M 4863-25

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom och fastställer Länsstyrelsen i Hallands läns beslut den 8 april 2024, dnr 2682-2023, att ge dispens från förbuden i artskyddsförordningen (2007:845).

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Trafikverket har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska fastställa länsstyrelsens beslut att bevilja artskyddsdispens gällande arten mindre hackspett.

Föreningen Värna Onsala och Kungsbacka Naturskyddsförening har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Trafikverket har anfört bl.a. följande.

Att en art är rödlistad som nära hotad (NT) är inte att likställa med att bevarandestatusen inte är tillfredsställande. Det krävs en mer omfattande bedömning och analys av arten för att nå en sådan slutsats. Trafikverket har tidigare uppdragit åt Naturcentrum att bedöma eventuell påverkan på bevarandestatusen på lokal, regional och nationell nivå. Slutsatsen i utredningen var att upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd inte försvåras genom beviljad dispens. Utifrån vad som har framkommit sedan dess har denna slutsats enbart stärkts.

Mindre hackspett förekommer i hela Sverige, men är framför allt väl utbredd i Götaland, Svealand samt utmed Norrlands kustland. På Västkusten förekommer arten i lövskogsdominerade områden utan breda och markanta luckor i utbredningsmönstret. För en så pass utbredd art som mindre hackspett finns därför inga givna eller skarpa regionala gränser i sydvästra Sverige sett utifrån den lokala populationen på Onsalahalvön.

Den lokala nivån benämnd Onsalahalvön har avgränsats i huvudsak efter de naturgivna förutsättningarna såsom förekommande lövskog, tydliga spridningshinder (hav), mindre tydliga spridningshinder (tallskog, berg och motorväg), känd förekomst och utbredning av mindre hackspett samt artens spridningsbiologi. Hur avgränsning ska göras är oklart främst mot norr. Individer av mindre hackspett bedöms kunna röra sig gott och väl inom Onsalahalvön. Detta möjliggörs av en utbredd lövskog med

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

förekomst av spridda lämpliga miljöer. Naturcentrum har bedömt att det finns en hel del lämpliga häckningsmiljöer för mindre hackspett i den lokala populationen på Onsalahalvön. Bedömningen av vad som är en lämplig livsmiljö för mindre hackspett har Naturcentrum gjort efter studier av naturmiljön i förekommande revir i inventeringsområdet vid planerad väg. Naturcentrum har därefter, efter fältbesök, redovisat exempel på lövskogar som bedömt hålla kvalitet och vara tillräckligt stora för att hysa revir av mindre hackspett. Utöver Naturcentrums fynd finns det fler lövskogar som genom rapporterade fynd under häckningstid indikerar en förekomst av lämplig lövskog för mindre hackspett.

Den avgränsning som gjorts gällande regional indelning är rimlig. För att ytterligare komplettera underlaget har Trafikverket genom Naturcentrum även utrett ett alternativt förslag på avgränsning av en regional population för mindre hackspett. Förslaget inrymmer populationen på Västkusten, dvs. relativt kustnära skogsområden från Strömstad i norr till Båstad i söder. Det geografiska området för detta förslag är stort, men har avgränsats snävt utifrån fynddata från Artportalen och utbredning av lövskog enligt marktäckedata. Påverkan på mindre hackspett inom vägområdet innebär i det regionala perspektivet en obetydlig påverkan på populationen.

Göteborg hyser de mest närliggande och fyndmässigt rikaste förekomsterna till den lokala populationen på Onsalahalvön. I Göteborgstrakten ligger de rapporterade förekomstområdena av mindre hackspett vid Billdal så nära den lokala populationen på Onsalahalvön att spridning och genetiskt utbyte bör kunna ske regelbundet. Spridning och genetiskt utbyte med populationer längre bort kan också förväntas ske, men rimligen i en lägre omfattning sett över tid.

Dagens lövskog inom området för den lokala populationen av mindre hackspett vid Onsala har inte haft en så stor utbredning som i dag sedan 1500-talet. Lövskog har adderats till området i en omfattning som överstigit den som bebyggelseexpansion och exploatering tagit i anspråk.

Sammantaget indikerar de uppdaterade resultaten att populationen av mindre hackspett, på nationell, regional och lokal nivå, för närvarande är stabil.

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

Trots att ett antal år har förflutit sedan de senaste inventeringarna 2012, 2018 och 2020 har inte områdets naturliga förutsättningar förändrats, snarast möjligen förbättrats. En inventering kan bekräfta förekomsten av en art i ett område, men att med säkerhet kunna säga vilka individer som finns eller återkommer över tid är knappast möjligt utan blir alltid en fråga om bedömning. Mot den bakgrunden är det inte rimligt att göra fler inventeringar. Det är svårt att se vilka större förändringar i slutsatser som fler inventeringar skulle kunna medföra.

Under de prövningar som har gjorts sedan ärendet inleddes har ett flertal inventeringar och bedömningar genomförts och bilden av hur projektet kan påverka arten är tydlig. Utifrån det omfattande material som finns har bedömningen gjorts att 1–2 par kan komma att försvinna på grund av projektet. Det är fråga om en viss men ändå mindre påverkan lokalt men regionalt och nationellt är den obetydlig.

