MÖD 2025:12

Sökord Vattenrättsförordningen · Äldre vattenlagen · 15 kap. 1 § 1734 års jordabalk

Avvisad ansökan om omprövning av vattenverksamhet ----- Mark- och miljööverdomstolen har bedömt att delar av vattenverksamheten bedrivs med stöd av ett avgörande enligt 1880 års vattenrättsförordning. Avgörandet utgör ett sådant tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som enligt 5 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken ska anses meddelat med stöd av miljöbalken. Mark- och miljööverdomstolen har vidare bedömt att övriga delar av vattenverksamheten bedrivs med stöd av urminnes hävd och att sökanden gjort sannolikt att de förändringar av verksamheten som skett över tid inte medfört några väsentliga förändringar av anläggningens läge, funktion eller inverkan på vattenförhållandena. I dessa delar ska därmed verksamheten i enlighet med 5 a § samma lag anses bedrivas med stöd av en rättighet som har tillkommit enligt miljöbalken. Verksamheten i sin helhet kan därmed bli föremål för omprövning. Mark- och miljööverdomstolen har därför undanröjt avvisningsbeslutet och återförvisat målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt behandling.

Östersunds tingsrätts, mark- och miljödomstolen, slutliga beslut 2023-10-18 i mål nr M 2693-22, se bilaga A

Testebokraft Aktiebolag, 556347-4955

Tybblegatan 70, 702 19 Örebro

Ombud: V.F.

1 Kammarkollegiet

Box 2218, 103 15 Stockholm

2 Länsstyrelsen i Gävleborgs län

801 70 Gävle

3 Gävle kommun

801 84 Gävle

4 HSB Bostadsrättsförening Stigs Gård i Gävle, 716413-3634

5 Sver Sportfiske- o Fiskev.förb - Sportfiskarna, 802004-4288

6 Testeboåns Fiskevårdsområdesförening, 885001-0318

7 Varpen Aktiebolag, 556375-0040

Ombud för 6 och 7: C.B. och M.S.

8 Älvräddarnas Riksorganisation, 802442-7737

Avvisad ansökan om omprövning för moderna miljövillkor avseende Strömsbro kraftverk i Testeboån i Gävle kommun

Mark- och miljööverdomstolen undanröjer mark- och miljödomstolens beslut och återförvisar målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt behandling.

Testebokraft Aktiebolag (Testebokraft) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen med undanröjande av mark- och miljödomstolens avvisningsbeslut ska återförvisa målet dit för fortsatt handläggning.

Kammarkollegiet, Gävle kommun, Sveriges Sportfiske- och Fiskevårdsförb – Sportfiskarna, Testeboåns Fiskevårdsområdesförening, Varpen Aktiebolag, Älvräddarnas Riksorganisation och B.M. har motsatt sig en ändring av mark- och miljödomstolens beslut.

Länsstyrelsen i Gävleborgs län och HSB Bostadsrättsförening Stigs Gård i Gävle har varken motsatt sig eller medgett att beslutet ändras.

Testebokraft har till stöd för överklagandet i allt väsentligt anfört detsamma som i mark- och miljödomstolen och har lagt till följande.

Det är inte möjligt att göra en sådan distinktion mellan dämning och tillstånd för elkraftsproduktion som mark- och miljödomstolen har gjort i frågan om tillstånd och äldre rättigheter. Dämningen och regleringen av vattnet är det centrala i sådana här omprövningar, då det är dessa åtgärder som har en effekt som kan påverka miljön. Det är ostridigt att det finns ett tillstånd till dämning från 1887. Avledning av vatten och reglering har dock pågått sedan innan år 1882. Anläggningen har moderniserats över tid men det har inte haft någon ytterligare påverkan på miljö, varför detta mål klart rör äldre rättigheter. Urminnes hävd är en passande benämning på den rättighet som föreligger.

