Foxhouse Holding (NJA 2023 s. 779)

Sökord Vinstutdelning · Aktiebolag · Avsättning · Beloppsspärren · Bristtäckningsansvar · Fullgörelsetalan · Försiktighetsregeln · Olaglig vinstutdelning · Villkorat domslut · Värdeöverföring · Återbäringsskyldighet · Återvinning i konkurs

Tillåtligheten av vinstutdelning i ett aktiebolag med hänsyn till beloppsspärren och försiktighetsregeln. Även fråga om förutsättningarna för att föra en fullgörelsetalan om bristtäckningsansvar mot styrelseledamot i samma process som talan om återbäringsskyldighet mot mottagaren av utdelningen.

Göteborgs tingsrätt

Fox Oil International AB:s konkursbo förde talan vid Göteborgs tingsrätt mot Foxhouse Holding AB samt A.M. och C.J. på det sätt som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (chefsrådmannen Anna Lantz samt rådmännen Ann Larsson och Ulrika Alsén) anförde följande i dom den 17 december 2020.

BAKGRUND

Parterna och övriga bolag

Fox Oil International AB[1] (”Konkursbolaget”) hade under lång tid utvecklat en rad produkter och metoder inom områdena kondensskydd, mögel- och asbestsanering samt lukteliminering (gemensamt kallade ”Produkterna”). Konkursbolaget var ägare till de registrerade varumärkena BioRid, GrafoTherm och GRAFOTHERM (gemensamt kallade ”Varumärkena”).

A.M. och C.J. hade ägarintressen i en koncern som under 2012 var intresserad av att köpa aktierna i Konkursbolaget. För att genomföra köpet bildades bolaget Foxhouse Holding AB[2] (”Foxhouse”). Sedan Foxhouse ordnat med finansieringen köpte Foxhouse samtliga aktier i Konkursbolaget.

KEFA Drytech AB (”Drytech”) är ett helägt dotterbolag till Konkursbolaget. Drytech tillverkade och sålde Produkterna, som omfattades av Varumärkena. För att sälja Produkterna på den utländska marknaden använde sig Drytech av ett antal agenter och återförsäljare. En sådan agent var KEFA International Handels GmbH (”det Tyska Bolaget”) som sålde Produkterna i Tyskland, Österrike, Schweiz och delar av Danmark.

Avtalet

Konkursbolaget, Drytech och det Tyska Bolaget ingick den 11 juli 2006 ett avtal (”Avtalet”) i vilket parternas samarbete rörande bl.a. försäljning av Produkterna och användandet av Varumärkena reglerades. Parterna är överens om att det Tyska Bolaget genom Avtalet fick rätt att marknadsföra och sälja Produkterna samt att använda Varumärkena inom det angivna området. Parterna har däremot olika uppfattning om det var Konkursbolaget eller Drytech som upplät denna rätt till det Tyska Bolaget. – – –

Överlåtelsen

Den 17 juni 2014 sålde Konkursbolaget Varumärkena och aktierna i Drytech (nedan gemensamt ”Överlåtelsen”) till bolag inom Tikkurila-koncernen, enligt villkor i två avtal. Köpeskillingen uppgick till 20 750 000 kronor för aktierna och 500 000 kronor för Varumärkena.

Vinstutdelningarna

Den 18 juni 2014 genomförde Konkursbolaget en förskottsutdelning om 20 000 000 kronor till Foxhouse. I Konkursbolaget bokfördes utdelningen som en skuld till Foxhouse och i Foxhouse som en förväntad utdelning från Konkursbolaget. Utdelningen fastställdes genom bolagsstämmobeslut i Konkursbolaget den 25 maj 2015.

På bolagsstämma den 1 juni 2016 beslutade Konkursbolaget att dela ut ytterligare 650 000 kronor till Foxhouse.

Skiljedomen

Drytech sa den 7 juli 2014 upp Avtalet med det Tyska Bolaget. Det Tyska Bolaget påkallade den 16 november 2016 ett skiljeförfarande gentemot Konkursbolaget avseende avgångsvederlag och skadestånd med anledning av överlåtelsen av Varumärkena den 17 juni 2014. Slutlig skiljedom meddelades den 7 maj 2018 enligt vilken skiljenämnden ansåg att Konkursbolagets överlåtelse av Varumärkena var att betrakta som en hävning av Avtalet. Skiljenämnden förpliktade därför Konkursbolaget att till det Tyska Bolaget betala

– skadestånd med 599 073,44 euro jämte viss ränta,

– ersättning för kostnader för skiljeförfarandet med 939 245,50 kronor och 15 301,28 euro jämte viss ränta samt

– ersättning för Konkursbolagets andel av skiljenämndens arvode med 631 579 kronor.

Konkurs m.m.

Konkursbolaget försattes i konkurs den 14 maj 2018 av Göteborgs tingsrätt. C.A. utsågs till konkursförvaltare.

Fox Oil International AB:s konkursbo (”Konkursboet”) väckte i april 2019 talan mot Foxhouse, A.M. och C.J. avseende återbäringsskyldighet, bristtäckningsansvar och återvinning enligt konkurslagen enligt de yrkanden och grunder som framgår i det följande.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Konkursboet har yrkat enligt följande.

Tingsrätten ska förplikta Foxhouse att till Konkursboet betala 20 650 000 kronor jämte ränta enligt

– 5 § räntelagen på 20 000 000 kronor från den 25 maj 2015 till och med den 12 oktober 2018,

– 5 § räntelagen på 650 000 kronor från den 1 juni 2016 till och med den 12 oktober 2018 samt enligt

– 6 § räntelagen på 20 650 000 kronor från den 12 oktober 2018 till dess full betalning sker.

För det fall tingsrätten bifaller Konkursboets talan enligt 17 kap 6 § aktiebolagslagen ska tingsrätten förplikta A.M. och C.J. att solidariskt till Konkursboet betala den brist som kan uppkomma vid Foxhouses återbäring av belopp enligt yrkandet ovan.

Alternativa ränteyrkanden

För det fall tingsrätten bifaller Konkursboets yrkande med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen ska ränta utgå enligt

– 5 § räntelagen på 20 000 000 kronor från den 25 maj 2015 till och med dag för dom

– 5 § räntelagen på 650 000 kronor från den 1 juni 2016 till och med dag för dom samt enligt

– 6 § räntelagen på 20 650 000 kronor från dag för dom till dess full betalning sker.

För det fall tingsrätten bifaller Konkursboets yrkande med stöd av 4 kap. 6 § konkurslagen ska ränta utgå enligt

– 5 § räntelagen på 20 650 000 kronor från den 25 april 2019 till med dag för dom samt enligt

– 6 § räntelagen på 20 650 000 kronor från dag för dom till dess full betalning sker.