Trafikverket har gett in viss utredning i Mark- och miljööverdomstolen, bl.a. en ny inventering från 2025 utförd av Naturcentrum AB.

Föreningen Värna Onsala och Kungsbacka Naturskyddsförening har anfört bl.a. följande.

Byggande av vägen skulle innebära att arten mindre hackspetts livsmiljö i vägområdet inte kommer att ha fortsatt kontinuerlig ekologisk funktion med allvarliga följder för fågelns bevarandestatus som följd. Mindre hackspetten är rödlistad som nära hotad och den anses inte ha gynnsam bevarandestatus.

Minskningstakten för artens habitat och antalet reproduktiva individer har enligt Artdatabanken uppgått till 25 % under de senaste 15 åren och framtidsprognosen är dyster, vilket talar för att populationen inte är på tillfredsställande nivå i Sverige. Populationen av mindre hackspett har mellan 2012 och 2025 minskat från 7 000 par till 5 700 par enligt boken Svenska fåglar. Det är en minskning med 18 %, vilket är en tydlig negativ trend. Den viktiga livsmiljön för mindre hackspett, lövsumpskogar, är på väg att försvinna.

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

När lämpliga livsmiljöer försvinner på grund av ökad exploatering behöver de kvarstående livsmiljöerna hysa allt fler arter. Med tiden medför reduceringen av livsmiljöer ofrånkomligen att arter kommer att försvinna eftersom de kvarvarande skogsfragmenten innehåller fler arter än vad de i längden kan härbärgera, s.k. utdöendeskuld. Arter kan då försvinna till följd av exempelvis låg genetisk diversitet, födobrist eller förhöjd sjukdomsrisk.

På Onsalahalvön har det under de senaste 100 åren skett omfattande exploatering. Livsmiljön för mindre hackspett kan därför ha reducerats betydligt. Vägreservatet för den planerade vägen kan därför vara ett kvarvarande skogsfragment med utdöendeskuld. Trafikverket har inte bevisat sitt påstående att populationen av mindre hackspett är stabil.

Trafikverket har inte heller visat att spridning och genetiskt utbyte till Onsalahalvön från en population i Billdal och från populationer längre bort kan ske regelbundet. Även om sådan spridning och genetiskt utbyte skulle kunna ske i en betydande omfattning kvarstår frågan hur länge det skulle kunna fortsätta. Göteborgsregionen är mycket expansiv och det är inte visat hur populationerna kommer att utvecklas på lång sikt eller att de överhuvudtaget kommer att finnas kvar.

Föreningarna har gett in viss utredning i Mark- och miljööverdomstolen.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Det kan inledningsvis noteras att 4 § artskyddsförordningen hade en annan lydelse när Mark- och miljööverdomstolen i sitt tidigare avgörande bedömde åtgärden som förbjuden och därmed dispenspliktig. Avgörande för domstolens bedömning var att delar av fortplantningsområden eller viloplatser för mindre hackspett skulle tas i anspråk av själva vägområdet och även påverkas negativt av trafikbuller, se 4 § 4 artskyddsförordningen i dess lydelse före den 1 oktober 2022. Med hänsyn till utgången gjordes inte en bedömning avseende dåvarande 4 § 2, dvs. förbudet mot att avsiktligt störa, särskilt under djurens parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperiod. Det kan också noteras att bestämmelsens tidigare lydelse inte gav

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

utrymme för att ta hänsyn till åtgärdens påverkan på fågelartens bevarandestatus. (Se Mark- och miljööverdomstolens dom den 29 september 2021 i mål nr M 13672-19.)

Annat har inte framkommit än att Trafikverket vidhåller sin dispensansökan även om den underliggande förbudsbestämmelsen har ändrats. Det framgår också av utredningen att Trafikverket är mån om att dispensprövningen sker så snart som möjligt då giltighetstiden för vägplanen förfaller vid utgången av 2025. Mark- och miljööverdomstolen övergår därmed till att pröva frågan om dispens.

När det gäller dispensprövningen konstaterar Mark- och miljööverdomstolen, i likhet med mark- och miljödomstolen, att den fråga som det med hänsyn till tidigare lagakraftvunna domar återstår att pröva endast är om förutsättningarna för dispens i 14 § andra stycket 2 artskyddsförordningen är uppfyllda avseende mindre hackspett (jfr Högsta domstolens beslut den 10 april 2025 i mål nr T 4497-23). I nämnda bestämmelse stadgas att en dispens från förbuden i bl.a. 4 § får ges endast om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde.

Det kan noteras att artikel 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar, det s.k. fågeldirektivet, inte nämner gynnsam bevarandestatus som förutsättning för undantag. EU-domstolen har emellertid slagit fast att undantag enligt artikel 9 i fågeldirektivet endast kan genomföras om det säkerställs att beståndet av de berörda arterna bibehålls på en tillfredsställande nivå. I samma mål anför domstolen att det enligt praxis avseende livsmiljödirektivet (rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter) är möjligt att bevilja undantag i fall då bevarandestatusen inte är gynnsam, men att sådana undantag endast kan beviljas i särskilda fall och att ett sådant beviljande även ska bedömas mot bakgrund av försiktighetsprincipen. Domstolen konstaterar att tolkningen av fågeldirektivet och livsmiljödirektivet i detta avseende inte kan anses skilja sig åt. (Se EU-domstolens dom i mål C-217/19, Kommissionen mot Republiken Finland, EU:C:2020:291, punkterna 68 och 84.)