Verksamhet som bedrivs med stöd av urminnes hävd ska ha inletts före år 1882. Den första vattendrivna elgeneratorn anses ha kommit till Sverige samma år, alltså år 1882, men de kom ut på den öppna marknaden först några år senare. Det går således inte att erkänna äldre rättigheter och samtidigt ha ett krav på att elproduktion ska ha skett på platsen innan det var fysiskt möjligt. Om ett krav av denna typ ska upprätthållas kan det i vart fall inte ställas högre än att vattenavledning ska ha skett till förmån för utnyttjande av vattnets kraft – på något sätt. Denna typ av kraftutvinning har nämligen pågått under lång tid och är det enda rimliga som en oskriven rättighet skulle kunna innehålla. Rimligen borde det dock räcka med tillstånd eller rättighet för dämning av vattnet eftersom avledning av vattnet till kraftproduktion inte innebär någon praktisk skillnad vad avser miljökonsekvenserna.

Mark- och miljödomstolen har utgått från att verksamheten inte har bedrivits kontinuerligt och att det mellan 1960- och 1980-talen inte bedrevs någon verksamhet. Den uppgiften är tyvärr felaktig. Gefle Manufaktur lades visserligen ned under 60-talet, men vattenverksamhet har pågått kontinuerligt. Bockens Bryggerier övertog verksamheten från Gefle Manufaktur. Nuvarande ägare övertog verksamheten av Bockens Bryggerier AB i slutet av 70-talet.

Till styrkande av att driften av Strömsbro kraftverk skett kontinuerligt åberopas dels ett intyg från en tidigare kraftverksmaskinist avseende åren 1960–1977, dels en förbindelse mellan å ena sidan Bockens Bryggerier AB och å andra sidan A.H.N och P.N. avseende driften från år 1978.

Kammarkollegiet har anfört detsamma som i mark- och miljödomstolen med följande förtydliganden. Testebokraft har inte visat att nuvarande verksamhet vid Strömsbro vattenkraftverk bedrivs med stöd av tillstånd eller äldre rättighet som motsvarar ett tillstånd, att tidsrekvisiten för urminnes hävd är uppfyllda eller att nuvarande verksamhet är identisk med den som bedrevs före 1882. Eftersom ett spinneri respektive ett vattenkraftverk drivs på olika sätt har en övergång från spinneri till turbindrift medfört att handhavandet av vattnet, dvs vattenhushållningen, ändrats genom övergången. Övergången från spinneri till turbindrift har därmed varit tillståndspliktig.

Länsstyrelsen i Gävleborgs län har anfört följande. Av överklagandet kan man få uppfattningen att det är dämningen som är den stora miljöpåverkan som följer av verksamheten. Även avledningen av vatten till förmån för kraftverksdriften påverkar dock miljövärdena i Testeboån i högsta grad. Om välbehövliga åtgärder vid damm och kraftverksanläggning sker genom omprövning eller nyprövning är dock inte avgörande.

Älvräddarna har anfört att det måste betraktas som direkt felaktigt att ompröva en verksamhet utan adekvata tillstånd.

Gävle kommun, Sportfiskarna, Varpen Aktiebolag, Testeboåns Fiskevårds-områdesförening, HSB Bostadsrättsförening Stigs Gård i Gävle och B.M. har i allt väsentligt anfört detsamma som i mark- och miljödomstolen.

Verksamheten vid Strömsbro kraftverk bedrivs vid i huvudsak fyra anläggningsdelar: den västra dammen med luckutskov, fiskväg, flyktväg och fingaller, den östra dammen med luckutskov som reglerar vattnet mot intagskanalen och kraftverket, intagskanalen med en mindre överfallsdamm som avleder breddat vatten tillbaka till Testeboån samt kraftverket. Den vattenverksamhet som bedrivs är dämning, avledning och reglering.

KARTAN ÄR UTESLUTEN HÄR.

Verksamheten vid Strömsbro kraftverk bedrivs inte med stöd av tillstånd enligt miljöbalken. Frågan i målet är om verksamheten bedrivs med stöd av dels ett sådant tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som kan fortsätta att gälla och anses meddelat med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken, se 5 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken (promulgationslagen), dels en sådan särskild rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) och som enligt 5 a § promulgationslagen ska anses som en rättighet som har tillkommit enligt motsvarande bestämmelser i miljöbalken. En sådan särskild rättighet är urminnes hävd.