Foxhouse, A.M. och C.J. har bestritt Konkursboets yrkanden. De har inte haft någon invändning mot sättet att beräkna ränta.

GRUNDER

Konkursboets grunder för käromålet

Återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar

I första hand har de två värdeöverföringarna från Konkursbolaget till Foxhouse om sammanlagt 20 650 000 kronor i sin helhet skett i strid mot 17 kap. 3 § aktiebolagslagen, varför återbäring enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen samt bristäckning enligt 17 kap. 7 § aktiebolagslagen ska ske.

Konkursbolaget var redan efter Överlåtelsen den 17 juni 2014 skyldigt att redovisa en avsättning i balansräkningen avseende det belopp som Konkursbolaget förpliktades att utge till det Tyska Bolaget som skadestånd och förväntade processkostnader eftersom Konkursbolaget inte avsåg att betala skulden frivilligt.

Avsättningen borde i vart fall ha uppgått till 7 513 121,50 kronor, vilket hade inneburit att fritt eget kapital vid 2014 års slut endast hade uppgått till 13 147 663,50 kronor.

Om Konkursbolaget hade gjort en korrekt avsättning i redovisningen hade Konkursbolaget inte kunnat genomföra vinstutdelningarna om sammanlagt 20 650 000 kronor utan att bryta mot den s.k. beloppsspärren i 17 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen. Värdeöverföringarna till Foxhouse om 20 000 000 kronor respektive 650 000 kronor har således skett i strid med 17 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen eftersom det efter respektive värdeöverföring, med en korrekt balansräkning, inte fanns full täckning för bolagets bundna egna kapital.

Dessutom var Konkursbolagets värdeöverföringar till Foxhouse om 20 000 000 kronor respektive 650 000 kronor inte försvarliga med hänsyn till bland annat Konkursbolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Vid tidpunkten för värdeöverföringarna förelåg en skuld till det Tyska Bolaget och genom värdeöverföringarna blev det omöjligt för Konkursbolaget att kunna infria sitt åtagande gentemot det Tyska Bolaget och därmed också sina övriga åtaganden.

De två värdeöverföringarna var i sin helhet olagliga enligt försiktighetsregeln bland annat med hänsyn till;

1 att Konkursbolaget kände till eller borde ha känt till att det gjort sig skyldigt till skadeståndsgrundande kontraktsbrott, men att Konkursbolaget vid tidpunkten för värdeöverföringarna alltjämt inte kände till hur mycket skulden till det Tyska Bolaget uppgick till, varför stor försiktighet erfordrades,

2 att Konkursbolaget avsåg att bestrida betalningsskyldigheten avseende skadeståndet, vilket även skulle resultera i dröjsmålsränta samt processkostnader för både Konkursbolaget och det Tyska Bolaget,

3 att Konkursbolaget efter den 17 juni 2014 inte hade någon, eller i vart fall mycket begränsad, intjäningsförmåga, samt

4 att Konkursbolaget efter den 17 juni 2014 bedrev viss icke-vinstgenererande verksamhet, men som ändå givetvis fordrade ett visst kapital i bolaget.

Sammanfattningsvis har värdeöverföringen om 20 000 000 kronor skett i strid med beloppsspärren såvitt avser 6 852 336,50 kronor och i strid med försiktighetsregeln såvitt avser resterande 13 147 663,50 kronor, alternativt i sin helhet skett i strid med försiktighetsregeln. Värdeöverföringen om 650 000 kronor har i sin helhet skett i strid med beloppsspärren alternativt i strid med försiktighetsregeln. Således har de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor till Foxhouse i sin helhet skett i strid med 17 kap. 3 § första och andra stycket aktiebolagslagen.

Konkursbolaget och dess två styrelseledamöter, A.M. och C.J., har insett eller bort inse att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen. Eftersom A.M. och C.J. också var styrelseledamöter i Foxhouse samt eftersom Foxhouse var närstående till Konkursbolaget så har även Foxhouse insett eller bort inse att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen. Foxhouse är därför skyldigt enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen att återbära de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor i sin helhet. För det fall att tingsrätten skulle finna att de två värdeöverföringarna inte i sin helhet varit olagliga ska istället Foxhouse återbära ett belopp motsvarande skillnaden mellan 20 650 000 kronor och det värde som lagenligt hade kunnat delas ut.

A.M. och C.J. har i egenskap av styrelseledamöter i både Konkursbolaget och Foxhouse medverkat till besluten om värdeöverföringarna samt medverkat till upprättandet och fastställandet av oriktiga balansräkningar som har legat till grund för besluten om värdeöverföring. A.M. och C.J. har insett eller bort inse att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen, varför A.M. och C.J. har agerat uppsåtligt alternativt oaktsamt. De är därmed solidariskt bristtäckningsansvariga för den del av de olagliga vinstutdelningarna som inte återbärs av Foxhouse enligt 17 kap. 7 § aktiebolagslagen.

Skäl saknas för jämkning av A.M:s och C.J:s ansvar.

Återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen

I andra hand ska återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen ske avseende mellanskillnaden mellan 20 650 000 kronor och det belopp som tingsrätten anser att Foxhouse är skyldigt att återbära enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen.

Genom de två värdeöverföringarna den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016 om sammanlagt 20 650 000 kronor har på ett otillbörligt sätt egendom undandragits Konkursbolagets borgenärer. Genom värdeöverföringarna har betydande tillgångar frånhänts Konkursbolaget. Vid tidpunkten för värdeöverföringarna förelåg en skuld till det Tyska Bolaget avseende skadestånd och genom värdeöverföringarna blev det omöjligt för Konkursbolaget att kunna infria sitt åtagande gentemot det Tyska Bolaget. De två värdeöverföringarna har utgjort extraordinära utbetalningar varigenom Konkursbolaget i princip har tömts på penningmedel. Vidare har Konkursbolaget vid tidpunkten för värdeöverföringarna inte haft någon, eller i vart fall mycket begränsad, intjäningsförmåga.

Konkursbolaget blev genom vinstutdelningen den 25 maj 2015, ensamt eller i förening med övriga omständigheter, insolvent och Konkursbolaget var alltjämt insolvent vid vinstutdelningen den 1 juni 2016.

Foxhouse kände till eller borde ha känt till Konkursbolagets insolvens samt de omständigheter som gjorde vinstutdelningarna otillbörliga och dessutom ska Foxhouse, såsom närstående till Konkursbolaget, anses ha haft sådan kännedom. De två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor ska således gå åter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen.

Återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen

I sista hand ska återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen ske avseende mellanskillnaden mellan 20 650 000 kronor och det belopp som tingsrätten anser att Foxhouse är skyldigt att återbära enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen.

De två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor utgör gåvor, eftersom värdeöverföringarna har utgjort frivilliga förmögenhetsöverföringar där Konkursbolaget varit fullt medvetet om att överföringarna skedde utan att bolaget fick något vederlag som motiverade dessa.