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

Enligt 4 § första stycket 4 artskyddsförordningen är en störning inte förbjuden om den saknar betydelse för att bibehålla populationen av fågelarten på en tillfredsställande nivå eller återupprätta populationen till den nivån. Av praxis rörande tillämpningen av bestämmelsen framgår att en tillfredställande nivå bör vara en nivå som innebär att en fågelart långsiktigt kan finnas kvar inom sitt naturliga utbredningsområde. I den bedömningen behöver lokala förekomster och regional status beaktas i förhållande till förekomsten på nationell nivå. (Se Mark- och miljööverdomstolens dom den 9 februari 2023 i mål nr M 11988-21 och MÖD 2024:24.) Med hänsyn till vad EU-domstolen anfört om att undantag enligt artikel 9 i fågeldirektivet endast kan genomföras om det säkerställs att beståndet av de berörda arterna bibehålls på en tillfredsställande nivå, bör praxis i frågan om vad som är en tillfredställande nivå enligt 4 § första stycket 4 artskyddsförordningen kunna ge ledning vid bedömningen av om en gynnsam bevarandestatus kan upprätthållas enligt 14 § andra stycket 2 samma förordning.

Mark- och miljööverdomstolen delar mark- och miljödomstolens bedömning att bevarandestatusen för mindre hackspett på nationell nivå inte kan anses gynnsam. Som tidigare anförts framgår av praxis från EU-domstolen att det dock finns ett begränsat utrymme att ge dispens även i de fall arten inte har gynnsam bevarandestatus.

Trafikverket har låtit genomföra flera inventeringar av området för sökt dispens. Trafikverket har vidare gjort en avgränsning av den lokala populationen, Onsalahalvön, och två alternativa avgränsningar av den regionala populationen, Halland respektive Västkusten, samt utifrån detta bedömt hur sökt dispens skulle påverka den lokala och regionala statusen. Mark- och miljööverdomstolen finner att den utredning som Trafikverket har gett in i målet är tillräcklig och kan läggas till grund för prövningen. Domstolen konstaterar också att länsstyrelsen, som är den myndighet som utövar tillsyn över artskyddet, har funnit Trafikverkets underlag välgrundat samt ansett att Trafikverkets slutsatser kring påverkan på bevarandestatus för lokal och regional population förefaller rimliga.

Av utredningen framgår att det är förenat med vissa svårigheter att inventera mindre hackspett. Enligt utredningen är en konservativ bedömning utifrån de fynd som gjorts i samband med inventeringarna att det, som ett medelvärde över tid, finns 3–4 revir för

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

mindre hackspett i inventeringsområdet (ett område om 245 ha innefattande vägområdet, områden inom beräknad bullerzon om 50 dB samt yttergränserna för de naturvärdesobjekt som sträcker sig utanför nämnd bullergräns). Vid inventeringen 2025 påträffades ett något lägre antal (2–3 revir). Av reviren inom inventeringsområdet bedöms 1–2 revir ha en förhöjd risk att försvinna på grund av var revirens centrala delar troligen är placerade. I utredningen redogörs för hur antaganden och beräkningar av risk för försvinnande har utförts. Enligt Mark- och miljööverdomstolen saknas det anledning att ifrågasätta utredningens slutsatser. Utifrån försiktighetsprincipen finns det dock anledning att utgå från att två revir riskerar att försvinna. Frågan är då vilken påverkan detta har på den lokala respektive regionala populationen.

Det är inte självklart hur en lokal respektive regional population ska avgränsas. Trafikverket har avgränsat den lokala populationen av mindre hackspett till Onsalahalvön där det enligt utredningen finns mellan 15–20 par. Den regionala populationen har avgränsats på två olika sätt, dels till 150 par i Halland, dels till 400 par på Västkusten (200 par i Bohuslän, 50 par i Göteborgstrakten och 150 par i Halland). I Mark- och miljööverdomstolen har Trafikverket lämnat kompletterande uppgifter om vilka överväganden som legat till grund för avgränsningen av lokal respektive regional population. Dessa överväganden framstår som motiverade och rimliga. När det gäller uppskattningen av storleken på lokal och regional population, bör denna ske med viss försiktighet mot bakgrund av vad som framkommit om svårigheter med att inventera mindre hackspett. Om en population uppskattas inom ett intervall bör försiktighetsprincipen tillämpas och utgångspunkten vara att utgå från den lägre siffran i intervallet.

Av utredningen framgår att det finns risk för att två revir försvinner, vilket innebär en viss påverkan på lokal nivå. Till skillnad från mark- och miljödomstolen bedömer dock Mark- och miljööverdomstolen att det lokalt på Onsalahalvön finns kvar tillräckligt med lämpliga livsmiljöer för mindre hackspett för att den kontinuerliga ekologiska funktionaliteten ska upprätthållas i området. När det gäller påverkan på regional nivå delar domstolen den bedömning som länsstyrelsen gjort, dvs. att påverkan är svår att urskilja från naturliga fluktuationer. Länsstyrelsen har härvid utgått från att den regionala populationen uppgår till 150 par. Om den regionala populationen i stället avgränsas till Västkusten blir påverkan ännu mindre.

