hade grundat det omtvistade beslutet på det gemensamma och solidariska ansvaret för sökanden i egenskap av medlem i konsortiet, utan att beakta sökandens individuella ansvar och utan att undersöka var och en av medkontrahenternas individuella ansvar.( 9 )
Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
19. Kommissionen har överklagat tribunalens dom genom handling som inkom till domstolens kansli den 28 februari 2025. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och själv avgöra målet genom att ogilla talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet på grundval av kommissionens försvar. Kommissionen har, i andra hand, yrkat att domstolen ska återförvisa målet till tribunalen för prövning av de två återstående grunderna i talan om ogiltigförklaring. Kommissionen har yrkat att TP ska förpliktas att ersätta samtliga kostnader i målet om överklagande och i målet vid tribunalen.
20. TP har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Bedömning
21. Kommissionen har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande.( 10 ) Inom ramen för den första grunden, som är den enda som jag kommer att pröva i förevarande förslag till avgörande, har kommissionen hävdat att tribunalens tvåstegsresonemang i den överklagade domen har lett till att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning. Kommissionen har, för det första, hävdat att den artikeln inte utgör hinder för att kommissionen huvudsakligen, eller till och med enbart, grundar sitt beslut om uteslutning på skiljenämndens slutsatser (steg 1). Kommissionen har, för det andra bestritt att den behöriga utanordnaren är skyldig att göra en individuell bedömning av den anklagade enhetens agerande innan den beslutar om uteslutning, när det finns ett solidariskt ansvar inom konsortiet i egenskap av medkontrahent (steg 2).
22. Jag kommer att undersöka dessa två argument från kommissionen i tur och ordning.
Verkningarna av den avtalade domstolens slutsatser om beslutet om uteslutning: avsaknad av automatisk verkan
23. Jag vill inledningsvis erinra om att de tillämpliga reglerna för offentliga kontrakt som tilldelas av unionens institutioner, organ eller byråer inte bara följer av den avtalsmässiga ram som följer av det avtal som ingås mellan den upphandlande myndigheten och den ekonomiska aktören, utan även av den administrativa ram som bestämmelserna i 2018 års budgetförordning utgör.
24. Parallellt med avtalsförhållandet mellan den upphandlande institutionen (i förevarande fall kommissionen) och dess medkontrahent, kan den behöriga utanordnaren vid den institutionen således, i enlighet med 2018 års budgetförordning, under vissa omständigheter besluta om uteslutning av en person eller en enhet som utgör ett hot mot unionens ekonomiska intressen. Den personen eller enheten förs då upp på förteckningen över personer eller enheter som är uteslutna från kontrakt som finansieras genom unionens budget.( 11 )
25. Genom kommissionens argument ifrågasätts förhållandet mellan den avtalsmässiga ramen, å ena sidan, och den administrativa ram som följer av 2018 års budgetförordning och som beslutet om uteslutning regleras av.
26. Kommissionen förefaller visserligen ha medgett att den behöriga utanordnaren ska göra en rättslig bedömning av de faktiska omständigheterna, men har dock i huvudsak hävdat, i motsats till vad tribunalen har slagit fast, att den bedömningen automatiskt kan följa av den avtalade domstolens beslut.
27. Jag anser inte att det argumentet kan godtas, eftersom det skulle innebära att den behöriga utanordnaren inte behöver göra en individuell bedömning av de aktuella försummelserna.
28. De båda rättsliga ramarna, det vill säga den avtalsmässiga och den administrativa ramen, är i själva verket inte oberoende av varandra, eftersom ett beslut om uteslutning bland annat ska fattas när den berörda personen eller enheten befinner sig i den situation som anges i artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning, vilken avser det förhållandet att personen eller enheten ”under genomförandet av ett rättsligt åtagande som finansieras genom budgeten [betydligt har] brustit … i fullgörandet av sina huvudsakliga skyldigheter”. Den avtalade domstolens slutsatser om de faktiska omständigheterna när det gäller bristerna i uppfyllandet av de kontraktsenliga skyldigheterna kan, i detta sammanhang, leda till att den behöriga utanordnaren beslutar om uteslutning på grundval av 2018 års budgetförordning.( 12 ) Det finns ett nära samband mellan avtalsbrottet och den administrativa uteslutningsåtgärden i detta avseende. Detta har för övrigt inte bestritts.
29. Ett sådant samband medför emellertid inte att den avtalade domstolens slutsatser automatiskt leder till ett beslut om uteslutning, och detta av följande skäl.
30. För det första hänvisas det i ordalydelsen i artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning till att den berörda medkontrahenten ”betydligt” har brustit i sina ”huvudsakliga” skyldigheter. Härav följer att ett avtalsbrott, även om det har lett till att ett avtal har hävts i förtid eller till avtalsviten, inte nödvändigtvis uppfyller villkoren för att ett beslut om uteslutning ska kunna tillämpas. Den behöriga utanordnarens utrymme för skönsmässig bedömning att besluta om uteslutning kan inte förnekas och gäller inte bara den berörda avtalsförpliktelsens ”huvudsakliga” art, utan även det aktuella avtalsbrottets ”betydande art”.( 13 )
31. Jag vill härvidlag betona att en kontraktsenlig sanktion (förtida upphävande av avtalet och/eller betalning av skadestånd) och en uteslutning, som är av administrativ natur, inte har samma syfte, eftersom den förstnämnda syftar till att beivra ett avtalsbrott som den ekonomiska aktören har begått i sina åtaganden gentemot medkontrahenten, medan den sistnämnda syftar till att skydda unionens ekonomiska intressen. I händelse av en tvist skiljer sig grunderna för talan och de grunder som kan åberopas vid den avtalade domstolen, å ena sidan, och vid den domstol som prövar huruvida uteslutningen är laglig, å andra sidan.( 14 ) Denna skillnad mellan de båda åtgärderna vad gäller deras rättsliga natur och syften innebär att den behöriga utanordnaren måste se bortom avtalet och göra en egen bedömning mot bakgrund av syftet att skydda unionens budget.
32. Såsom tribunalen angav i punkt 41 i den överklagade domen ligger dessa villkor, som följer av 2018 års budgetförordning och som skiljer sig från villkoren i avtalet, således till grund för det utrymme för skönsmässig bedömning som den behöriga utanordnaren har när det gäller att göra en annan bedömning av de faktiska omständigheterna än den som den avtalade domstolen har gjort.