Gåvorna fullbordades den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016, det vill säga senare än tre år före fristdagen. Konkursbolaget hade efter respektive gåva inte kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade bolagets skulder. Eftersom Foxhouse är närstående till Konkursbolaget innebär detta att de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor ska gå åter enligt 4 kap. 6 § konkurslagen.

Svarandenas grunder för käromålet

Återbäringsskyldighet föreligger inte

Vinstutdelningarna är tillåtna värdeöverföringar som har redovisats öppet och som har beslutats formenligt enligt aktiebolagslagen.

Vid båda vinstutdelningstillfällena har det funnits full täckning för bolagets bundna egna kapital (beloppsspärren). Vinstutdelningarna har också, vid båda tillfällena, framstått som försvarliga med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och konkursbolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt (försiktighetsregeln). Vinstutdelningarna har därmed inte skett i strid med bestämmelserna i 17 kap. aktiebolagslagen. I vart fall har inte mottagaren, Foxhouse, insett eller bort inse att vinstutdelningarna har stått i strid med nämnda lagrum.

Eftersom vinstutdelningarna inte har skett i strid med bestämmelserna i aktiebolagslagen och Foxhouse inte har insett eller bort inse att vinstutdelningarna har stått i strid med bestämmelserna i aktiebolagslagen, är inte Foxhouse skyldigt att återbära vinstutdelningarna till konkursboet.

För det fall tingsrätten skulle finna att vinstutdelningarna har skett i strid mot beloppsspärren eller försiktighetsregeln i aktiebolagslagen ska Foxhouse inte återbära mer än vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som hade kunnat delas ut.

Bristtäckningsskyldighet föreligger inte

A.M. och C.J. har inte agerat med uppsåt, eller varit oaktsamma, när de har medverkat till besluten om vinstutdelning. Någon skyldighet att täcka en eventuell brist i Foxhouses återbäringsskyldighet föreligger därmed inte.

För det fall tingsrätten skulle finna att ett bristtäckningsansvar föreligger för A.M. och C.J. ska ansvaret jämkas till noll eller till det belopp som tingsrätten anser skäligt. Därvid ska särskilt beaktas att de inte haft någon egen vinning av vinstutdelningarna och att de skett enbart i syfte att återbetala de lån som Foxhouse tagit för att finansiera förvärvet av det bolag som såldes. Vidare skulle bristtäckningsansvaret vara oskäligt betungande. Under alla förhållanden ska bristtäckningsansvaret jämkas till ett belopp om 7 452 884 kronor (jämte tillkommande räntor), vilket är vad bristen i konkursboet uppgår till.

Vinstutdelningarna är inte återvinningsbara

Vinstutdelningarna har inte på ett otillbörligt sätt medfört att Konkursbolagets tillgångar har undandragits borgenärerna. Konkursbolaget var inte insolvent eller blev inte heller ensamt eller i förening med annan omständighet insolvent genom vinstutdelningarna.

Vinstutdelningarna är inte att jämställa med gåvor varför de inte kan återvinnas med stöd av 4 kap. 6 § konkurslagen. För det fall vinstutdelningarna kan jämställas med gåvor har den första gåvan (vinstutdelningen) fullbordats knappt fyra år före fristdagen. Gåvor som har fullbordats så lång tid innan konkursen kan inte återvinnas.

För det fall den andra gåvan (vinstutdelningen) är att jämställa med en gåva kan den inte heller återvinnas, detta eftersom Konkursbolaget har haft kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade bolagets skulder efter vinstutdelningen. På motsvarande sätt förhåller det sig med den första gåvan (vinstutdelningen) för det fall gåvan anses fullbordad tre år före fristdagen.

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN

Konkursboets utveckling av talan

Avtalet

Ingressen i Avtalet stämmer inte överens med avtalsinnehållet i övrigt och ska därför inte tillmätas någon betydelse. En av de viktigaste skyldigheterna som åvilade Konkursbolaget enligt Avtalet var att inneha och upplåta Varumärkena till det Tyska Bolaget. Avtalet gällde tillsvidare och samtliga parter hade möjlighet att säga upp det vid väsentligt avtalsbrott. Utöver det hade enbart Konkursbolaget rätt att säga upp Avtalet och den ersättning som då skulle utgå skulle beräknas på visst sätt. Det framgår också att ändringar av Avtalet skulle ske skriftligt.

Avtalet och parternas samarbete fortsatte fram till den 17 juni 2014, då Överlåtelsen ägde rum.

Överlåtelsen

Det Tyska Bolaget fick ingen information om Överlåtelsen. Det tog därför tid innan det Tyska Bolaget insåg vad som hade överlåtits och att Konkursbolaget inte längre hade möjlighet att fullgöra Avtalet.

Det Tyska Bolagets marknadschef, S.A., fick på omvägar information om att det hade skett en överlåtelse till Tikkurila-koncernen. Han försökte få information om vad som skett av A.M., som var verkställande direktör både i Konkursbolaget och i Drytech, men denne hänvisade till att han inte fick svara på frågor och att Tikkurila-koncernen skulle kontakta det Tyska Bolaget.

När det Tyska Bolaget senare fick bekräftat att det hade skett en överlåtelse till Tikkurila-koncernen, fick S.A. uppfattningen att det var hela koncernen som hade överlåtits. Eftersom det Tyska Bolaget vid den här tidpunkten inte fått någon information från Konkursbolaget eller dess ägare skedde den fortsatta kommunikationen med Tikkurila-koncernen.

Den 7 juli 2014 bokade det Tyska Bolaget ett möte med Tikkurila- koncernen för att diskutera det fortsatta samarbetet. Tikkurila var inte intresserat av att fortsätta samarbetet enligt Avtalet, utan ville ingå ett nytt avtal på förändrade villkor. Mötet den 7 juli 2014 ställdes därför in. Det Tyska Bolaget var av uppfattningen att Avtalet fortfarande var gällande.

Drytech sa upp Avtalet till upphörande per den 7 oktober 2014. När Drytech slutade leverera varor i slutet av oktober 2014 fortsatte det Tyska Bolaget att kommunicera med Tikkurila. Först under andra kvartalet 2015 fick det Tyska Bolaget kännedom om att enbart aktierna i Drytech hade överlåtits. Eftersom det Tyska Bolaget inte visste hur transaktionen såg ut, reklamerade bolaget och framställde krav mot båda sina avtalsparter enligt Avtalet. Reklamation skedde genom brev den 20 juli 2015. Det Tyska Bolaget kände i detta skede inte till att Konkursbolagets Varumärken hade överlåtits.