SVEA HOVRÄTT DOM M 4863-25

Sammanfattningsvis finner Mark- och miljööverdomstolen att den sökta åtgärden inte riskerar att försvåra upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus avseende mindre hackspett i dess naturliga utbredningsområde och att länsstyrelsens beslut att ge artskyddsdispens därför ska fastställas.

Länsstyrelsen har förenat dispensen med villkoret att åtgärderna ska utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad Trafikverket har föreslagit och åtagit sig i sin ursprungliga ansökan. Av ansökan framgår under vilken tid Trafikverket åtar sig att fälla träd och röja buskar. De tidsperioder som Trafikverket angett i sin ansökan innebär att det inte ska ske någon trädfällning under häckningsperioden för mindre hackspett. Trafikverket är genom länsstyrelsens beslut bundet av sitt åtagande och ett villkor som förbjuder avverkning under häckningsperioden behöver därför inte föreskrivas.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Malin Wik och Li Brismo, referent, samt tekniska rådet Torbjörn Johansson och tf. hovrättsassessorn Hanna Wallin.

Föredragande har varit Cecilia Lönnqvist.

Bilaga A

VÄNERSBORGS TINGSRÄTT Mål nr M 1807-24 Mark- och miljödomstolen R14

Rättelse/komplettering

Dom, 2025-03-14

Rättelse, 2025-03-14

Beslutat av: rådmannen Catrin Ångman BESLUT Rättelse enligt 33 § Lagen (1996:242) om domstolsärenden. Domen ska rätteligen vara daterad 2025-03-14. Catrin Ångman

Rättelse, 2025-03-19

Beslutat av: rådmannen Catrin Ångman BESLUT Rättelse enligt 33 § Lagen (1996:242) om domstolsärenden. Domens sista dag för överklagande ska rätteligen vara 2025-04-04. Catrin Ångman

Sid 1 (13) VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM Mål nr M 1807-24 Mark- och miljödomstolen 2014-03-14 meddelad i Vänersborg

KLAGANDE

1Föreningen Värna Onsala, 802500–3693

2Naturskyddsföreningen i Kungsbacka, 849400–7175

Ombud för 1 och 2: G.H.B.

MOTPARTER

1Länsstyrelsen i Hallands län 301 86 Halmstad 2. Trafikverket 781 89 Borlänge

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Hallands läns beslut den 8 april 2024 i ärende nr 2682-2023, se bilaga 1

SAKEN

Dispens från artskyddsförordningen för fåglar vid anläggande och drift av väg 940, delen Rösan-Forsbäck, i Kungsbacka kommun

DOMSLUT

1Mark- och miljödomstolen undanröjer länsstyrelsens beslut att bevilja dispens från artskyddsförordningen för mindre hackspett.

2Mark- och miljödomstolen avslår överklagandet i övrigt.

Sid 2 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

BAKGRUND

Efter dom i Mark- och miljödomstolen den 23 april 2023 i mål nr M 2889-22 har Länsstyrelsen i Hallands län (länsstyrelsen) handlagt ansökan om artskyddsdispens från Trafikverket. Länsstyrelsen beslutade följande den 8 april 2024.

Länsstyrelsen meddelar med stöd av 14 § artskyddsförordningen (2007:845) Trafikverket dispens från förbuden i 4 § artskyddsförordningen att utföra åtgärder i enlighet med ansökan. De arter som omfattas av dispensen är gröngöling och mindre hackspett.

Med stöd av 16 kap. 2 § Miljöbalken (MB) förenas beslutet med följande villkor.

1Åtgärderna ska utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad Trafikverket föreslagit och åtagit sig i ursprunglig ansökan, dnr 2424-22. Detta inkluderar redovisningar till tillsynsmyndigheten. 2. Den som utför åtgärderna, om annan än sökanden, ska informeras om detta beslut och meddelade villkor.

YRKANDEN M.M.

Föreningen Värna Onsala och Naturskyddsföreningen i Kungsbacka (föreningarna) har yrkat att mark- och miljödomstolen 1. i första hand upphäver länsstyrelsens beslut och avslår Trafikverkets ansökan om artskyddsdispens, 2. i andra hand upphäver länsstyrelsens beslut och återförvisar ärendet till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.

Trafikverket har motsatt sig bifall till överklagandet.

Länsstyrelsen har vidhållit sitt beslut.

Sid 3 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

UTVECKLING AV TALAN

Föreningarna har anfört bland annat följande som grund för talan.

Bakgrund

I området för ny väg 940 förekommer ett stort antal arter som är skyddade enligt 4 och 6 §§ artskyddsförordningen (AF). Påverkan på arterna riskeras dels genom avverkning av skog och anläggandet av vägen, dels indirekt genom buller och ljus samt kollisioner när vägen tagits i bruk. Bullerstörning uppkommer även i byggskedet. Det är uppenbart att det nu planerade vägprojektet kommer att medföra otillåten avsiktlig störning av arterna mindre hackspett och gröngöling.