33. För det andra följer det även av det sammanhang i vilket artikel 136.1 i 2018 års budgetförordning ingår att det inte finns något automatiskt samband mellan den avtalade domstolens fastställande av att avtalsförpliktelserna har åsidosatts och antagandet av ett beslut om uteslutning.
34. I skäl 76 i den förordningen anges nämligen att ”[m]öjligheten att fatta beslut om uteslutning eller om åläggande av ekonomiska sanktioner är oberoende av möjligheten att tillämpa kontraktsenliga sanktioner, såsom avtalsviten”.( 15 )
35. I artikel 136.2 i 2018 års budgetförordning föreskrivs dessutom att i avsaknad av en slutgiltig dom, såsom i förevarande fall, ska den behöriga utanordnaren bedöma situationen ”med beaktande av” fastställda faktiska omständigheter eller andra slutsatser i rekommendationen från den panel som avses i artikel 143 i den förordningen.
36. Såsom tribunalen påpekade i punkt 46 i den överklagade domen skiljer sig artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning för övrigt från leden b, c, d, f, g och h i den artikeln, genom att det i led e hänvisas direkt till det aktuella agerandet, och inte till den dom eller det administrativa beslut varigenom en annan myndighet än den behöriga utanordnaren, till exempel den avtalade domstolen, tidigare har bedömt det agerandet.
37. Denna skillnad i tillvägagångssätt bekräftar att den bedömning som görs inom ramen för avtalet, även om den ingår bland de omständigheter som ska beaktas, emellertid inte kan vara automatiskt bindande för den behöriga utanordnaren, som behåller sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid antagandet av ett beslut om uteslutning.
38. Jag vill tillägga att enligt artikel 136.3 i 2018 års budgetförordning ska det beslut om uteslutning som den behöriga utanordnaren fattar vara förenligt med proportionalitetsprincipen och särskilt beakta försvårande eller förmildrande omständigheter, som till exempel är kopplade till hur pass allvarlig situationen är, hur lång tid som har förflutit sedan agerandet i fråga, hur länge agerandet pågick, hur ofta det upprepades, huruvida agerandet var avsiktligt eller inte, de summor som står på spel och den utsträckning i vilken den anklagade personen har samarbetat. Den behöriga utanordnarens utrymme för skönsmässig bedömning ska således utövas i enlighet med proportionalitetsprincipen, vilket utesluter ett sådant automatiskt samband som kommissionen har förespråkat.( 16 )
39. På samma sätt innebär andra punkter i artikel 136 i 2018 års budgetförordning att den behöriga utanordnaren har ett utrymme för skönsmässig bedömning. I punkt 5 i den artikeln föreskrivs således att vid ett ”allvarligt, omedelbart hot mot unionens ekonomiska intressen” får det beslutas om tillfällig uteslutning utan någon rekommendation från den panel som avses i artikel 143 i den förordningen, vilket innebär en bedömning av det hotet. I punkterna 6 och 7 i den artikeln föreskrivs dessutom fall där det inte ska beslutas om uteslutning, i synnerhet om den anklagade personen eller enheten har vidtagit korrigerande åtgärder, vilket innebär att den behöriga utanordnaren utövar sitt utrymme för skönsmässig i det hänseendet.
40. Härav följer att det sammanhang i vilket artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning ingår bekräftar att den behöriga utanordnaren har ett utrymme för skönsmässig bedömning och att det inte finns något automatiskt samband mellan den avtalade domstolens slutsatser och beslutet om uteslutning.
41. Enligt min mening påverkas inte den slutsatsen av kommissionens argument att avtalsparternas agerande inom ramen för kontraktet måste bedömas och att den behöriga utanordnaren alltid är skyldig att motivera sitt beslut om uteslutning, oavsett om det åberopade skälet är ett åsidosättande av avtalsförpliktelserna eller ett annat skäl som föreskrivs i artikel 136.1 i 2018 års budgetförordning. Jag anser nämligen att dessa omständigheter inte på något sätt är oförenliga med det utrymme för skönsmässig bedömning som den behöriga utanordnaren har på området, särskilt när det gäller att fastställa huruvida försummelsen är ”betydande” och huruvida den avser ”huvudsakliga” skyldigheter. Den omständigheten att den behöriga utanordnaren är skyldig att motivera sitt beslut om uteslutning i detta avseende talar just för att utanordnaren har ett utrymme för skönsmässig bedömning, som utanordnaren ska använda sig av på ett motiverat sätt för att ett eventuellt överklagande ska kunna göras. Det kan i synnerhet inte uteslutas att en behörig utanordnare anser att de avtalsbrott som den avtalade domstolen har konstaterat inte är av en sådan art att de ska leda till uteslutning, att de ska preskriberas, att de ska tillskrivas en annan enhet eller att den ansvariga enheten under mellantiden har vidtagit åtgärder som innebär att den inte längre kan anses utgöra en risk för unionens budget. Slutligen är en sådan tolkning även förenlig med principen om god förvaltningssed, som kommissionen har åberopat och som innebär att den behöriga institutionen är skyldig att bedöma alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt.
42. Även om den avtalade domstolens fastställande av de faktiska omständigheterna kan eller till och med ska beaktas av den behöriga utanordnaren vid den rättsliga bedömningen av det agerande som avses i artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning, ankommer det emellertid på den utanordnaren att bedöma det aktuella agerandet, mot bakgrund av den förordningens särskilda ram och specifika mål. Jag kan inte se hur detta, såsom kommissionen har hävdat, skulle innebära ”en alltför stor bevisbörda” för den behöriga utanordnaren, eftersom det inte är en fråga om bevisbörda utan om att göra en oberoende bedömning på grundval av slutsatser eller tidigare fastställda faktiska omständigheter.
43. Vad för det tredje gäller den teleologiska och historiska tolkningen av artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning, har kommissionen, i andra hand, hävdat att tribunalens felaktiga tolkning, när det gäller avsaknaden av ett automatiskt samband mellan slutsatsen att ett avtalsbrott föreligger och den behöriga utanordnarens antagande av ett beslut om uteslutning, även följer av den felaktiga slutsatsen att unionslagstiftaren hade för avsikt att införa ett självständigt sanktionssystem och således ansåg att uteslutningssituationerna kunde likställas med sanktioner.