Först under hösten 2015 fick det Tyska Bolaget kännedom om att Varumärkena hade överlåtits. I samband med detta meddelades även att Konkursbolagets rättigheter och skyldigheter enligt Avtalet hade överlåtits, vilket visade sig vara felaktigt. Det Tyska Bolaget påkallade skiljeförfarande mot Konkursbolaget den 16 november 2016.

Svarandenas vetskap

A.M. och C.J. är erfarna affärsmän och det saknas anledning att anta att de inte kände till vad som överlåtits eller att ett ömsesidigt förpliktande avtal inte kan överlåtas utan motpartens godkännande.

Skiljedomen

Konkursbolagets agerande avseende Avtalet har prövats i skiljeförfarande mellan parterna. Skiljenämnden konstaterade att en av de viktigaste skyldigheterna som åvilade Konkursbolaget enligt Avtalet var att inneha de immateriella rättigheterna och att upplåta rätten att använda Varumärkena till det Tyska Bolaget.

Enligt skiljenämnden hade Konkursbolagets rättigheter och skyldigheter enligt Avtalet inte överlåtits till Tikkurila-koncernen, vilket inte heller hade kunnat ske utan det Tyska Bolagets samtycke. Något samtycke förelåg inte, vilket varit eller borde varit uppenbart för Konkursbolaget och dess företrädare. Eftersom Konkursbolaget inte överlät sina skyldigheter enligt Avtalet svarade Konkursbolaget för att inneha Varumärkena och att upplåta rätten att använda dessa till det Tyska Bolaget.

Svarandena måste eller borde ha insett att det genom överlåtelsen av Varumärkena blev omöjligt för Konkursbolaget att fullfölja sitt avtal med det Tyska Bolaget. Konkursbolaget och dess företrädare insåg eller borde redan den 17 juni 2014 ha insett, att överlåtelsen av Varumärkena och därmed hävningen av Avtalet skulle få betydande ekonomiska konsekvenser för Konkursbolaget.

Bemötande av svarandenas argumentation kring skiljedomens betydelse

Det är korrekt att Konkursbolaget inte uppfyllde villkoret i Avtalet om att leverera tekniska beskrivningar. Det berodde på att Konkursbolaget inte hade tillräcklig kompetens. Det Tyska Bolaget valde att inte påtala detta kontraktsbrott, men Konkursbolagets skyldighet kvarstod under hela Avtalets giltighetstid. En förändring av parternas respektive skyldigheter enligt Avtalet hade endast kunnat göras skriftligt.

Konkursbolaget hade ytterligare skyldigheter i Avtalet, som inte kunde uppfyllas efter Överlåtelsen, exempelvis skyldigheten att;

– ställa all information som behövdes för genomförande av Avtalet till det Tyska Bolagets förfogande,

– bidra till att skapa bästa möjliga förutsättningar för försäljningsverksamheten, omedelbart rapportera alla direkta förfrågningar och order från de aktuella länderna till det Tyska Bolaget och

– skyldigheten att fortlöpande informera det Tyska Bolaget om planerade ändringar i produktionen.

Återbäringsskyldighet

Genom Konkursbolagets överlåtelse av Varumärkena till Tikkurila-koncernen den 17 juni 2014 blev Konkursbolaget skadeståndsskyldigt mot det Tyska Bolaget. Det förelåg redan vid denna tidpunkt en skuld till det Tyska Bolaget, även om skuldens storlek var oviss. Konkursbolaget var vid denna tidpunkt skyldigt att redovisa en avsättning i balansräkningen avseende skadeståndet. Avsättningen borde i vart fall ha uppgått till det belopp som Konkursbolaget genom den slutliga skiljedomen förpliktades att betala till det Tyska Bolaget, cirka 5 395 136 kronor.

Eftersom Konkursbolaget inte avsåg att betala skulden frivilligt borde Konkursbolaget dessutom ha redovisat en avsättning i balansräkningen avseende uppskattade processkostnader. Avsättningen borde i vart fall ha uppgått till det belopp som Konkursbolaget sedermera förpliktades att utge till det Tyska Bolaget som ersättning för processkostnader och skiljenämndens arvode, 1 708 624,50 kronor, samt det belopp som Konkursbolagets egna processkostnader kom att uppgå till, 409 361 kronor.

Den totala avsättningen borde i vart fall ha uppgått till 7 513 121,50 kronor (5 395 136 + 1 708 624,50 + 409 361). En sådan avsättning hade inneburit att det egna kapitalet i Konkursbolaget hade minskat med det belopp som avsättningen avsåg. Konkursbolaget gjorde ingen avsättning överhuvudtaget.

Enligt den årsredovisning för 2014 som fastställdes på Konkursbolagets årsstämma den 25 maj 2015 hade Konkursbolaget vid räkenskapsårets slut ett fritt eget kapital uppgående till 20 660 785 kronor. Om Konkursbolaget hade gjort en korrekt avsättning i redovisningen hade fritt eget kapital vid räkenskapsårets slut endast uppgått till 13 147 663,50 kronor och Konkursbolaget hade inte kunnat genomföra vinstutdelningen om 20 000 000 kronor utan att bryta mot beloppsspärren. Värdeöverföringen till Foxhouse om 20 000 000 kronor har således skett i strid med beloppsspärren eftersom det efter värdeöverföringen, med en korrekt balansräkning, inte fanns full täckning för bolagets bundna egna kapital.

Konkursbolaget hade inte heller kunnat genomföra vinstutdelningen om 650 000 kronor utan att bryta mot beloppsspärren, eftersom Konkursbolaget vid 2015 års slut hade ett fritt eget kapital uppgående till 707 528 kronor enligt den årsredovisning för 2015 som fastställdes på Konkursbolagets årsstämma den 1 juni 2016. Inte heller i denna årsredovisning hade Konkursbolaget gjort en avsättning som minskade det egna kapitalet. Värdeöverföringen till Foxhouse om 650 000 kronor har skett i strid mot beloppsspärren eftersom det efter värdeöverföringen, med en korrekt balansräkning, inte fanns full täckning för bolagets bundna egna kapital.

Dessutom var Konkursbolagets värdeöverföringar till Foxhouse om 20 000 000 kronor respektive 650 000 kronor inte försvarliga med hänsyn till bland annat Konkursbolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Vid tidpunkten för värdeöverföringarna förelåg en skuld till det Tyska Bolaget och genom värdeöverföringarna blev det omöjligt för Konkursbolaget att infria skulden och därmed också sina övriga åtaganden. Värdeöverföringarna till Foxhouse om sammanlagt 20 650 000 kronor har således skett i strid mot försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket aktiebolagslagen.

De två värdeöverföringarna var i sin helhet olagliga enligt försiktighetsregeln.