Prövningsram

Länsstyrelsen skriver i sitt beslut att mark- och miljödomstolen i dom M 2889-22 sammanfattningsvis ansett att dispensskälen i 14 § 1 och 3 c AF är uppfyllda, dvs. att det inte finns en annan lämplig lösning respektive att åtgärden får anses behövas med hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. Föreningarna hävdar att länsstyrelsen efter att målet återförvisades hade att göra en fullständig prövning enligt 14 § AF, där samtliga aspekter måste beaktas oaktat domstolens resonemang i mål M 2889-22. Frågan om förutsättningar för artskyddsdispens för arterna mindre hackspett och gröngöling var inte av domen avgjorda då målet i den delen återförvisades. Länsstyrelsens prövning i nu överklagat ärende har således varit för begränsad.

Detta medför att domstolen nu har att göra en förnyad prövning av hela tillämpningen av 14 § AF, oavsett vad domstolen kom fram till i mål M 2889-22. Samtliga punkter i 14 § AF måste bedömas; finns annan lämplig lösning, finns skäl för dispens enligt p 3 i paragrafen (här 3 c) samt frågan om påverkan på bevarandestatus för de aktuella arterna?

14 § AF p 3

Trafikverket uppger att dispenserna behövs av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. Detta

Sid 4 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

har inte visats varför föreningarna vidhåller att det saknas skäl för artskyddsdispens på denna grund.

14 §AF p 1

Trafikverket har inte visat att det inte finna något annat lämplig lösning än att bygga vägen enligt gällande arbetsplan. Föreningarna vidhåller att det saknas skäl för artskyddsdispens på denna grund.

14 § AF p 2

Den mindre hackspetten är rödlistad med kriteriet NT, nära hotad. Minskningen avser kvalitén på artens habitat och antalet reproduktiva individer. Minskningstakten för artens habitat och antalet reproduktiva individer har enligt Artdatabanken uppgått till 25 (10-40) % under de senaste 15 åren. Minskningstakten för den svenska populationen bedöms vara nära gränsvärdet för Sårbar (VU). För bl.a. arten mindre hackspett skulle den nya vägens byggande enligt befintlig arbetsplan innebära att artens livsmiljö i vägområdet inte kommer att ha fortsatt kontinuerlig ekologisk funktion med allvarliga följder för fågelns bevarandestatus som följd. Detta talar för att populationen av fågelarten inte är på tillfredsställande nivå i Sverige och att undantagen i från störningsförbudet inte är tillämpliga (se MÖD P 10706-21). Den av Trafikverket sökta dispensen kommer därmed att försvåra upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens mindre hackspetts bestånd i dess naturliga utbredningsområde.

Trafikverket hävdar i sin komplettering att arten mindre hackspett kommer att minska med lite mer än 1% i Halland och att detta är försumbart. Detta verkar även vara länsstyrelsens huvudskäl för att ge artskyddsdispens. Föreningarna delar inte denna bedömning och har anlitat Onsala Biokonsult för att göra en bedömning av de aktuella vägplanernas konsekvenser för arten mindre hackspetts bevarandestatus. Rapportförfattarens samlade bedömning av bevarandestatus för mindre hackspett på Onsalahalvön och sannolikt även i Halland och i Sverige är att arten inte fortsatt har en gynnsam bevarandestatus och att en anläggning av ny väg 940 kommer att påskynda artens negativa trend.

Sid 5 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Föreslagna skyddsåtgärder och kompensationsåtgärder är inte tillräckliga och det saknas utredningar som på ett vetenskapligt sätt visar att de är tillräckliga. Trafikverket redovisar åtgärder som sägs fungera, men utan att resonera kring riskerna med att stora arealer av skyddade fåglars häcknings- och viloplatser försvinner. Hur Trafikverket avser att säkerställa att åtgärderna medför att det berörda områdets kontinuerliga ekologiska funktion för arterna bibehålls framkommer heller inte. Exempelvis är Trafikverkets påstående att man i arbetet med framtagandet av arbetsplanen för ny väg 940 anpassade vägens placering inom den beslutade korridoren så att intrång i naturvärdesobjekt så långt som möjligt begränsats irrelevant för nu aktuell prövning.

Veteranisering av träd i flera av områdena som redan idag hyser mindre hackspett och gröngöling kan möjligen gynna de individer som redan finns i området, men utgör knappast någon kompensation för de förlorade habitaten. Veteranisering är en ny och relativt oprövad metod. Det saknas i dagsläget vetenskaplig grund för att veteranisering av träd gynnar arter i ekosystemet. I den mån metoden alls har avsedd effekt är det ändå klart att det tar många år innan sådan effekt inträder. Detta innebär att veteranisering inte kan bedömas som en effektiv skyddsåtgärd i detta fall. Den kontinuerliga ekologiska funktion som krävs för att tillgodose den mindre hackspettens behov trots att det berörda området förstörs kan inte säkerställas genom veteranisering. Det är enligt föreningarna tydligt att artens kontinuerliga ekologiska funktion kommer att påverkas negativt om vägbygget genomförs. Jfr MÖD M 3276-20.