44. Jag vill erinra om att tribunalen, i sin historiska och teleologiska tolkning av den aktuella bestämmelsen, har slagit fast att unionslagstiftaren redan från början hade för avsikt att införa ett självständigt sanktionssystem som bibehölls och fördjupades under tiden, bland annat när 2018 års förordning antogs.( 17 ) Enligt tribunalen ”kan [det] emellertid inte presumeras att det föreligger ett automatiskt samband mellan, å ena sidan, den omständigheten att en myndighet som är åtskild från den behöriga utanordnaren konstaterar ett fel som föreskrivs i nationell lagstiftning eller unionslagstiftning och, å andra sidan, den behöriga utanordnarens antagande av en uteslutningsåtgärd som omfattas av ett självständigt sanktionssystem som införts genom budgetförordningen”.( 18 ) Tribunalen har dessutom påpekat att med det självständiga sanktionssystem som föreskrivs i 2018 års budgetförordning eftersträvas, sedan det infördes, särskilda mål av allmänintresse, vilka skiljer sig från ett korrekt fullgörande av avtalet eller det skydd och den ersättning till avtalsparterna som ett system för avtalsrättsligt ansvar syftar till att säkerställa. Tribunalen har konstaterat att denna skillnad mellan de mål som eftersträvas med det sanktionssystem som har införts genom 2018 års budgetförordning och de mål som eftersträvas med ett system med avtalsrättsligt ansvar bekräftar att det saknas ett automatiskt samband.( 19 )
45. Jag anser att tribunalens resonemang ska godtas, även om de formuleringar som tribunalen har använt och som kommissionen har bestritt kan ifrågasättas.
46. Det kan nämligen diskuteras huruvida unionslagstiftaren, genom 2018 års budgetförordning, ville bibehålla beteckningen ”sanktion” som tillämpades på beslut om uteslutning enligt budgetförordning nr 966/2012,( 20 ) i dess lydelse enligt förordning 2015/1929.( 21 ) Jag vill härvidlag påpeka att, såsom kommissionen har betonat, användes i förordning (EU, Euratom) nr 966/2012, i dess lydelse enligt förordning (EU, Euratom) nr 2015/1929, uttrycket ”administrativa sanktioner” vad uteslutningsbeslut beträffar.( 22 ) Så är emellertid inte längre fallet i 2018 års budgetförordning, som uppdaterar och förenklar reglerna för upprättande och genomförande av unionens budget.( 23 )
47. Syftet med tribunalens resonemang är emellertid att visa att den ordning för uteslutning som föreskrivs i 2018 års budgetförordning redan sedan den infördes har eftersträvat särskilda mål av allmänintresse, vilka skiljer sig från ett korrekt fullgörande av avtalet eller det skydd och den ersättning till avtalsparterna som ett system för avtalsrättsligt ansvar syftar till att säkerställa, vilket resonemang måste godtas.
48. Jag anser följaktligen inte att det fel som kommissionen har påtalat när det gäller kvalificeringen av beslut om uteslutning som ett självständigt system med ”sanktioner” är ett relevant argument för att påvisa att tribunalen gjorde fel när den konstaterade att det inte finns något automatiskt samband mellan den avtalade domstolens slutsatser och beslutet om uteslutning.
49. Av det ovan anförda följer att även om det finns ett visst samband mellan den ordning för uteslutning som följer av 2018 års budgetförordning och den avtalsmässiga ramen, kan dessa inte innebära att det finns ett automatiskt samband mellan den avtalade domstolens slutsatser och beslutet om uteslutning.
Skyldigheten att göra en individuell bedömning av den anklagade personens agerande
50. Inom ramen för det andra steget i tribunalens resonemang har tribunalen tolkat artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning och slagit fast att den behöriga utanordnarens bedömning ska göras på ett konkret och individualiserat sätt. Det var, för det första, på grundval av en analogi med domen HSC Baltic m.fl.,( 24 ) som meddelades inom ramen för direktiv 2014/24/EU, som tribunalen ansåg att skyldigheten att göra en konkret och individuell bedömning av den anklagade personens agerande i än högre grad gäller vid unionsinstitutionernas och unionsorganens tillämpning av 2018 års budgetförordning.( 25 ) För det andra ansåg tribunalen, i punkterna 72 och 73 i den överklagade domen, att den skyldigheten var än mer påkallad med hänsyn till den allmänna principen om att straff ska vara individuella, eftersom domstolen hade slagit fast att uteslutningssanktionen i huvudsak var av straffrättslig natur i domen Vialto Consulting/kommissionen.( 26 ) Tribunalen ansåg, för det tredje, att den berörda institutionen eller det berörda organet kunde identifiera de tjänster som utförts av var och en av deltagarna för att fastställa det individuella ansvaret för var och en av dem med avseende på det sanktionssystem som inrättats genom 2018 års budgetförordning, vilket skiljer sig från deras eventuella solidariska ansvar i avtalsförhållanden.( 27 )
51. Kommissionen har bestritt detta andra steg i tribunalens resonemang i tre hänseenden. För det första har kommissionen bestritt relevansen av analogin med domen HSC Baltic. För det andra har kommissionen hävdat att det solidariska ansvaret syftar till att skydda den upphandlande myndighetens intressen, att det ansvaret inte utesluter TP:s individuella ansvar och att tribunalens tolkning utgör hinder för att den behöriga utanordnaren tar vederbörlig hänsyn till medkontrahenternas ansvar. För det tredje har kommissionen hävdat att tribunalen felaktigt kvalificerade beslutet om uteslutning som en straffrättslig påföljd.
Relevansen av analogin med domen HSC Baltic
52. För det första har kommissionen bestritt punkterna 64–71 i den överklagade domen, där tribunalen tolkade artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning i analogi med artikel 57.4 g i direktiv 2014/24. Kommissionen anser att de rättsliga och faktiska omständigheterna i förevarande mål och i det mål som gav upphov till domen HSC Baltic skiljer sig åt. Kommissionen har betonat skillnaden mellan de kriterier som den behöriga utanordnaren ska använda vid tillämpningen av artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning och de som de nationella myndigheterna ska tillämpa enligt de relevanta nationella bestämmelser som införlivar artikel 54.4 g i direktiv 2014/24, eftersom det i det direktivet endast föreskrivs en ramlagstiftning som ska införlivas med nationell rätt.