Sammanfattningsvis har värdeöverföringen om 20 000 000 kronor skett i strid med beloppsspärren såvitt avser 6 852 336,50 kronor och i strid med försiktighetsregeln såvitt avser resterande 13 147 663,50 kronor, alternativt i sin helhet i strid med försiktighetsregeln. Värdeöverföringen om 650 000 kronor har i sin helhet skett i strid med beloppsspärren alternativt i strid med försiktighetsregeln. Således har de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor till Foxhouse i sin helhet skett i strid med 17 kap. 3 § första och andra stycket aktiebolagslagen.

Konkursbolaget och dess två styrelseledamöter, A.M. och C.J., har insett eller bort inse att försäljningen av Varumärkena utgjorde ett väsentligt avtalsbrott mot Avtalet som gav upphov till skadeståndsskyldighet mot det Tyska Bolaget. De har insett eller bort inse att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen. Eftersom A.M. och C.J. var styrelseledamöter i Foxhouse så har Foxhouse insett eller bort inse att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen. Foxhouse är därför skyldigt enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen att återbära de två värdeöverföringarna i sin helhet. För det fall att tingsrätten skulle finna att de två värdeöverföringarna inte var olagliga i sin helhet ska Foxhouse återbära ett belopp motsvarande skillnaden mellan 20 650 000 kronor och det värde som lagenligt hade kunnat delas ut.

Bristtäckningsansvar

A.M. och C.J. har i egenskap av styrelseledamöter i både Konkursbolaget och Foxhouse medverkat till besluten om värdeöverföring. De har haft full insyn i Konkursbolaget och Foxhouse och har därmed insett eller bort inse att överlåtelsen av Varumärkena utgjorde ett väsentligt avtalsbrott mot Avtalet som medförde skadeståndsskyldighet mot det Tyska Bolaget samt att värdeöverföringarna stod i strid med aktiebolagslagen. A.M. och C.J. har således agerat uppsåtligt alternativt oaktsamt vid deras medverkan till besluten om värdeöverföring samt till upprättandet och fastställandet av oriktiga balansräkningar. De är därmed solidariskt bristtäckningsansvariga enligt 17 kap. 7 § aktiebolagslagen för den del av de olagliga vinstutdelningarna som inte återbärs av Foxhouse.

Bemötande av S.K:s sakkunnigutlåtande

Sakkunnige S.K. har anfört att den avsättning som Konkursbolaget borde ha gjort, för det fall en sådan skulle göras, uppgick till 3 250 000 kronor, motsvarande det Tyska Bolagets genomsnittliga rörelseresultat för åren 2011–2013 multiplicerat med tre, jämte ett mindre tillägg för juridisk expertis m.m.

Skadeståndet enligt skiljedomen är beräknat till mellanskillnaden mellan det Tyska Bolagets rörelseresultat under år 2013 och rörelseresultatet under tre år efter Överlåtelsen. På grund av Konkursbolagets avtalsbrott tvingades det Tyska Bolaget lägga ner sin verksamhet vilket medförde stor förlust under åren efter kontraktsbrottet.

Även om dessa förluster inte var kända vid tidpunkten för fastställandet av årsredovisningen under våren 2015, så var det känt att det Tyska Bolaget hade lagt ner sin verksamhet. Det hade Konkursbolaget enkelt kunnat ta reda på. Konkursbolaget borde därmed ha förstått att det Tyska Bolaget skulle göra stora förluster. När Drytech upphörde att leverera till det Tyska Bolaget försvann i stort sett samtliga intäkter samtidigt som fasta kostnader kvarstod. Det är uppenbart att det tar tid att avveckla en verksamhets kostnader. Det var därmed förutsebart vid fastställandet av Konkursbolagets årsredovisningar för åren 2014 och 2015 att det Tyska Bolaget skulle göra stora förluster under de tre närmaste åren efter Konkursbolagets kontraktsbrott. Det fanns ingen anledning för Konkursbolaget att uppskatta det Tyska Bolagets förluster och därmed skadeståndet till ett lägre belopp än vad utfallet faktiskt blev.

Det var också förutsebart för Konkursbolaget att bolaget avsåg att bestrida skadeståndsskyldigheten och att därmed omfattande processkostnader skulle uppkomma, inte minst på grund av skiljeklausulen. Det fanns ingen anledning att uppskatta processkostnaderna till ett lägre belopp än vad de sedermera faktiskt blev.

Bristtäckningsansvaret ska inte jämkas

Det saknas skäl för jämkning av A.M:s och C.J:s bristtäckningsansvar. C.J. och A.M. har haft egen vinning av vinstutdelningarna. Foxhouse gjorde en vinstutdelning om 6 000 000 kronor under år 2015, vilken förefaller ha möjliggjorts av vinstutdelningen från Konkursbolaget. Såvitt Konkursboet känner till är dessutom C.J. majoritetsägare i Jollis AB, som är moderbolag i den koncern i vilken Konkursbolaget och Foxhouse ingår.

Även om C.J. och A.M. inte skulle haft någon egen vinning av vinstutdelningarna saknas skäl för jämkning.

Återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen

Genom värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor har på ett otillbörligt sätt egendom undandragits Konkursbolagets borgenärer. Vid tidpunkten för värdeöverföringarna fanns en skuld till det Tyska Bolaget avseende skadestånd och genom värdeöverföringarna blev det omöjligt för Konkursbolaget att betala skulden.

De två värdeöverföringarna har utgjort extraordinära utbetalningar varigenom Konkursbolaget i princip har tömts på penningmedel. Konkursbolaget har vid tidpunkten för värdeöverföringarna inte haft någon, eller i vart fall mycket begränsad, intjäningsförmåga.

Konkursbolaget blev genom vinstutdelningen den 25 maj 2015, ensamt eller i förening med övriga omständigheter, insolvent, eftersom Konkursbolaget därefter inte kunde betala sina skulder, innefattande skulden till det Tyska Bolaget, och denna oförmåga inte endast var tillfällig. Konkursbolaget var därför insolvent även vid vinstutdelningen den 1 juni 2016.

Foxhouse kände till eller borde ha känt till Konkursbolagets insolvens samt de omständigheter som gjorde vinstutdelningarna otillbörliga. Foxhouse anses, såsom närstående till Konkursbolaget, ha sådan kännedom enligt 4 kap. 5 § andra stycket konkurslagen.

Ovanstående innebär att de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor ska gå åter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen.

Återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen

I sista hand ska återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen ske avseende mellanskillnaden mellan 20 650 000 kronor och det belopp som tingsrätten anser att Foxhouse är skyldigt att återbära enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen.

De två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor utgör gåvor, eftersom de har utgjort frivilliga förmögenhetsöverföringar där Konkursbolaget varit fullt medvetet om att överföringarna skedde utan att bolaget erhöll något vederlag som motiverade dessa.