Föreningarna vidhåller att det saknas skäl för artskyddsdispens även på denna grund.

Sammanfattning

Trafikverket, som har bevisbördan, har inte visat om det är möjligt, och i så fall hur, att åtgärder vidtas för att säkerställa full och kontinuerlig tillgång till de funktioner som berörda populationer av fågelarterna behöver. Utförda undersökningar,

Sid 6 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

inventeringar och utredningar är inte tillräckliga för att möjliggöra en bedömning som säkerställer EU-lagstiftningens stränga artskydd.

Onsalahalvön tillhör den expansiva Göteborgsregionen, där betydande naturområden med stor sannolikhet under lång tid kommer att tas i anspråk för olika typer av exploateringar. Den givna dispensen kommer således även att leda till att Kungsbacka kommun kan påbörja exploateringar i Onsala när den nya vägen är färdigställd. Detta riskerar ytterligare att leda till en betydande utarmning av den mindre hackspettens livsmiljö, vilket måste tas med i bedömningen.

Ett genomförande av vägplanen försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos arten mindre hackspetts bestånd i dess naturliga utbredningsområde på ett otillåtet sätt. Artskyddsdispens enligt 14 § AF kan därmed inte meddelas och länsstyrelsens beslut måste upphävas.

Trafikverket har anfört bland annat följande som grund för bestridandet.

Prövningsram

I målet M 2889-22 bedömde mark- och miljödomstolen att skäl förelåg för dispens från artskyddsförordningen för samtliga arter förutom två, mindre hackspett och gröngöling. Gällande dessa två arter bedömde domstolen att det krävdes vissa förtydliganden varför målet gällande just dessa arter återförvisades till länsstyrelsen. Denna dom överklagades till mark- och miljööverdomstolen men prövningstillstånd nekades (beslut den 22 januari 2024 i mål M 5695-23). Domen från mark- och miljödomstolen vann således laga kraft. I och med detta är det slutligt prövat att det saknas en annan lämplig lösning samt att dispensen behövs av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. Det är således inte korrekt att en fullständig prövning ska göras av dispensansökan. Det framgår även tydligt av skälen till återförvisningen i mark- och miljödomstolens dom.

Sid 7 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Gynnsam bevarandestatus

Trafikverket har uppdragit åt Naturcentrum att bedöma eventuell påverkan på bevarandestatusen för arten mindre hackspett på lokal, regional och nationell nivå. Slutsatsen av detta uppdrag är att upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde i Sverige inte försvåras genom beviljad dispens.

Mindre hackspett är svår att inventera och noteras sällan med aktiviteterna "säkerställd häckning" eller "trolig häckning". En mycket stor andel av alla observationer av arten utgörs av individer som hörs ropa eller trumma eller enbart observeras under häckningstid i lämplig miljö, dvs. faller inom häckningsaktiviteten "möjlig häckning". Under april-juni är häckningsreviret som minst i storlek och alla observationer kan då användas för att beskriva förekomsten. Genom att endast använda säkerställda eller troliga häckningar skapar den av föreningarna anlitade Onsala Biokonsult en bild av att vägområdet är det viktigaste området för mindre hackspett på Onsalahalvön och att vägområdets par försörjer övriga Onsala med individer (source respektive sink). Denna bild stöds inte vid närmare studier.

Upprepade inventeringar av Naturcentrum sedan 2012 och även lokala fågelskådare har visat att arten är väl spridd över hela Onsalahalvön och att koncentrationer av fynd liknande den vid vägområdet också finns till exempel vid Börsås-Vallda. Lövskogsarealen på Onsalahalvön är därtill mycket stor (drygt 3700 ha) varför lämpliga miljöer för mindre hackspett sannolikt finns på många platser som inte undersökts. Detta visas av inventeringar som Trafikverket låtit Naturcentrum utföra. Mindre hackspett är därför både förbisedd och underrapporterad som häckfågel i aktuellt område. Naturcentrum angav den regionala populationen till 150 par i sin promemoria om bedömning av bevarandestatus för mindre hackspett i Halland 2022. Även i kompletteringen vid länsstyrelsens förnyade dispensprövning angavs den regionala populationen av mindre hackspett till 150 par. Uppgiften framgår av Svensk Fågeltaxerings standardrutter (1998-2023) samt kommande nyutgåva av boken "Fåglarna i Sverige" (Ottosson m.fl. 2012).

Sid 8 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Onsala Biokonsult hävdar att sju par av mindre hackspett kommer att påverkas. Av dessa ligger åtminstone tre av paren utanför både vägområde och påverkanzon från vägbuller, varför den jämförelsen blir felaktig. Naturcentrum anger att 3-4 par mindre hackspett kommer att påverkas av bygge och drift av den planerade vägen. Antalet revir på Onsalahalvön har uppskattats till mellan 15-30.