53. Detta argument övertygar inte mig.
54. Det är i själva verket riktigt att de rättsliga och faktiska omständigheterna i förevarande mål om överklagande skiljer sig från dem i det mål som gav upphov till domen HSC Baltic. I synnerhet följer de regler som är tillämpliga på uteslutning från offentlig upphandling som genomförs av medlemsstaternas myndigheter av direktiv, bland annat av direktiv 2014/24 som var i fråga i det mål som gav upphov till domen HSC Baltic,( 28 ) som måste införlivas, i motsats till 2018 års budgetförordning som reglerar offentlig upphandling som genomförs av unionens institutioner.
55. I båda fallen rör det sig emellertid om regelverk som är tillämpliga på offentlig upphandling och på regler om uteslutning från upphandlingsförfaranden. De båda bestämmelserna i fråga liknar dessutom varandra och hänvisar till samma begrepp.( 29 ) De har som gemensamt syfte att göra det möjligt för upphandlande myndigheter att utesluta vilken som helst ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande när den inte är tillförlitlig. I vissa skäl i 2018 års budgetförordning hänvisas det för övrigt uttryckligen till direktiv 2024/14.( 30 )
56. Jag anser följaktligen att det finns anledning att godta den analogi som tribunalen gjorde vid tolkningen av artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning med rättspraxis avseende motsvarande bestämmelser i artikel 57.4 g i direktiv 2014/24, för att säkerställa enhetlighet i unionsrätten samt iakttagandet av de mål som unionslagstiftaren eftersträvar på området.( 31 )
57. I domen HSC Baltic ansåg domstolen emellertid att direktiv 2014/24 måste införlivas med nationell rätt med iakttagande av det faktum att en ekonomisk aktör, för det fall kontraktet sägs upp på grund av allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av kontraktet, inte automatiskt kan klassificeras som otillförlitlig och tillfälligt stängas av, utan att dennes beteende dessförinnan har bedömnings ”på ett konkret och individualiserat sätt” mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, bland annat de som den ekonomiska aktören har åberopat för att vederlägga en sådan klassificering.( 32 )
58. Jag anser därför att tribunalen med rätta drog slutsatsen att ”denna skyldighet att göra en konkret och individuell bedömning av den anklagade personens agerande, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, som en medlemsstat måste föreskriva i sin lagstiftning, trots det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaten förfogar över för att införliva direktiv 2014/24, gäller i än högre grad vid unionsinstitutionernas och unionsorganens tillämpning av 2018 års budgetförordning”.( 33 )
59. Jag vill tillägga att, oberoende av den analogi som tribunalen har gjort, är proportionalitetsprincipen tillämplig vid uteslutning( 34 ) och innebär att den behöriga utanordnaren, när den fattar ett sådant beslut, är skyldig att göra en konkret och individuell bedömning av den ekonomiska aktörens eller den berörda enhetens inställning, på grundval av samtliga relevanta omständigheter.( 35 )
60. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den gjorde analogin med domen HSC Baltic och slog fast att den behöriga utanordnaren ska bedöma den anklagade personens agerande på ett konkret och individualiserat sätt innan den utesluter denne med stöd av artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning, vilket även följer av proportionalitetsprincipen.
Inverkan av det solidariska rättsliga ansvaret för medlemmarna i en grupp av medkontrahenter
61. För det andra har kommissionen, i huvudsak, hävdat att artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning ska tillämpas på situationer där medkontrahenterna är solidariskt ansvariga för genomförandet av kontraktet, utan att den behöriga utanordnaren måste göra någon åtskillnad mellan de rättsliga åtagandena för var och en av partnerna i det konsortium med vilket kontraktet har tecknats.( 36 ) Kommissionen har betonat att syftet med detta solidariska ansvar är att skydda den upphandlande myndighetens intressen och att det inte utesluter TP:s individuella ansvar. Kommissionen har även påpekat att fastställandet av de båda avtalsparternas individuella ansvar innebär att särskild åtskillnad måste göras mellan deras respektive uppdrag, vilket är en fråga som rör de parternas interna organisation och inte den behöriga utanordnaren.
62. Jag anser inte att det argumentet kan godtas.
63. Artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning är i själva verket, såsom kommissionen har betonat, tillämplig på situationer där medkontrahenterna är solidariskt ansvariga för genomförandet av kontraktet och detta solidariska ansvar utesluter inte en gruppmedlems individuella ansvar.
64. Det solidariska ansvar som gäller inom ramen för ett avtal och som kan syfta till att skydda den upphandlande myndighetens intressen kan emellertid inte, inom ramen för ett administrativt beslut om uteslutning som en behörig utanordnare fattar med stöd av 2018 års budgetförordning, innebära att den utanordnaren inte behöver göra någon individuell bedömning av agerandet hos den person som uteslutningen avser.
65. Det solidariska ansvaret på avtalsnivå skiljer sig nämligen från det individuella ansvaret för var och en av de aktörer som utgör en grupp, i förevarande fall ett konsortium, som kan leda till att det beslutas om uteslutning. I synnerhet är funktionerna och skyldigheterna för de aktörer som ingår i en grupp inte nödvändigtvis desamma. Detta framgår av konsortieavtalet i förevarande fall. Det kan inte heller uteslutas att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till allvarligare försummelser som motiverar ett större individuellt ansvar eller kedja av individuella ansvarsområden av varierande omfattning. Den behöriga utanordnaren ska därför kontrollera att de rättsliga villkoren i artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning är uppfyllda med avseende på var och en av de berörda aktörerna innan den beslutar om uteslutning.
66. I detta avseende kan den behöriga utanordnaren, såsom tribunalen har påpekat i punkterna 76 och 77 i den överklagade domen, i princip begära att de berörda enheterna översänder de handlingar som är nödvändiga för att utanordnaren ska kunna bedöma det individuella agerandet hos var och en av medlemmarna i en grupp och kräva att de tjänster som var och en av deltagarna har utfört kan identifieras för att, i förekommande fall, fastställa det individuella ansvaret för var och en av dem. Dessa överväganden stöds av artikel 136.1 e iii) i 2018 års budgetförordning, där det föreskrivs att försummelserna kan ha upptäckts av ”en utanordnare … vid … utredningar”.
67. Detta synsätt bekräftas, i tillämpliga delar, i domstolens praxis inom området för offentlig upphandling som genomförs av medlemsstaternas upphandlande myndigheter.