Gåvorna fullbordades den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016, det vill säga senare än tre år före fristdagen. Konkursbolaget hade efter respektive gåva inte kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade bolagets skulder. Eftersom Foxhouse är närstående till Konkursbolaget innebär detta att de två värdeöverföringarna om sammanlagt 20 650 000 kronor ska gå åter enligt 4 kap. 6 § konkurslagen.

A.M:s, C.J:s och Foxhouses utveckling av talan

Värdeöverföringarna ska inte återbäras

Vinstutdelningarna var formenligt beslutade och tillstyrktes av Konkursbolagets revisor. Foxhouse är därför återbäringspliktigt endast om ond tro har förelegat beträffande vinstutdelningarnas tillåtlighet.

Bedömningen av om vinstutdelningarna har stått i strid med reglerna i aktiebolagslagen eller inte, ska ske med utgångspunkt från vad som var känt vid tidpunkten då vinstutdelningarna beslutades. Det har inte funnits någon anledning varken för Konkursbolaget, A.M., C.J. och därmed Foxhouse att tro att affären med Tikkurila-koncernen skulle utgöra ett avtalsbrott i förhållande till det Tyska Bolaget med betalningsskyldighet för Konkursbolaget som följd.

Vid bedömningen av om det fanns utrymme för vinstutdelningarna ska beloppsspärren och försiktighetsregeln iakttas samt hänsyn tas till alla kända förhållanden som kan ha betydelse för bolagets ekonomiska ställning. Bland de förhållanden som ska beaktas är bland annat sådana händelser och omständigheter som bolaget är skyldigt att lämna uppgift om i förvaltningsberättelsen. Några sådana kända förhållanden har inte funnits, varken vid tidpunkten för den första eller den andra vinstutdelningen.

Licensen påverkades inte av överlåtelsen

Drytechs licens till Varumärkena har inte påverkats av överlåtelsen av Varumärkena. Inom immaterialrätten gäller att en upplåten licens till ett varumärke består trots att ett varumärke byter ägare. Konkursbolagets försäljning av varumärkena till Tikkurila Oyj har därmed inte påverkat det Tyska Bolagets rätt under Avtalet att marknadsföra, försälja och använda Varumärkena. Överlåtelsen har inte heller påverkat Drytechs möjlighet och skyldighet att upplåta rättigheterna till det Tyska Bolaget i enlighet med Avtalet. Konkursbolagets skyldigheter enligt Avtalet var begränsade. Konkursbolagets skyldigheter var i huvudsak att leverera dokument avseende tekniska beskrivningar, prospekt och reklammaterial samt att tillhandahålla dokument och leverera material för mässor, annonser och övriga marknadsaktiviteter.

Parterna hade under en längre tid tillämpat Avtalet på ett sådant sätt att vissa delar av parternas skyldigheter inte hade uppfyllts av någon av parterna. Samtliga parter i Avtalet inrättade sig efter en ordning som avvek från vad som följer av Avtalet.

Exempelvis levererade inte Konkursbolaget tekniska beskrivningar till det Tyska Bolaget på det sätt som Avtalet föreskrev och det Tyska Bolaget levererade inte de rapporter om marknadsläget som det skulle leverera.

I och med denna ordning hade Konkursbolaget inte haft någon närmare kontakt med det Tyska Bolaget i anledning av Avtalet sedan 2012 och Konkursbolaget uppfattade att parterna var överens om att Konkursbolaget inte längre var part i Avtalet. Drytech och det Tyska Bolaget hade däremot haft löpande kontakt i anledning av Avtalet med hänsyn till de rättigheter och skyldigheter som åvilade Drytech enligt Avtalet. Avtalet kom också att upphöra på grund av Drytechs uppsägning av avtalet och inte på grund av Överlåtelsen. Vid Avtalets upphörande följer det av Avtalet att ingen part har rätt till ersättning från den andra parten varvid Drytechs uppsägning inte medförde skyldighet för Drytech att lämna någon ersättning till det Tyska Bolaget.

Skiljedomen är felaktig

Skiljedomen bygger felaktigt på att det var Konkursbolaget som var skyldigt att upplåta rätten att använda varumärkena till det Tyska Bolaget och att Konkursbolaget, när det sålde Varumärkena, frånhände sig denna skyldighet och därmed hävde Avtalet. Det var Drytech och inte Konkursbolaget som var den part i Avtalet som hade upplåtit samtliga försäljnings- och marknadsföringsrättigheter till det Tyska Bolaget innefattande rätten att använda Varumärkena. Överlåtelsen påverkade därmed inte det Tyska Bolagets rätt att marknadsföra och försälja produkterna enligt Avtalet. Drytech var fortsatt bundet av Avtalet och Drytechs licens till Varumärkena bestod trots överlåtelsen av Varumärkena.

Skiljedomen är alltså felaktig och det bestrids att Konkursbolagets försäljning av Varumärkena utgjorde en hävning av Avtalet med skadeståndsskyldighet för Konkursbolaget som följd. Det bestrids därmed att det Tyska Bolaget hade en fordran på skadestånd på Konkursbolaget från och med den 17 juni 2014. Under alla förhållanden har Konkursbolaget, A.M., C.J. och därmed Foxhouse vid den relevanta tidpunkten för vinstutdelningarna inte känt till och borde inte heller ha känt till att det Tyska Bolaget den 17 juni 2014 fick en skadeståndsfordran på Konkursbolaget som borde beaktas. Konkursbolaget, A.M. och C.J. och därmed Foxhouse har inte heller känt till och borde inte heller ha känt till att en felaktig skiljedom skulle meddelas tre år senare. Inte heller har A.M. och C.J. haft uppsåt till, eller varit oaktsamma, vid verkställandet av beslutet eller vid upprättandet eller fastställandet av balansräkningarna som har legat till grund för vinstutdelningarna.

Skiljedomens betydelse

Det är riktigt att skiljedomen fick en omedelbar effekt på Konkursbolagets ekonomi i maj 2018 och att det ledde till konkursen. Det är emellertid inte Konkursbolagets ekonomi i maj 2018 som är av betydelse för tingsrättens prövning i målet och tvisten mellan det Tyska Bolaget och Konkursbolaget hade ingen betydelse för Konkursbolagets ekonomi vid tidpunkten för vinstutdelningarna. Det som hade betydelse är vad som var känt för svarandena samt vilka överväganden och bedömningar som de gjorde vid tidpunkten för de aktuella vinstutdelningarna den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016.

Konkursbolaget har inte uppfyllt vissa av sina skyldigheter enligt Avtalet, men det har inte varit av betydelse för det Tyska Bolaget. Det Tyska Bolaget har trots det kunnat agera som agent och vara återförsäljare av Produkterna under Avtalet. Att Konkursbolaget genom Överlåtelsen kan ha avhänt sig möjligheterna att uppfylla dessa förpliktelser kan därmed inte ha varit av så väsentlig betydelse att Konkursbolagets agerande är att jämställa med en hävning av Avtalet.