Häckfågelinventeringarna (senast Ottosson 2020) har gjorts inom beräknad bullerzon på 50 dB från planerad ny väg 940 samt i utpekade naturvärdesobjekt (även utanför bullerzonen) längs planerad ny väg 940. För att inte underskatta de arealer av revir (kärnområden) som påverkas av den planerade vägen har Trafikverket gjort fördjupade beräkningar av hur stor del av kärnområdenas arealer som påverkas. I dessa beräkningar har metoden i TRIEKOL-projektet används för att bedöma påverkan från trafikbuller på värdefulla naturområden vilket inkluderar habitatförlust pga. buller i intervallet 45-50 dBA.

Naturcentrum känner inte till några studier om att vägar skulle utgöra en kraftig barriär specifikt för mindre hackspett. Det är en fågel och kan flyga över vägområden. Det visas av dess förekomst i många tätortsnära områden, t.ex. i Göteborg, där den måste passera vägar för att förflytta sig mellan häcknings- och födosöksområden. En tvärande väg kan förstås utgöra en trafikfara för överflygande fåglar, men det är spekulation att anta att mindre hackspett decimeras på grund av trafiken.

Även om naturtypen Lövsumpskog 9080 är en lämplig miljö för mindre hackspett är arten inte enbart knuten till denna naturtyp. Naturcentrums uppföljning av 14 åtgärdsområden och spontanrapportering på Artportalen visar att mindre hackspett på Onsalahalvön födosöker och häckar även i andra lövskogsmiljöer än just lövsumpskog. På Onsalahalvön beräknas 3 767 ha lövskog finnas av olika typer (triviallövskog, ädellövskog, lövsumpskog mm.).

Sid 9 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Skyddsåtgärder

Trafikverket vidhåller att de skyddsåtgärder och kompensationsåtgärder som angetts i ansökan om artskyddsdispens är välgrundade och väl avvägda. Trafikverket anser vidare att de genomförda och planerade skötselåtgärderna i närliggande åtgärdsområden för mindre hackspett och gröngöling, som redovisas i ansökan för artskyddsdispensen, kompenserar den skada och störning för gröngöling och mindre hackspett som uppkommer pga. anläggandet av den planerade vägen. Att insatta skötselåtgärder kan fungera som kompensationsåtgärd stöds bl.a. av att säker häckning bekräftades i ett åtgärdsområde vid Börsås, där ett par hackat ut ett bohål i en av Trafikverket åtgärdad asp. Mindre hackspett har behov av olika typer av födounderlag under säsongen, men det är uppenbart att den kan söka föda på och kan ha nytta av veteraniserade träd. I de häckningsrevir där arten förekommer i vägområdet är oftast bara relativt klen klibbal och björk närvarande och gamla träd med grov skorpbark få, varför det påstådda beroendet av gamla träd inte stämmer.

DOMSKÄL

Tillämpliga bestämmelser framgår av länsstyrelsens beslut.

Prövningsramen

Föreningarna menar att domstolens prövning ska omfatta hela dispensprövningen i 14 § p 1-3 artskyddsförordningen. Domstolen noterar att prövningen av om förutsättning för dispens föreligger enligt 14 § punkterna 1 och 3 är avgjorda i lagakraftvunnen dom från mark- och miljödomstolen den 13 april 2023 med målnummer M 2889-22.

Prövningen i förevarande mål avser därför enbart om punkten 2 i 14 § artskyddsförordningen är uppfylld för gröngöling och mindre hackspett. Det är också detta länsstyrelsen prövat i det nu överklagade beslutet.

Sid 10 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Bedömning i sak

Frågan i målet är om den beslutade dispensen som krävs för anläggandet av den planerade vägen försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos arternas bestånd i deras naturliga utbredningsområde.

För fåglar finns ingen rapportering kring bevarandestatus såsom sker i enlighet med artikel 17-rapporteringen för art- och habitatdirektivet. För att bedöma en fågelarts bevarandestatus kan man dock använda rödlistan som en indikation på hur artens populationsutveckling har sett ut och prognoser för framtida utveckling. Påverkan ska bedömas från den lokala populationen, regionala populationen till den nationella populationen.

Gröngöling Utifrån underlaget i målet om populationsstorlek och hotnivån för gröngöling ser domstolen inte att en dispens försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde. Meddelad dispens för gröngöling ska därför stå fast.

Mindre hackspett Mindre hackspett är rödlistad som nära hotad och har minskat betydligt, vilket innebär att dess bevarandestatus på nationell nivå inte kan anses tillfredställande (jmf MÖD M 6643-22). Ytterligare negativ påverkan får därför inte ske som hotar uppnåendet av gynnsam bevarandestatus eller en tillfredställande populationsnivå för arten. Undersökningar om en åtgärd påverkar arten negativt ska göras med välgrundade underlag utifrån vetenskaplig kunskap.

I handlingarna har Trafikverket använt Hallands landskap som den regionala populationen, utan att motivera detta närmre. Troligtvis grundar sig detta på att resultat från nationella inventeringar brukar presenteras på just landskapsnivå. I detta fall finns dock den aktuella lokala populationen i nordligaste delen av Halland, på gränsen till Västra Götaland. Den regionala populationens avgränsning borde utgå från den aktuella lokala populationen och det område runt omkring där den

Sid 11 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

förväntas kunna ha ett genetiskt utbyte över tid, inte administrativa landskapsgränser (jmf MÖD M 6643-22). Någon sådan avgränsning och bedömning av populationen på regional nivå har inte gjorts. Däremot framgår att den angivna populationen i Halland kommer att räknas ner från 250 par till 150 par varför ökad försiktighet är nödvändigt.