Verksamheter som bedrivs med stöd av sådana äldre tillstånd och särskilda rättigheter kan omprövas för moderna miljövillkor. Den som påstår sig ha stöd för sin verksamhet i ett äldre tillstånd eller rättighet har bevisbördan för tillståndets eller rättighetens existens och dess innehåll. I de flesta fall bör man kunna kräva skriftlig dokumentation. När det gäller urminnes hävd kan det vara så att det inte finns någon skriftlig dokumentation. Då får bevisningen fullgöras t.ex. genom en utredning som visar på vilket sätt verksamheten har bedrivits sedan lång tid tillbaka utan invändning från motstående intressen. (Prop. 2017/18:243 s. 110)

Testebokraft har åberopat ett avgörande från Gästriklands östra tingslags häradsrätt den 26 september 1887. Avgörandet kan antas ha grundat sig på 1880 års vattenrätts-förordning. Ett äldre tillstånds omfattning måste bedömas utifrån dess lydelse med beaktande av dess kontext och den lagstiftning som fanns vid den aktuella tidpunkten (se bl.a. MÖD 2013:50 och 2018:14). Ett tillstånd har endast rättskraft i de frågor som har prövats i tillståndet.

Av avgörandet framgår att Gefle Manufaktur Aktiebolag hade ansökt om att få anlägga en damm i den västra fåran av Testeboån för att samla vatten och driva bolagets vattenverk. Vidare framgår att bolaget redan utnyttjade vattnet i Testeboåns östra fåra för verksamhet nedströms genom en damm över den östra fåran och en sluss. I avgörandet noteras höjder för dammen, tröskel och dammluckorna vid översta kanten samt att dammen slutar i ån med en stenpelare. Pelarens sydvästra hörns högsta punkt (9,74 meter över havet) antogs till fixpunkt. Enligt häradsrätten var den återstående västra delen av Testeboån 16 meter bred. I den västra sidan av vattendraget fanns det utöver en flottningsränna även en uppdämning av stenar och stockar för att hindra vattnets framfart. Allmänna intressen bevakades av ombud i målet.

Genom häradsrättens avgörande fick Gefle Manufaktur ett tillstånd att till förmån för vattenverket anlägga en damm mellan flottningsrännan och den östra dammen, med samma djup och höjd som den och under förutsättning att det mellan dammarna lämnades utrymme för en anordning där fisken kunde vandra uppströms. Häradsrätten ställde även krav på luckor. Med hänsyn till risken för översvämningsskador uppströms och fiskens behov av vatten för uppströmsvandring beslutades om minsta tappning i fiskanordningen samt dämnings- och sänkningsgränser. Av häradsrättens överväganden framgår att dammanläggningen bedömdes nödvändig för bolagets vattenverk och att den, utifrån de villkor som bolaget, flottnings- och fiskerättsägarna var överens om, kunde göras utan påverkan på någon annans rätt.

Mark- och miljööverdomstolen gör följande bedömning.

Den västra dammen har uppförts och vattnet på platsen dämts och reglerats med stöd av ett avgörande enligt 1880 års vattenrättsförordning. Avgörandet är ett sådant tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som enligt 5 § promulgationslagen kan fortsätta att gälla och anses meddelat med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken.

Häradsrättens prövning omfattade inte den befintliga dammen över den östra fåran eller anläggningar nedströms eller den tillhörande dämningen, avledningen och regleringen. Frågan är därför om den delen av verksamheten kan anses bedrivas med stöd av urminnes hävd.

Testebokraft har gjort gällande att det har funnits en damm på samma plats som den östra dammen samt verksamheter nedströms dammen som utnyttjat fallhöjden och vattenföringen sedan 1600-talet. Byggnaden som kraftverket är beläget i ska ha uppförts 1851 som en textilfabrik, där vattenkraften utvanns genom vattenhjul i fabriken. Den östra fåran ska ha kanaliserats inför uppförandet och arbetet med kanalen ska ha påbörjats år 1849.