68. Såsom det erinras om i punkt 67 i den överklagade domen, har domstolen i själva verket slagit fast, i domen HSC Baltic, att det visserligen är tillåtet för en medlemsstat att, inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över, föreskriva en presumtion för att alla ekonomiska aktörer som är juridiskt ansvariga för att fullgöra ett offentligt kontrakt antas ha bidragit, vid fullgörandet av kontraktet, till att utveckla eller vidmakthålla allvarliga eller ihållande brister som lett till att kontraktet sades upp. Domstolen påpekade emellertid att när det offentliga kontraktet har tilldelats en grupp ekonomiska aktörer, vars individuella bidrag till bristerna och de ansträngningar som eventuellt har gjorts för att avhjälpa dem inte nödvändigtvis är identiska, måste den eventuella presumtion som har fastställts i nationell rätt kunna motbevisas för att inte äventyra de väsentliga särdragen i detta skäl för uteslutning och proportionalitetsprincipen. Domstolen ansåg att ” [o]beroende av det solidariska rättsliga ansvaret för medlemmarna i en sådan grupp , ska tillämpningen av den fakultativa uteslutningsgrund som föreskrivs i artikel 57.4 g i direktiv 2014/24 grundas på huruvida detta individuella beteende är felaktigt eller försumligt”.( 37 )
69. Domstolen har dessutom funnit att samtliga medlemmar i en grupp av ekonomiska aktörer inte kan bli föremål för uteslutning från hela det offentliga upphandlingsförfarandet om en ekonomisk aktör, som ingår den gruppen, har lämnat oriktiga uppgifter när denne inger den information som krävs för att kontrollera att det inte föreligger några skäl för uteslutning av gruppen eller att gruppen uppfyller urvalskriterierna, trots att övriga medlemmar i gruppen inte känner till dessa oriktiga uppgifter.( 38 ) I domen Klaipėdos slog domstolen dessutom fast att enligt proportionalitetsprincipen ska beslutet om uteslutning ägnas en uppmärksamhet som är ”än noggrannare när [uteslutningen] … inte drabbar anbudsgivaren på grund av en försummelse som kan tillskrivas denne, utan på grund av en försummelse som begåtts av en enhet som anbudsgivaren avser att utnyttja och i förhållande till vilken anbudsgivaren inte har någon kontrollbefogenhet”.( 39 )
70. Detta individualiserade synsätt, även i händelse av en grupp eller solidariskt ansvar, bekräftas dessutom i artikel 136.6 a i 2018 års budgetförordning, där det föreskrivs att den behöriga utanordnaren ska beakta de korrigerande åtgärder som en person eller enhet har vidtagit och som i tillräcklig grad kan påvisa personens eller enhetens tillförlitlighet.( 40 ) Det kan emellertid inte uteslutas, i händelse av en grupp eller ett konsortium, att endast en person vidtar korrigerande åtgärder och att den personen själv kan visa sin tillförlitlighet, medan så inte är fallet med de andra medlemmarna i gruppen.( 41 )
71. En individuell bedömning av uteslutningsåtgärden är således det enda som kan säkerställa att proportionalitetsprincipen iakttas, trots den avtalsmässiga solidariteten inom ett konsortium som det i förevarande fall. Jag anser därför att den överklagade domen ska fastställas i det hänseendet.
Uteslutningens rättsliga natur
72. För det tredje har tribunalen, till stöd för sitt resonemang avseende skyldigheten att göra en konkret och individualiserad bedömning av den anklagade personens agerande, hänvisat till ”uteslutningsåtgärdens” ”straffrättsliga natur” och till ”principen om att straff ska vara individuella”.( 42 )
73. Kommissionen har hävdat att uteslutningsåtgärden inte kan betraktas som en repressiv åtgärd eller ens som en sanktion.
74. Eftersom det i tribunalens formuleringar i punkterna 72 och 73 i den överklagade domen hänvisas till förekomsten av en straffrättslig sanktion, ska det för det första undersökas huruvida det ska konstateras föreligga en felaktig rättstillämpning i detta hänseende och, för det andra, följderna av ett sådant konstaterande.
– Den rättsliga kvalificeringen av uteslutningen
75. För det första anser jag att uteslutningsåtgärden kan betecknas som en ”sanktion”, i motsats till vad kommissionen har hävdat.
76. De olika uteslutningskriterierna anges visserligen i artikel 136.1 i 2018 års budgetförordning utan att uteslutningsåtgärden betecknas som en sanktion, såsom kommissionen har betonat genom att bland annat grunda sig på historiken bakom de olika versionerna av 2018 års budgetförordning. I artikel 138 i förordningen används emellertid begreppet ”ekonomiska sanktioner” som kan åläggas som ett alternativ till ett beslut om uteslutning som visar sig vara oproportionerligt på grundval av kriterierna i artikel 136.3 i den förordningen. Uteslutningsåtgärden kan således ersättas med en åtgärd som uttryckligen betecknas som ”sanktion”. Jag anser därför att det inte kan uteslutas att uteslutningsåtgärden i sig kan betecknas som en ”sanktion”.
77. En uteslutningsåtgärd innebär dessutom, samtidigt som den syftar till att skydda unionens ekonomiska intressen, att den berörda personen fråntas rätten att delta i ett förfarande för att erhålla ett offentligt kontrakt från Europeiska unionen och kan i det avseendet betecknas som en sanktion.( 43 )
78. Jag vill tillägga att uteslutningens administrativa natur( 44 ) inte utgör hinder för att det kan vara fråga om en sanktion. Enligt min mening ingår denna åtgärd nämligen i skaran av administrativa sanktioner som visserligen inte är klart definierade,( 45 ) men som har utformats i betydande grad i unionsrätten allteftersom unionen har utformat sina egna bestämmelser.( 46 ) För att en administrativ åtgärd ska vara effektiv krävs nämligen ett spektrum av åtgärder (böter, förverkande, uteslutning från stödordningar, näringsförbud, frysning av tillgångar, återkallande av tillstånd, uppförande på en svart lista och så vidare), vars syfte varierar (att straffa, gottgöra, förebygga, avråda, korrigera …).