På samma sätt förhåller det sig med innehavet av Varumärkena. Det är korrekt att det anges i Avtalet att Konkursbolaget innehar Varumärkena vid tidpunkten för Avtalets ingående. Avtalet föreskriver dock inte att Konkursbolaget har en skyldighet att fortsatt inneha Varumärkena. Det Tyska Bolagets rätt att använda Varumärkena grundades på den rätt som Drytech, i egenskap av licenstagare, hade upplåtit till det Tyska Bolaget. Denna rätt bestod oavsett överlåtelsen av Varumärkena. Mot denna bakgrund kan inte heller överlåtelsen av Varumärkena vara sådan att den är att jämställa med en hävning av Avtalet.

Även om Konkursbolagets överlåtelse av Varumärkena skulle kunna utgöra ett avtalsbrott bestrids att avtalsbrottet är sådant att Konkursbolaget har hävt Avtalet och att ersättning enligt Avtalets punkt 10.3 aktualiseras. Att Avtalet inte hävdes i och med Överlåtelsen framgår av hur parterna har agerat efter den. Det Tyska Bolaget har, trots den påstådda hävningen, fortsatt att vara agent och att sälja Produkterna och erhålla leveranser från Drytech fram tills dess att Drytech sa upp Avtalet.

Det Tyska Bolaget har varken direkt efter överlåtelsen eller ett år senare varit av uppfattningen att Avtalet var hävt av Konkursbolaget i och med Överlåtelsen. Av brevet som det Tyska Bolagets ombud, advokat S.S. skickade den 20 juli 2015 följer att det Tyska Bolaget i samband med uppsägningen motsatte sig Drytechs uppsägning av Avtalet, att det Tyska Bolaget ansåg att Drytechs uppsägning var ogiltig och att det Tyska Bolaget hade sålt Produkterna under Avtalet efter Överlåtelsen, dvs. efter det att Avtalet påstås vara hävt.

Tikkurila-koncernen, företrädd av [advokatfirman V.], var part i Överlåtelsen och var därefter genom Drytech även part i Avtalet. Tikkurila-koncernen ansåg dock inte att överlåtelsen av Varumärkena innebar en hävning av Avtalet. Om Avtalet faktiskt hade hävts av Konkursbolaget i och med överlåtelsen till Tikkurila-koncernen hade inte Drytech behövt säga upp Avtalet skriftligen och med beaktande av skälig uppsägningstid.

Inte heller Konkursbolaget var av uppfattningen att Avtalet hade hävts den 17 juni 2014 genom Överlåtelsen. Första gången det påståendet presenterades var drygt två år senare, den 20 oktober 2016, alltså efter att både den första och den andra vinstutdelningen hade genomförts.

Vinstutdelningarna har varit tillåtna

Vid tidpunkten för den första vinstutdelningen har det inte varit och borde inte heller ha varit känt för Foxhouse, A.M. och C.J. att det Tyska Bolaget hade ett krav på Konkursbolaget enligt Avtalets punkt 10.3.

Enligt årsredovisningslagen och god redovisningssed ska en förpliktelse hanteras på olika sätt i ett bolags balansräkning beroende på hur stor sannolikheten är för att förpliktelsen kommer att leda till ett utflöde av bolagets resurser. Bedömningen ska grundas på en subjektiv värdering av omständigheterna i det enskilda fallet.

När det gäller riskbedömning såvitt avser den första vinstutdelningen och sannolikheten att det Tyska Bolaget skulle göra gällande ett krav gentemot Konkursbolaget som hade renderat i ett utflöde av resurser hade Konkursbolaget, A.M. och C.J. gjort bedömningen att sannolikheten var närmast obefintlig. Det fanns vid den tidpunkten inga andra kända och relevanta omständigheter än att det förflutit nästan ett år sedan överlåtelsen av Varumärkena, att det Tyska Bolaget varit införstått med att Överlåtelsen hade ägt rum, att Tikkurila-koncernen hade utfäst att det fortsatt skulle samarbeta med det Tyska Bolaget, att det Tyska Bolagets rätt att agera som agent och återförsäljare bestod oförändrad samt att varken det Tyska Bolaget eller Tikkurila-koncernen hade hörts av efter Överlåtelsen.

Vid tidpunkten för den andra vinstutdelningen hade det Tyska Bolaget framställt ett krav genom [G:s advokatbyrå], men kravet bedömdes som ogrundat och riktat mot fel part. Kravbrevet hänvisade till den tidigare och omfattande korrespondensen som förevarit mellan parterna. Nämnda korrespondens hade enbart förevarit mellan Drytech och det Tyska Bolaget och var helt okänd för Konkursbolaget, A.M. och C.J. Vidare hade Konkursbolaget, A.M. och C.J. sett på det Tyska Bolagets hemsida under hösten 2015 att samarbetet hade upphört med Drytech men att det Tyska Bolaget hade en ny leverantör som bolaget arbetade med. Tvisten mellan Drytech och det Tyska Bolaget antogs därmed vara utagerad.

Med hänsyn till den bedömning som Konkursbolaget, A.M. och C.J. hade gjort avseende sannolikheten hade det inte heller varit påkallat med hänsyn till försiktighetsregeln att inte genomföra den andra vinstutdelningen.

Riskbedömning och avsättning

För det fall Konkursbolaget, A.M. och C.J:s bedömning istället borde ha varit att sannolikheten för att det Tyska Bolaget skulle komma att rikta ett krav mot Konkursbolaget var hög och att detta krav sannolikt skulle komma att rendera i ett utflöde av Konkursbolagets resurser, skulle förpliktelsen ha hanterats som en avsättning i Konkursbolagets balansräkning.

Storleken på avsättningen skulle då ha behövt uppskattas till det bästa belopp som var möjligt vid den aktuella tidpunkten.

I brist på konkret information i Avtalet om hur en ersättning till det Tyska Bolaget skulle beräknas hade det varit rimligt att göra en uppskattning av beloppet utifrån de resultat som bolaget uppvisat historiskt.

Sakkunnige S.K. har uppskattat att det hade varit korrekt att göra en avsättning om maximalt 3 250 000 kronor i Konkursbolagets balansräkning avseende räkenskapsåren 2014 och 2015.

En sådan avsättning hade medfört att vinstutdelningen som beslutades på bolagsstämman den 25 maj 2015 hade varit olaglig enligt beloppsspärren till motsvarande del, men inte till resterande del. Vidare hade vinstutdelningen som beslutades på bolagsstämman 2016 varit olaglig i sin helhet. Med en korrekt värdering av avsättningens storlek som fått påverkan på beloppsspärren hade det inte varit aktuellt, varken vid den första eller den andra vinstutdelningen, att vidta ytterligare försiktighet och med stöd av försiktighetsregeln dela ut mindre medel än vad som är påkallat enligt beloppsspärren.