Förutsättningen för urminnes hävd var enligt 15 kap. 1 § 1734 års jordabalk att ”någon fast egendom eller rättighet i så lång tid oqvald och obehindrad besuttit, nyttjadt och brukadt hafver, att ingen minnes, eller af sanna sago vet, huru hans förfäder, eller fångesmän först thertil komne äro”. Även om något tidsmått inte är angivet brukar det anses att två mansåldrar ska ha passerat, ungefär 90 år, för att urminnes hävd ska anses föreligga (Undén, Svensk sakrätt II fast egendom, 1960 s. 141 ff., och NJA 2011 s. 109, p. 12 i Högsta domstolens domskäl). Den som åberopar urminnes hävd behöver kunna visa att verksamheten påbörjades minst 90 år före det att nya jordabalken trädde i kraft 1972. Det innebär sammanfattningsvis att verksamheten inte kan ha påbörjats senare än runt 1882 och att den ska ha bedrivits obestridd under minst 90 år.

Mark- och miljööverdomstolen gör följande bedömning.

Testebokrafts uppgifter om att den östra dammen, intagskanalen och fabriken med dess vattenhjul har funnits på platsen under tillräckligt lång tid för att kunna omfattas av urminnes hävd får stöd av häradsrättens avgörande 1887. I avgörandet nämns att Gefle Manufaktur redan då utnyttjade vattnet i åns östra fåra för att bedriva manufakturverksamheten nedströms. Det nämns även att det för detta fanns en sluss och en 12 meter lång damm som sträckte sig snett ut från land. Beskrivningen motsvarar de tre anläggningsdelar som än idag ingår i verksamheten: kraftverket, intagskanalen och den östra dammen. Uppgifterna stöds även av det utdrag ur boken ”Förstaden vid Testeboån” som bolaget har åberopat. Ingen part har ifrågasatt uppgifterna och Mark- och miljööverdomstolen finner inte heller skäl att göra det. Mark- och miljööverdomstolen utgår därför från att den östra dammen, intagskanalen och ett vattenverk som samlat allt vatten i den östra fåran har funnits på platsen sedan i vart fall år 1851. Sedan dess och genom det har vattnet på platsen dämts, avletts och reglerats.

Av underlaget i målet står det visserligen klart att verksamheten som bedrevs på platsen under 1700-talet var omtvistad. Av parternas inställning i målet står det också klart att den nuvarande verksamheten är ifrågasatt. Det har dock inte framkommit att det restes några invändningar mot verksamheten från det att Gefle Manufakturs anläggningsarbeten var färdiga 1851 och under de nittio år framåt som är en förutsättning för att urminnes hävd ska ha uppstått. Inte heller har det framkommit att det efter 1851 har varit några sådana avbrott i verksamheten som hindrat uppkomsten av en rättighet i form av urminnes hävd. Domstolen bedömer därmed att utredningen ger stöd för att den östra dammen, intagskanalen och ett vattenverk som samlat allt vatten i den östra fåran samt den dämning, avledning och reglering av vatten som skett på platsen omfattas av en rättighet i form av urminnes hävd som har uppstått under 1940-talet.

För att en redan etablerad rätt ska upphöra att gälla krävs antingen att rättighetsinnehavaren efterger sin rätt eller att rättigheten utsläcks genom lagstiftning eller expropriation. Såväl ett eftergivande som ett utsläckande måste vara tydligt och definitivt (se Högsta domstolens avgöranden ”Girjasdomen” NJA 2020 s. 3 p. 215 i domskälen och ”Gäddeviksås kvarn” T 385-23 den 5 december 2024 p. 13 i domskälen). Det finns inget som tyder på att så ska ha skett.

Den avgörande frågan blir därmed om den vattenverksamhet som bedrivs idag kan sägas ligga inom ramen för rättighetens omfattning och vilken bevisning som bör krävas i frågan.

Lagstiftaren har bedömt att det är viktigt att beviskraven i frågan om den äldre rättighetens omfattning inte ställs så höga att det i praktiken blir omöjligt att bevisa vad som är rättskraftigt avgjort. Vad som är förenligt med urminnes hävd framgår sällan av något särskilt dokument. Det bör därför räcka med att verksamhetsutövaren med hänsyn till omständigheterna kan göra sannolikt att den verksamhet som bedrivs i dag inte i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken sedan ersatte. En vattenverksamhet kan anses bedrivas med stöd av urminnes hävd även om den teknik som används för att utvinna vattenkraft har förändrats över tid (Civilutskottets betänkande 2017/18:CU31 s. 18 f.).