79. För det andra kan det vara svårt att avgöra huruvida en uteslutningsåtgärd, som således ska betecknas som en sanktion, är av straffrättslig natur. Det har nämligen ofta betonats att gränserna mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner är suddiga.( 47 ) Jag kan emellertid konstatera att sanktionen inte är av straffrättslig natur i förevarande fall på grundval av en analys av de tre kriterier som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fastställde i sin dom i målet Engel m.fl. mot Nederländerna,( 48 ) vilken EU‑domstolen har erinrat om.( 49 )
80. Även om den rättsliga kvalificeringen av den aktuella åtgärden inte i sig framgår av 2018 års budgetförordning, kan den uteslutningsåtgärden i själva verket betecknas som en icke-straffrättslig sanktion på grundval av en analys av de övriga kriterierna.
81. När det gäller arten av den påtalade överträdelsen har den åsidosatta bestämmelsen inte någon allmän räckvidd, utan riktar sig endast till ekonomiska aktörer som helt fritt har valt att delta i en av unionens offentliga upphandlingar. I detta sammanhang, där möjligheten att delta i ett förfarande för offentlig upphandling i unionen är underställd villkoret att den berörda personen uppfyller alla kriterier för tillförlitlighet, utgör den sanktion som påförs om det villkoret inte är uppfyllt ett särskilt administrativt instrument som är en integrerad del av det tillämpliga systemet för tidig upptäckt och uteslutning.( 50 )
82. Systemet för tidig upptäckt och uteslutning har dessutom inrättats för att skydda unionens ekonomiska intressen.( 51 ) Dess syfte är att göra det lättare att tidigt upptäcka personer eller enheter som utgör ett hot mot unionens ekonomiska intressen och att utesluta dem från att delta i förfaranden som regleras av 2018 års budgetförordning. Syftet med beslutet om uteslutning är således att uppgifter om en risksituation för unionens budget kan registreras i den databas som avses i artikel 142 i den förordningen. Syftet med uteslutningen är alltså förebyggande, eller till och med försiktighetsmässigt, och inte repressivt.
83. Slutligen anser jag att en tillfällig uteslutning, som åläggs den berörda ekonomiska aktören för en period på högst tre år och som hindrar denne från att lämna anbud i europeiska offentliga upphandlingar, utan att denne förbjuds att bedriva sin ekonomiska verksamhet i övrigt, inte är så sträng att den kan betecknas som straffrättslig.( 52 )
84. Jag anser därför att det aktuella beslutet om uteslutning utgör en administrativ och inte en straffrättslig sanktion. Såsom tribunalen har betonat slog domstolen visserligen fast i domen Vialto, vid en jämförelse mellan sanktionen uteslutning och åtgärden att offentliggöra den uteslutningen, att den förstnämnda var ”av bestraffande karaktär” medan den sistnämnda snarare hade ett ”avskräckande och förebyggande syfte”, men påpekade att de likväl kompletterar varandra på grund av att målet med dem är ett och samma, nämligen att samtliga berörda personer ska avhålla sig från att byta mot reglerna.( 53 ) Även om domstolens omnämnande av att sanktionen uteslutning är av ”bestraffande” karaktär kan ge upphov till förvirring, anser jag emellertid att detta inte i sig innebär att den sanktionen är av straffrättslig art i den mening som avses i domstolens praxis, i synnerhet inte vid en jämförelse med åtgärden att offentliggöra uteslutningen.
85. Jag anser följaktligen, i likhet med kommissionen, att tribunalen kan konstateras ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den mån som tribunalens avsikt med hänvisningen till uteslutningens ”straffrättsliga” natur och till den allmänna principen om att straff ska vara individuella var att beslutet om uteslutning ska kvalificeras som en straffrättslig sanktion.
– Följderna för de tillämpliga garantiernas räckvidd
86. Även om domstolen delar min uppfattning att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vad gäller kvalificeringen av uteslutningssanktionen som ”straffrättslig”, anser jag emellertid inte att den överklagade domen kan upphävas på grundval av den slutsatsen.
87. Det ska nämligen påpekas att hänvisningen i den överklagade domen till uteslutningsåtgärdens straffrättsliga natur genom ordet ”straffrättslig”( 54 ) endast görs för att förstärka (”än mer”) den slutsats som följer av alla de relevanta omständigheter som tidigare nämnts, nämligen att den behöriga utanordnaren är skyldig att bedöma den anklagade personens agerande på ett konkret och individualiserat sätt, mot bakgrund av alla relevanta omständigheter. I punkt 73 i den överklagade domen nämns dessutom även iakttagandet av den allmänna principen om att straff ska vara individuella för att motivera skyldigheten att bedöma den anklagade personens individuella agerande innan ett sådant beslut om uteslutning fattas med avseende på denne.
88. Även om de garantier som är relaterade till straffrätten inte är tillämpliga, eftersom sanktionen inte är av straffrättslig natur, finns det emellertid fortfarande en skyldighet att bedöma den anklagade personens individuella agerande. En administrativ sanktion som den aktuella uteslutningen i förevarande fall omfattas visserligen inte av straffrätten, men är likväl förenad med garantier och särskilt den att sanktionen ska tillämpas efter en bedömning av den anklagade personens individuella agerande, vilket i synnerhet följer av tillämpningen av proportionalitetsprincipen.( 55 )
89. Härav följer att hänvisningen till uteslutningssanktionens straffrättsliga natur, även om den är felaktig i rättsligt hänseende, inte innebär att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin slutsats vad gäller skyldigheten att bedöma den anklagade personens agerande på ett konkret och individualiserat sätt.
90. Jag anser följaktligen att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.
Förslag till avgörande
91. Mot bakgrund av det ovan anförda, och utan att föregripa bedömningen av huruvida överklagandet ska bifallas på den andra grunden, föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den första grunden.
1 Originalspråk: franska.
2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) (nedan kallad 2018 års budgetförordning).
3 Rådets förordning av den 26 november 2018 med budgetförordning för elfte Europeiska utvecklingsfonden och om upphävande av förordning (EU) 2015/323 (EUT L 307, 2018, s. 1).
4 Rådets förordning av den 12 oktober 2017 om genomförande av fördjupat samarbete om inrättande av Europeiska åklagarmyndigheten (EUT L 283, 2017, s. 1).
5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
6 Se punkterna 29–32 i den överklagade domen.
7 Se punkt 60 i den överklagade domen.
8 Se punkterna 61–78 i den överklagade domen.
9 Se punkterna 80, 82 och 83 i den överklagade domen.
10 Genom sin andra grund har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den ansåg att den behöriga utanordnaren inte hade undersökt TP:s individuella ansvar för sina brister i uppfyllandet av de kontraktsenliga skyldigheterna.
