MIG 2025:9

Det är förenligt med principen om unionsföreträde att ingå ett anställningsavtal innan ansökningstiden för den utlysta tjänsten har löpt ut.

Migrationsverket avslog KCB:s m.fl. ansökningar om uppehållstillstånd m.m. och utvisade dem till Filippinerna. Avslagen motiverades bl.a. med att KCB:s hustru inte uppfyllde kraven för arbetstillstånd.

KCB m.fl. överklagade Migrationsverkets beslut till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2025-02-25, ordförande Persson), och åberopade den anställning som han hade haft sedan september 2024 till stöd för att han uppfyllde kraven för arbetstillstånd och att han och hans familjemedlemmar därmed hade rätt till uppehållstillstånd. Migrationsdomstolen avslog överklagandet med hänvisning till att rekryteringsförfarandet avseende KCB:s anställning inte hade varit förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen enligt 6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen (2005:716), det s.k. unionsföreträdet. Migrationsdomstolen konstaterade att tjänsten visserligen varit utannonserad i mer än tio dagar, men att anställningsavtalet mellan KCB och arbetsgivaren hade tecknats innan ansökningstiden löpt ut och att det därför inte varit möjligt att söka tjänsten inom hela den period som angavs i annonsen. Med anledning av detta bedömde migrationsdomstolen att unionsföreträdet inte hade respekterats.

KCB m.fl. överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att de skulle beviljas uppehålls- och arbetstillstånd. KCB förde fram följande. Av Migrationsöverdomstolens praxis framgår att det är tillräckligt att en tjänst är utlyst i tio dagar för att kravet på unionsföreträde ska vara uppfyllt. Den i målet aktuella tjänsten hade varit utannonserad på Platsbanken och Eures i en månad. Efter cirka tre veckor valde arbetsgivaren att anställa KCB, som hade sökt tjänsten. Tjänsten hade alltså legat ute i minst tio dagar och utannonserats på det sätt som krävs enligt lag och praxis.

Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram följande. Det är ostridigt att tjänsten hade varit utannonserad i minst tio dagar. Anställningen har dock ingåtts innan ansökningstiden löpt ut och det har således inte varit möjligt att söka och komma i fråga för tjänsten inom hela den period som angavs i annonsen. Fråga är om detta innebär att unionsföreträdet inte har respekterats eller om det räcker med att det har varit möjligt att söka tjänsten under minst tio dagar. För det fall Migrationsöver­domstolen anser att kravet på unionsföreträde är uppfyllt bör målet visas åter till Migrationsverket för prövning av om de övriga kraven för tillstånd är uppfyllda.

Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2025-06-16, Liljeqvist, Schultzberg, referent, och van der Stad / föredragande Jerkenhag), yttrade:

Den fråga som Migrationsöverdomstolen ska ta ställning till är om unionsföreträdet enligt 6 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen har respekterats när anställningsavtal ingåtts efter att tjänsten varit utannonserad i tio dagar men innan den av arbetsgivaren angivna ansökningstiden har löpt ut.

Enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen får arbetstillstånd ges till en utlänning som har ett anställningsavtal, om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att uppnå en god försörjning, och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Av andra stycket i bestämmelsen framgår att arbetstillstånd enligt första stycket endast får ges om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen. Det innebär att unionsföreträdet måste ha respekterats, dvs. att det egna landets befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska ha företräde till befintliga arbetstillfällen (prop. 2007/08:147 s. 27 och prop. 2013/14:227 s. 8).

För att unionsföreträdet ska kunna respekteras måste personer bosatta inom EU/EES och i Schweiz få kännedom om vakanser på den svenska arbetsmarknaden. Rekryteringen kan inledas genom att arbetsgivaren anmäler den lediga anställningen till Arbetsförmedlingen för utannonsering. När en ledig tjänst utannonserats i Arbetsförmedlingens platsbank blir den också synlig i den europeiska internetbaserade platsportalen Eures, varigenom tjänsten görs tillgänglig för medborgare i övriga EU/EES och Schweiz. Om en arbetsgivare inte lyckas rekrytera någon lämplig person bosatt i Sverige, övriga EU/EES eller Schweiz och Migrationsverket finner att unionsföreträdet har respekterats, står det arbetsgivaren fritt att därefter rekrytera från tredjeland (prop. 2007/08:147 s. 36 och 37).

Migrationsöverdomstolen har i MIG 2015:6 uttalat att en tjänst behöver ha varit utannonserad i minst tio dagar för att unionsföreträdet ska anses ha respekterats.

Det är ostridigt att den aktuella tjänsten hade varit utannonserad i minst tio dagar när KCB och hans arbetsgivare ingick avtal om anställning. När anställningsavtalet ingicks hade dock ansökningstiden i den publicerade annonsen inte löpt ut. Frågan är om denna omständighet innebär att unionsföreträdet inte har respekterats.

Det finns inte någon rättslig reglering som föreskriver att principen om unionsföreträde innebär att den av arbetsgivaren angivna ansökningstiden behöver ha löpt ut innan arbetsgivaren och en utlänning från tredjeland kan ingå avtal om anställning. Det finns inte heller någon generell skyldighet för privata arbetsgivare att vänta ut ansökningstiden innan anställningsavtal ingås. Att en arbetsgivare ingår avtal medan ansökningstiden fortfarande löper får därför antas vara en normalt förekommande företeelse på arbetsmarknaden. Med hänsyn till detta har potentiella arbetssökande i Sverige, övriga EU/EES och Schweiz haft skäl att räkna med att den aktuella tjänsten skulle kunna komma att besättas innan ansökningstiden löpt ut.

Mot denna bakgrund strider det aktuella rekryteringsförfarandet inte mot principen om unionsföreträde. Underinstansernas avgöranden ska därför upphävas och målet visas åter till Migrationsverket för handläggning av familjens ansökningar om uppehållstillstånd m.m.

Migrationsöverdomstolen upphäver underinstansernas avgöranden och visar målet åter till Migrationsverket för handläggning av KCB:s m.fl. ansökningar om uppehållstillstånd m.m.