Att t.ex. turbiner för elproduktion installerats vid ett senare tillfälle i en äldre vatten-verksamhet behöver inte innebära att verksamheten inte längre bedrivs enligt en urminnes hävd (se Högsta domstolens avgörande ”Gäddeviksås kvarn” T 385-23 den 5 december 2024 p. 12 i domskälen). Frågan är om anläggningens läge, funktion och inverkan på vattenförhållandena i allt väsentligt förefaller ha varit desamma sedan uppförandet (se t.ex. Mark- och miljööverdomstolens avgöranden den 19 december 2018 i mål nr M 4798-17, den 15 januari 2019 i mål nr M 8563-17 och den 23 juni 2020 i mål nr 1328-19).

Enligt Testebokraft består ändringarna i verksamheten främst av att turbiner installerats i omgångar. En första turbin installerades 1896 där det största vattenhjulet hade funnits sedan fabriken uppfördes 1851. En andra turbin installerades 1917. I samband med turbininstallationen 1917 ska även en ny tub från kanalen till den nya turbinen ha anlagts. År 1920 byttes 1896 års turbin ut mot en ny. Under 1980-talet installerades också två nya turbiner. Installationerna ska ha föregåtts av en dialog med länsstyrelsen och fiskeriintendenten och sågs som acceptabla mot att verksamhetsutövaren släppte mer vatten i fiskvägen. De ska således inte ha bedömts som en tillståndspliktig ändring.

Mark- och miljööverdomstolen gör följande bedömning.

Underlaget för att bedöma frågan om verksamheten har förändrats i något väsentligt avseende är begränsat i detta mål och det torde ha varit möjligt för Testebokraft att tydligare redogöra för hur verksamheten har förändrats, liksom om och i så fall hur vattenförhållandena i denna relativt centrala del av Gävle har förändrats utifrån det. Oaktat detta bedömer domstolen att underlaget är tillräckligt för att det ska gå att bedöma i vad mån den verksamhet som bedrivs i dag i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken sedan ersatte.

Av förarbetena och praxis framgår som nämnts ovan att en förändring av teknik, t.ex. byte till turbindrift, kan rymmas inom den rättighet som urminnes hävd utgör. I detta fall kan utbytet av vattenhjul till turbiner antas ha inneburit ett behov av högre vattenföring i den östra grenen och därmed även en minskad vattenföring i västra fåran. Det saknas uppgifter om hur manufakturverksamheten bedrev regleringen, men det är rimligt att anta att teknikbytet kan ha inneburit en viss skillnad i driftstid. Mark-och miljööverdomstolen bedömer dock att förändringen sannolikt inte innebär att verksamheten – utifrån det ingrepp på vattenförhållandena som anläggandet av östra dammen, intagskanalen och fabriken med dess vattenverk år 1851 utgjorde – i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken sedan ersatte. Ingen av de åtgärder som har vidtagits synes ha varit tillståndspliktiga vid den tidpunkt som de har genomförts. Inte heller de andra förändringarna av verksamheten har sannolikt medfört några väsentliga förändringar av anläggningens läge, funktion eller inverkan på vattenförhållandena.

Mark- och miljööverdomstolen bedömer att delar av vattenverksamheten vid Strömsbro kraftverk, den västra dammen och den reglering och dämning som sker där, bedrivs med stöd av Gästriklands östra tingslags häradsrätts avgörande den 26 september 1887 enligt 1880 års vattenrättsförordning. Detta avgörande utgör ett sådant tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som enligt 5 § promulgationslagen ska anses meddelat med stöd av miljöbalken. Vidare bedömer domstolen att den utredning som Testebokraft gett in i målet ger stöd för att den östra dammen, intagskanalen och ett vattenverk som samlat allt vatten i den östra fåran samt den dämning, avledning och reglering av vatten som skett på platsen, omfattas av en rättighet i form av urminnes hävd samt att Testebokraft gjort sannolikt att de förändringarna av verksamheten som har skett över tid inte medfört några väsentliga förändringar av anläggningens läge, funktion eller inverkan på vattenförhållandena. Det innebär, enligt 5 a § promulgationslagen, att vattenverksamheten i dessa delar ska anses bedrivas med stöd av en rättighet som har tillkommit enligt miljöbalken.