11 Systemet för tidig varning ersattes av en central databas och därefter, inom ramen för 2018 års budgetförordning, av ”systemet för tidig upptäckt och uteslutning” (det så kallade Edes-systemet), som inrättades år 2016 (se Bernard-Glanz, C. och Levi, L., ”Du système d’alerte précoce au système de détection rapide et d’exclusion: les droits fondamentaux vont mieux mais… ”, L’Observateur de Bruxelles , vol. 4, nr 106, 2016, s. 35–41).
12 Se, analogt, dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 78).
13 Se, analogt, när det gäller ett ”allvarligt” fel i yrkesutövningen, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkterna 30 och 31). Det framgår av den domen att den omständigheten att ”ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande ekonomiske aktören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts”, vilket i princip kräver att det görs en ”konkret och individuell bedömning av den aktuelle ekonomiska aktörens inställning”. Se, även, när det gäller ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i artikel 136.1 c i 2018 års budgetförordning, dom av den 28 januari 2026, UH/kommissionen (T-1052/23, EU:T:2026:52, punkt 50 och där angiven rättspraxis). Se även, vad det begreppet beträffar, Hamer, C. R.,” The Possibility to Exclude an Economic Operator that Cannot Be Trusted”, EPPPL , vol. 15, nr 1, 2020, s. 42–52.
14 Unionsdomstolen kan således dels vara avtalad domstol vid en talan som grundar sig på artikel 272 FEUF och som har väckts med stöd av en skiljedomsklausul i avtalet, dels vara behörig att pröva lagenligheten vid en talan om ogiltigförklaring som grundar sig på artikel 263 FEUF och som innehåller grunder avseende lagenligheten av ett beslut om uteslutning som har verkningar utanför avtalsförhållandet.
15 Min kursivering.
16 Se, i analogi med offentliga kontrakt som tilldelas av nationella upphandlande myndigheter, De la Rosa, S., ”Chapitre 2 – La passation des marchés”, i De la Rosa, S., Droit européen de la commande publique , Bruylant, Bryssel, 2024, 3:e utg., s. 474–568, särskilt s. 488, nr 587.
17 Se punkt 56 i den överklagade domen.
18 Se punkt 57 i den överklagade domen.
19 Se punkt 59 i den överklagade domen.
20 Europaparlamentets och rådets förordning av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, 2012, s. 1).
21 Europaparlamentets och rådets förordning av den 28 oktober 2015 (EUT L 286, 2015, s. 1). När det gäller den rättsliga kvalificeringen av uteslutning som en sanktion, se punkterna 75–85 i förevarande förslag till avgörande.
22 Se artiklarna 105a och 106 i förordning nr 966/2012, i dess lydelse enligt förordning nr 2015/1929.
23 Jag noterar emellertid att artikel 2 i 2018 års budgetförordning har följande lydelse: ”Den behöriga utanordnaren ska ha rätt att ålägga ändamålsenliga, proportionella och avskräckande administrativa och ekonomiska sanktioner i enlighet med artiklarna 136 och 137 i den här förordningen …”
24 Domen av den 26 januari 2023 (C‑682/21, EU:C:2023:48) (nedan kallad domen HSC Baltic).
25 Se punkterna 64–71 i den överklagade domen.
26 Dom av den 30 maj 2024 (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, punkt 31) (nedan kallad domen Vialto).
27 Se punkterna 75–77 i den överklagade domen.
28 För en analys av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning särskilt när det gäller de fakultativa grunderna för uteslutning, se Coutron, L., ”L’étendue du pouvoir d’exclusion d’une candidature dans la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne”, i L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique . L’examen des candidatures et des offres , Bouhier, V., (utg.), serien ”Colloques & Essais”, Institut francophone pour la justice et la démocratie, vol. 166, 2023, s. 79–117.
29 I artikel 57.4 g i direktiv 2014/24 föreskrivs nämligen uteslutning om ”en ekonomisk aktör har visar allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt”. I artikel 136.1 e i 2018 års budgetförordning hänvisas det till allvarliga brister i fullgörandet av huvudsakliga skyldigheter under genomförandet av ett tidigare rättsligt åtagande.
30 I skäl 96 i 2018 års budgetförordning anges att ”[r]egler och principer för offentliga kontrakt som tilldelas av unionens institutioner för egen räkning bör baseras på reglerna i [direktiv 2014/24]”. På samma sätt anges i skäl 77 i den förordningen, särskilt vad undantag beträffar, att ”[u]teslutningen bör tidsbegränsas på samma sätt som i direktiv [2014/24] och varaktigheten bör vara förenlig med proportionalitetsprincipen”, vilket visar att lagstiftarens krav på enhetlighet gäller för uteslutningsåtgärder. Se, även, skäl 105 i förordningen där det bland annat anges att ”[i] enlighet med direktiv [2014/24] bör det vid varje beställning vara möjligt att kontrollera om en ekonomisk aktör är föremål för uteslutning, tillämpa urvals- och tilldelningskriterierna samt kontrollera överensstämmelsen med upphandlingsdokumenten”.
31 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet kommissionen/Förenade kungariket (C‑582/08, EU:C:2010:286, punkt 44). Se, även, inom konsumenträtten, dom av den 8 maj 2025, Pielatak (C‑410/23, EU:C:2025:325, punkt 38).
32 Domen HSC Baltic (punkterna 46 och 47). Se, även, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 31).
33 Se punkt 68 i den överklagade domen. Min kursivering.
34 I artikel 136.3 i 2018 års budgetförordning föreskrivs att ”[a]lla beslut som fattas av den behöriga utanordnaren … ska vara förenliga med proportionalitetsprincipen …”. Se, även, skäl 71 i den förordningen där det anges att ”[n]är den behöriga utanordnaren fattar ett beslut om uteslutning av en person eller enhet eller om ekonomiska sanktioner mot en person eller enhet och om offentliggörande av information om detta, bör utanordnaren säkerställa att beslutet är förenligt med proportionalitetsprincipen …”.