Den lokala populationen har något otydligt avgränsats till Onsalahalvön. Givet artens begränsade spridningsmönster bör en effekt bedömas på den lokala nivån. Detta också då skyddsåtgärder för arten ska motverka negativa effekter på lokal nivå.

Området för den planerade vägen innehåller idag värdefulla habitat för arten som kommer att påverkas negativt och på vissa platser helt försvinna. Det kan inte anses visat att liknande lämpliga miljöer finns tillgängliga i närområdet, eller att undanträngda individer med säkerhet kommer att hitta lämpliga habitat någon annanstans.

I Trafikverkets komplettering till länsstyrelsen, efter mark- och miljödomstolens dom M 2889-22, förklaras hur man först kom fram till att det fanns 6-7 par i vägområdet men sedan landade i 3-4 par på grund av svårigheter att inventera och efter samtal med en expert. Dessutom redogörs för hur man beräknat påverkan där vissa revir försvinner på grund av avverkning för vägen medan andra påverkas av störningar. Trafikverket anger att 3–4 par mindre hackspett kommer att påverkas av bygge och drift av den planerade vägen. Antalet revir på Onsalahalvön har uppskattats till mellan 15–30. Man bedömer att 1-2 par/revir kommer försvinna och resten påverkas av störning.

Trafikverket lyfter svårigheter med att inventera mindre hackspett. Trafikverket har inventerat området på häckfåglar åren 2012 och 2020 och hackspettar särskilt år 2018 där en fördjupad metod användes för att bättre säkerställa antalet par/revir, en metod som rekommenderas av SLU Artdatabanken. Den första inventeringen år 2012, som endast omfattade vägområdet, är 13 år gammal och dess aktualitet kan

Sid 12 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

ifrågasättas (jmf MÖD M 10882-22). I inventeringarna 2018 och 2020 ingick förutom den planerade vägbanan även ett 50 dBA bullerzonsområde.

År 2018 inventeras alltså hackspettar särskilt i och vid vägkorridoren för den planerade vägen med Naturvårdsverkets förenklade revirkartering (2 besök) i april respektive juni, vilket är tidpunkter under häckningssäsongen då arten enklast noteras enligt Trafikverket. Som en komplettering till den förenklade revirkarteringen följdes påträffade hackspettar så långt möjligt vid kontakt och eftersök gjordes av nyuthackade bohål och boträd, dvs. boletning.

Det får anses som en nödvändig förutsättning i målet att man med stor säkerhet kan uttala sig om hur många revir som finns samt var reviren är placerade då den negativa påverkan av vägen blir total där den dras fram och sedan kan antas gradvis minska utanför detta område på grund av störning såsom buller. Att reviren kan flytta på sig något mellan år kan också upptäckas först efter att fler inventeringar med rätt inventeringsmetodik genomförts. Endast en inventering har genomförts med metoden som förespråkas, detta trots att ärendet pågått under många år och det inte kan anses vara särskilt betungande för Trafikverket.

Underlaget för att bedöma hur många revir/par som kommer påverkas, och i vilken grad, bedöms därför som bristfälligt och lever inte upp till de högt ställda beviskrav som krävs vid dispensgivning.

Skyddsåtgärder

För att kompensera förlusten av mindre hackspettrevir har Trafikverket föreslagit skyddsåtgärder i form av ytor avsatta för veteranisering av träd. Metoden har tidigare inte bedömts vara tillräckligt säker (MÖD 3276–20). Trafikverket har undersökt häckningsframgång i samband med tidigare veteraniseringsförsök och har observerat en häckning samt att arten vistats i veteraniserade områden. Klagande föreningar har bland annat invänt att utvärderingen av försöken inte tagit hänsyn till redan befintliga individer av arten, som kan ha funnits på platsen innan veteranisering skedde, varför man inte kan påstå att individer sökt sig till områdena.

Sid 13 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 1807-24 Mark- och miljödomstolen

Trafikverket har tidsbegränsade avtal med markägare för ytor där veteranisering ska ske. Det framgår dock inte att dessa avtal ger den varaktighet av åtgärden att den garanterar en kontinuerlig försörjning av lämpliga habitat.

Sammantaget bedömer domstolen att metoden med veteranisering, på det sätt som föreslagits av Trafikverket, inte når upp till de krav på säkerhet som ska råda vid dispensgivning.

Sammanfattning

Givet de brister mark- och miljödomstolen lyft fram finns det inte tillräckligt säkerställd information i den underliggande utredningen för att nå slutsatsen att åtgärden inte riskerar försvåra uppnåendet av gynnsam bevarandestatus för mindre hackspett. Det finns därför inte förutsättningar för att ge dispens med avseende på påverkan på mindre hackspett varför beslutet i denna del ska upphävas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (MMD-02) Överklagande senast den 2024-04-04

Catrin Ångman Daniel Isaksson I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Catrin Ångman, ordförande, och tekniska rådet Daniel Isaksson. Föredragande har varit beredningsjuristen Charlotte Stenberg Magnusson.