Mark- och miljödomstolens beslut ska därför undanröjas och målet återförvisas dit för fortsatt behandling av Testebokrafts ansökan om omprövning för moderna miljövillkor.

se bilaga B

Överklagande senast den 2025-04-28

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Malin Wik och tekniska rådet Ingrid Johansson samt hovrättsråden Helen Blomberg, referent, och Frida Göranson.

Föredragande har varit Susanne Schultzberg.

Testebo Kraft AB, 556347-4955

Nygatan 14

716 30 Fjugesta

Ombud: V.F.

1.HSB bostadsrättsföreningen Stigsgård i Gävle, 716413-3634

2 Svenska Naturskyddsföreningen, 802002-4280

3 Sveriges Sportfiske- och Fiskevårdsförbund

4 Testeboåns FVO

Ombud: C.B.

Ombud: M.S.

5 Varpen Aktiebolag, 556375-0040

Ombud: C.B.

Ombud: M.S.

6 Östersjölaxälvar i Samverkan, 802474-6185

7 L.K.

8 S.H.

9 Älvräddarnas Riksorganisation

Nationella planen, vattenverksamhet - moderna miljövillkor, Strömsbro kraftverk, A, B, C och D, samtliga i Gävle kommun; nu fråga om avvisning

Mark- och miljödomstolen avvisar Testebo Kraft ABs ansökan om fastställande av moderna miljövillkor för den vattenverksamhet Testebo Kraft AB idag bedriver vid Strömsbro Kraftverk.

Testebo Kraft AB (nedan bolaget) ansökte den 1 september 2022 om omprövning för moderna miljövillkor för Strömsbro kraftverk, Testeboån, Gävleborgs län. Fråga har uppkommit om verksamheten kan anses bedrivas i enlighet med miljöbalkspromulgationslagens 5 a §.

Bolaget har yrkat att domstolen ska fastställa moderna miljövillkor för den vattenverksamhet bolaget bedriver, fastställa arbetstiden till tre år, tiden för oförutsedd skada till fem år efter arbetstidens utgång, besluta om dämnings- och sänkningsgränser, fastställa att rätten till tillgodogörande av vattenkraften för framtiden ska vara förenad med B som strömfallsfastighet och fastställa att befintlig vattenverksamhet får bedrivas utan hinder av att domen inte vunnit laga kraft. Bolaget har också föreslagit villkor för den fortsatta verksamheten.

Efter kompletteringar kungjordes ansökan den 12 april 2023.

Östersjölaxälvar i samverkan och B.M. har i första hand yrkat att ansökan ska avvisas då verksamheten saknar tillstånd, och i andra hand att verksamheten miljöanpassas på ett mer ingripande sätt. De framför även att Strömsbro kraftverk och tillhörande anläggningar har ett kraftigt eftersatt underhåll. Den allvarligaste bristen är läckaget från intagskanalen resp. intagstuben som leder vattnet till turbinerna. Stora, och ökande, mängder vatten faller ner i utrymmet under intagskanalen och rinner ner under angränsande byggnad som ägs av Varpen AB. Intagstuben som leder vatten under mark till den vänstra turbinen sett i strömriktningen har sprungit läck flera gånger de senaste åren och lagats provisoriskt med fogskum. Man har, så vitt nu är av intresse, även anfört att Strömsbro vattenkraftverk, är ett av de största hoten mot biologisk mångfald i Testeboån.

Samhällsbyggnadsnämnden i Bollnäs kommun har yrkat att ansökan ska avvisas då Strömsbro kraftverk saknar tillstånd. Strömsbro vattenkraftverk med dess anläggningar saknar nationell nytta och är ett av de största hoten för den biologiska mångfalden i Testeboån.

Naturskyddsföreningen har yttrat sig och i huvudsak anfört följande. Naturskyddsföreningen förordar att Strömsbro kraftverk avvecklas och framhåller att föreslagna villkor är otillräckliga och inte följer bästa möjliga teknik.