35 Se, bland annat och analogt, dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkterna 77–83).
36 I den mån kommissionen har hävdat att den behöriga utanordnaren, i motsats till vad tribunalen har konstaterat, inte har fattat beslutet om att utesluta TP på grundval av en rättslig presumtion om ansvar, utan har grundat sig på faktiska slutsatser som kunde dras av skiljedomarna, anser jag att det argumentet hör till den andra grunden, som inte prövas i förevarande förslag till avgörande.
37 Domen HSC Baltic (punkterna 48 och 49). Min kursivering.
38 Se dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 158) (nedan kallad domen Klaipėdos).
39 Se domen Klaipėdos (punkterna 156 och 157). Se, även, dom av den 26 september 2024, Luxone och Sofein (C‑403/23 och C‑404/23, EU:C:2024:805, punkterna 65 och 66), när det gäller en uteslutning som drabbar ”hela gruppen av ekonomiska aktörer på grund av en försummelse som kan tillskrivas samtliga medlemmar, utan på grund av en försummelse som endast begåtts av en eller flera av dem och utan att det ledande företaget i gruppen har haft någon som helst kontrollbefogenhet över den eller de ekonomiska aktörer med vilka detta företag avsett att bilda en sådan grupp”.
40 Beträffande korrigerande åtgärder (”self-cleaning”) inom ramen för direktiv 2014/24, se, bland annat, van Garsse, S. och de Mars, S., ”Exclusion and Self-Cleaning in the 2014 Public Sector Directive”, i EU Directive 2014/24 on public procurement: a new turn for competition in public markets? , Marique, Y. och Wauters, K., (utg.), Larcier, Bryssel, 2016, s. 121–138. Se, även, Hjelmeng, E. och Søreide, T., ”Debarment in public procurement: rationales and realization”, i Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts , Racca, G.M. och Yukins, C., (utg.), Bruylant, Bryssel, 2014, s. 215–232.
41 Se, analogt, i fråga om korrigerande åtgärder, dom av den 11 juni 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, punkterna 16 och 17), och dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, punkterna 26–28). Se, även, domen Klaipėdos (punkt 153 och där angiven rättspraxis).
42 Jag hänvisar till punkterna 72 och 73 i den överklagade domen.
43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 1987, Maizena m.fl. (137/85, EU:C:1987:493, punkt 13), och dom av den 27 oktober 1992, Tyskland/kommissionen (C‑240/90, EU:C:1992:408, punkt 25), vilka handlade om sanktioner som föreskrivs i den gemensamma jordbrukspolitikens regler som till exempel förlust av en ställd säkerhet som sker schablonmässigt utan att någon eventuell skuld kan tillskrivas den berörda ekonomiska aktören, respektive tillfällig uteslutning av en ekonomisk aktör från en ordning med stöd till jordbruksinkomster. Domstolen fann att sådana påföljder inte utgjorde straffpåföljder.
44 Uteslutningen beslutas av ett administrativt organ (den behöriga utanordnaren), efter rekommendation av en instans som själv är av administrativ art. Se Potteau, A., ”Chronique Finances publiques de l’UE – Les bases de négociation du cadre financier pluriannuel post-Brexit (2021–2027)”, RTDEur. , nr 2, 2019, s. 527–536.
45 Se Moderne, F., ”Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens”, RFDA , nr 1, 1997, s. 1–26, Degoffe, M., ”L’ambiguïté de la sanction administrative”, AJDA , nr HS, 2001 s. 27–33, Hardy, G., ”Chapitre 2. – Sanction administrative”, i Un droit ”administrative” européen , Feilhès, L., (utg.), 1:a utg., Bruylant, Bryssel, 2022, s. 51–65, särskilt s. 53, nr 97, De Moor-van Vugt, A., ”Administrative Sanctions in EU law”, i Administrative Sanctions in the European Union , Jansen, O., (utg.), Larcier, Bryssel, 2013, s. 607‑639 (se, angående den boken, Hofmann, H.C. H., ”Book Review: Administrative Sanctions in the European Union”, Common Market Law Review , vol. 52, nr 5, 2015, s. 1420–1421), och Jansen, O., ”Chapitre II. Pouvoirs de contrôle et de sanction de la mise en œuvre du droit de l’Union”, i Traité de droit administratif européen , Auby, J.-B. och Dutheil de la Rochère, J., Bruylant, Bryssel, 2022, 3:e utg., s. 753–797, särskilt s. 761.
46 Här kan särskilt nämnas konkurrensrätten, skyddet av ekonomiska intressen, bankrätten, transporter eller den gemensamma jordbrukspolitiken.
47 Se Caeiro, P., ”The influence of the EU on the ’blurring’ between administrative and criminal law”, Do labels still matter? Blurring boundaries between administrative and criminal law. The influence of the EU , Galli, F. och Weyembergh, A., (utg.), Éditions de l’Université Libre de Bruxelles, Bryssel, 2014, s. 171–190, Weyembergh, A. och Joncheray, N.,” Punitive Administrative Sanctions and Procedural Safeguards: A Blurred Picture That Needs to Be Addressed”, New Journal of European Criminal Law , vol. 7, nr 2, 2016, s. 190-209, Hardy, G.,” Chapitre 2. – Sanction administrative”, I det citerade verket, s. 51–65, och Karner, M., ”Procedural Rights in the Outskirts of Criminal Law: European Union Administrative Fines”, Human Rights Law Review , nr 4, 2022, s. 1–24.
48 Europadomstolen, 8 juni 1976, Engel m.fl. mot Nederländerna (CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82), nämligen, för det första, den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt (här unionsrätten, som i förevarande fall ska likställas med ”nationell rätt” i den mening som avses i Europadomstolens praxis), för det andra själva överträdelsens art och, för det tredje, strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas.
49 Se dom av den 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, punkt 37 och följande punkter), där en åtgärd som bestod i att utesluta en jordbrukare från stöd för det år som denne hade lämnat felaktiga uppgifter om den stödberättigande arealen inte betecknades som en sanktion av straffrättslig art.
50 Se, analogt, när det gäller ett stödsystem inom jordbruksområdet, dom av den 11 juli 2002, Käserei Champignon Hofmeister (C‑210/00, EU:C:2002:440, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
51 Se rubriken till artikel 135 i 2018 års budgetförordning.
52 Se även, analogt, dom av den 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, punkt 37 och följande punkter).
53 Domen Vialto (punkt 31).
54 Se punkt 72 i den överklagade domen.
55 Se punkterna 59 och 71 i förevarande förslag till avgörande.