G.J. har yrkat att ansökan avvisas och som grund för sitt yrkande anfört att verksamheten saknar tillstånd.

Länsstyrelsen i Gävleborgs län har yttrat sig och lämnat förslag till villkor.

Länsstyrelsen har också anfört att man, då man gjort bedömningen att införandet av bestämmelsen i 11 kap 27 § miljöbalken ger bolaget rätt att bedriva verksamhet i avvaktan på prövning för moderna miljövillkor, upphävt det tidigare förbudet mot drift av kraftverket.

Kammarkollegiet har yrkat att ansökan ska avvisas och hänvisat till att tillstånd till verksamheten saknas. Kammarkollegiet har också framhållit att domstolen inte kan fastställa en ny sänkningsgräns inom ramen för ett omprövningsmål.

Sportfiskarna har yttrat sig och anfört att ansökan bör avvisas då verksamheten saknar tillstånd. Sportfiskarna har också yttrat sig angående föreslagen fiskpassage.

Testeboåns Fiskevårdsområdesförening (FVO) har yrkat att ansökan ska avvisas då tillstånd för kraftverket saknas samt då föreslagna åtgärder inte uppfyller krav på bästa möjliga teknik.

Varpen AB har yttrat sig och anfört att verksamheten saknar tillstånd. Därtill är kraftverkets underhåll kraftigt eftersatt och därmed har inte underhållsansvaret enligt miljöbalken skötts på ett korrekt vis. Risken för ytterligare skador på Varpen AB:s fastighet är därmed överhängande.

Gävle kommun (kommunen) har i första hand yrkat att ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås och tillstånd vägras. Som grund för avvisningsyrkandet har kommunen hänvisat till att verksamheten inte kan anses ha tillstånd och att omprövning därför inte är möjlig samt att föreslagna villkor och åtgärder påverkar närliggande Natura 2000-område och därför kräver Natura 2000-prövning, vilket inte skett. Kommunen godtar inte heller bolagets påstående om rådighet. Som grund för andrahandsyrkandet har kommunen anfört att verksamheten inte är tillåtlig.

I samband med slutföreläggande har yttranden inkommit även från andra personer och organisationer. Dessa avser i huvudsak hur verksamheten i dag sköts.

Bolaget har givits tillfälle att yttra sig också vitt avser frågan om avvisning hänvisat till den redogörelse för äldre förhållanden som lämnats i ansökan. Ända sedan 1600-talet har det funnits en damm, på ungefär samma ställe som dagens vilken uppförts med stöd av en häradsdom från 1887. Nedanför dammen har i vart fall från 1600-talets början bedrivits verksamheter som utnyttjat fallhöjden på platsen och den vattenföring dammen medförde. Kraftverket är beläget i en byggnad som uppfördes 1851, som textilfabrik.

Utvinning av kraft från vattnet skedde efter fabrikens uppförande genom ett flertal vattenhjul som fanns vid fabriken. Det största av dessa var placerat på den plats där dagens turbiner ligger. Den första turbinen anlades strax efter 1887 års dom. Den placerades på åns västra sida, i en mindre del som kallades Krutbäcken, men som nu är igenlagd. Turbinen innebar att man 1892 kunde övergå till elbelysning vid fabriken. År 1896 införskaffades ytterligare en turbin, som monterades på den plats där det stora vattenhjulet låg. Den kompletterades 1917 med ytterligare en turbin. Turbinen från 1896 byttes ut 1920 och någon gång under 1980-talet installerades två nya turbiner Installationen föregicks av en diskussion med fiskeriintendenten och länsstyrelsen. Ingen av de inblandade ansåg att ändringen krävde tillstånd, varför tillstånd inte söktes. Vid omprövningen 1993 ifrågasattes inte verksamhetens laglighet av vare sig domstolen, remissmyndigheterna eller någon motpart. Dåvarande ägare motsatte sig inte Kammarkollegiets krav på ökat spill. Det finns inget skäl att ifrågasätta verksamhetens lagenlighet nu, när den godtogs 1993.

Mark- och miljödomstolen konstaterar inledningsvis att det redan av bolagets redogörelse framgår att det saknas en dom eller liknande som ger tillstånd till vattenkraftsverksamhet.

Den 1 januari 2019 trädde lagen (2018:1419) om ändring i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken ikraft. Lagen innehåller en ny 5 a § med följande lydelse. ”En verksamhet som bedrivs i enlighet med en urminnes hävd, ett privilegiebrev eller en annan sådan särskild rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) ska anses bedrivas med stöd av en rättighet som har tillkommit enligt motsvarande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har meddelats med stöd av miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna”. I 2 kap. 41 § i 1918 års vattenlag beskrivs rättigheterna som ”den rätt och frihet, som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk, ej heller i annan rättighet att stänga eller uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet. Det är fråga om all slags rättighet att förfoga över vatten som kan ha uppkommit före införandet av 1918 års vattenlag. Bestämmelsen klargjorde att 1918 års vattenlag inte rubbade en sådan rättighet (prop. 2017/18:243 s. 235). Enligt förarbetena till lagen (2018:1419) om ändring i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken har den som påstår sig ha stöd för sin verksamhet i en äldre rättighet bevisbördan för rättighetens existens och dess innehåll.

Bolaget har inte gjort gällande att ett privilegiebrev utfärdats.

Urminnes hävd kan göras gällande beträffande anläggningar och verksamheter som tillkommit 90 år före jordabalkens ikraftträdande 1972, alltså 1882. Den rätt som den urminnes hävden utgör ska därtill visas ha uppstått till följd av att verksamheten under de två mansåldrarna fram till jordabalkens ikraftträdande 1972 har lämnats ”oqvald och obehindrad”, dvs. bedrivits obestridd. Det är endast den verksamhet som på detta sätt bedrivits obestridd som kan anses ha ett tillstånd enligt miljöbalken med stöd av urminnes hävd.

Det framgår vidare av bolagets redogörelse att den första turbin som använts på platsen monterades ”strax efter 1887 års dom” och i en del av vattendraget som inte längre existerar. Den första turbin som monterades på platsen för det nuvarande kraftverket monterades 1896. Det framgår alltså redan av bolagets egen redogörelse att ingen elkraftsproduktion pågick före 1882. Det kan heller inte visas att verksamheten har pågått med obruten hävd då Gefle Manufaktur, som startade verksamheten, lades ned under 1960-talet och anläggningen först 1982 förvärvades av nuvarande ägare. Att annan verksamhet som utnyttjat vattenflödet på platsen för andra ändamål förekommit sedan lång tid påverkar inte bedömningen. Inte heller omständigheten att det finns tillstånd till dammanläggning påverkar bedömningen av om elkraftsproduktionen ska anses omfattas av tillstånd. Bolaget har därtill genomfört förändringar sedan förvärvandet i form av bland annat tillförande av två turbiner i slutet av 1980-talet.

Enligt den utredning som presenterats av bolaget inleddes vad som presenterats som ”kampen” om Testeboån redan på 1700-talet och fortsätter än idag. Verksamheten har alltså drivits under invändningar från motstående intressen.

Bolaget har invänt att eventuella tveksamheter om verksamhetens laglighet borde ha tagits upp i samband med prövningen 1993. Mark- och miljödomstolen, som noterar att målet handlagts som stämningsmål och enbart avsett villkor för fisktrappa i själva dammen, avgjorts på handlingarna, till synes av ensamdomare, enligt 1983 års vattenlag, sedan talan medgivits, finner inte att domen kan anses innefatta tillstånd till vattenkraftsproduktion.

Bolagets verksamhet kan alltså inte anses bedrivas med tillstånd med stöd av miljöbalkspromulgationslagen 5 a §. Bolagets ansökan om omprövning ska därför avvisas.

Bolaget har också begärt att målet vilandeförklaras i avvaktan på Högsta domstolens avgörande av mål T 385-22. Mark- och miljödomstolen, som inte finner att förhållandena i dessa mål är så likartade att det finns skäl att avvakta Högsta domstolens avgörande, ser inte skäl att vilandeförklara målet.

se bilaga (MMD-11)

Överklagande senast den 8 november 2023.

Marit Åkerblom

I domstolens avgörande har deltagit chefsrådmannen Marit Åkerblom, ordförande, och tekniska rådet Lovisa Lind Eirell.