Det räcker inte att sannolikhetsbedömningarna i efterhand anses vara felaktiga för att en återbäring ska bli aktuell. En återbäring kräver att det är styrkt att Foxhouse, vid tidpunkten för vinstutdelningarna, ska ha insett eller bort ha insett att de hypotetiska sannolikhetsbedömningar som borde ha gjorts vid värderingen av det Tyska Bolagets krav och hanteringen av kravet i Konkursbolagets balansräkningar var felaktiga. Det har inte Foxhouse gjort.

För att ett bristtäckningsansvar ska bli aktuellt måste det vara styrkt att A.M. och C.J. har haft uppsåt eller har varit oaktsamma i de (felaktiga) sannolikhetsbedömningar som de borde ha gjort, för det fall det Tyska Bolagets krav anses ha varit känt eller bort vara känt. A.M. och C.J. har varken haft uppsåt till, eller varit oaktsamma, i fråga om (felaktiga) sannolikhetsbedömningar.

En återbäringsskyldighet kan aldrig uppgå till 20 650 000 kronor

För det fall tingsrätten skulle finna att Foxhouse har insett eller borde ha insett att vinstutdelningarna innefattade olovliga värdeöverföringar från Konkursbolaget och att Foxhouse därför skulle vara återbäringsskyldigt ska inte hela beloppet om 20 650 000 kronor återbäras. Vad som ska återbäras är beroende av värdeöverföringens storlek och den regel som har överträtts. Foxhouse kan aldrig bli återbäringsskyldigt för en större del av vinstutdelningen än skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som hade kunnat delas ut.

En eventuell bristtäckningsskyldighet ska jämkas

För det fall tingsrätten skulle finna att ett bristtäckningsansvar föreligger för A.M. och C.J. ska ansvaret jämkas till noll eller till ett belopp som tingsrätten anser skäligt.

Tingsrätten ska härvid särskilt beakta att A.M. och C.J. inte har haft egen vinning av vinstutdelningarna och att de bara har skett i syfte att återbetala de lån som Foxhouse tagit för att finansiera förvärvet av det bolag som såldes. Vidare skulle ett bristtäckningsansvar på över 20 miljoner kronor vara oskäligt betungande för A.M. och C.J.

Under alla förhållanden ska tingsrätten beakta vad som krävs för full täckning av borgenärens fordran i konkursen och i vart fall jämka bristtäckningsansvaret till ett belopp om högst 7 452 884 kronor (jämte tillkommande räntor), vilket är vad bristen i konkursboet uppgår till.

Vinstutdelningarna kan inte återvinnas enligt 4 kap. 5 § konkurslagen

Vinstutdelningarna är fullt giltiga rättshandlingar som inte har företagits i avsikt, eller åtminstone med insikt, om att rättshandlingarna kunde komma att skada aktuella borgenärer i en stundande konkurs. Därmed föreligger ingen otillbörlighet. Innan vinstutdelningarna genomfördes betalade Konkursbolaget de skulder som Konkursbolaget hade och någon annan borgenär fanns inte.

Konkursbolaget var inte och blev inte heller genom vinstutdelningarna, ensamt eller i förening med annan omständighet, insolvent. Konkursbolaget bedrev sin verksamhet med förändrad inriktning från år 2014 och fram till konkursen i maj 2018. Under denna tid hade Konkursbolaget förmåga att betala sina skulder och Konkursbolaget reglerade också sina skulder.

Vid insolvensbedömningen kan endast kända skulder beaktas och skulder där en påstådd borgenär varken har framställt anspråk eller fakturerat ska inte beaktas.

När vinstutdelningarna gjordes var prognosen att Konkursbolaget skulle kunna betala sina skulder allt eftersom de förföll till betalning. I samband med den första vinstutdelningen behölls betydande belopp i Konkursbolaget och de skulder som fanns betalades av. De skulder som bedömdes uppkomma kunde betalas. Konkursbolaget betalade också de skulder som uppkom i bolaget i tid.

När den andra vinstutdelningen genomfördes hade Konkursbolagets verksamhet minskat, bolaget hade inga skulder och en likvidation av bolaget övervägdes.

Konkursboets insolvens berodde enbart på den skiljedom av den 7 maj 2018, alltså tre respektive två år efter de aktuella vinstutdelningarna och de relevanta tidpunkterna för obeståndsbedömningarna. Vid tidpunkten för obeståndsbedömningarna var det inte känt att det Tyska Bolaget skulle komma att driva ett krav mot Konkursbolaget.

En förutsättning för Konkursboets talan är bland annat att Konkursbolaget var direkt eller indirekt insolvent vid vinstutdelningarna samt att Foxhouse kände till eller borde ha känt till insolvensen.

Konkursboet har påstått att Konkursbolagets insolvens inträdde i samband med den första vinstutdelningen och har som stöd för det hänvisat till konkursförvaltarens bedömning i förvaltarberättelsen. Den bedömningen är fel och den grundar sig på en i efterhand gjord, objektiv, insolvensbedömning. Den insolvensbedömning som ska göras i fråga om återvinning kan ske enligt 4 kap. 5 § är en subjektiv insolvensbedömning som ska göras med beaktande av de fakta som var kända för Foxhouse vid tidpunkten för respektive vinstutdelning.

Vid tidpunkten för den första vinstutdelningen hade de omständigheter som sedan ledde fram till det Tyska Bolagets krav inträffat rent objektivt. Något krav var emellertid inte framställt mot Konkursbolaget och det var okänt att det Tyska Bolaget avsåg att driva ett krav mot Konkursbolaget med stöd av punkten 10.3 i Avtalet. Under sådana förhållanden har inte Konkursbolaget varit insolvent.

Vid tidpunkten för den andra vinstutdelningen hade det Tyska Bolaget i och för sig framställt ett krav genom advokaten S.S. Konkursbolagets styrelse genom A.M. och C.J. och därmed även Foxhouse gjorde bedömningen att kravet var ogrundat och riktat mot fel part.

Alla borgenärer som hade konstaterade och förfallna fordringar på Konkursbolaget vid tidpunkten för såväl den första som den andra vinstutdelningen fick fullt betalt och det fanns belopp kvar efter båda vinstutdelningarna som användes för att löpande betala de skulder som uppkom i Konkursbolaget.

Det fanns alltså inga omständigheter som Foxhouse känt till eller borde ha känt till vid någon av vinstutdelningarna, som talade emot att Konkursbolaget hade en varaktig betalningsförmåga. Med hänsyn till detta fanns det inte någon anledning för Foxhouse att dra slutsatsen att Konkursbolagets ekonomiska situation vid tidpunkten för respektive vinstutdelning var sådan att fullgången insolvens förelåg. Fullgången insolvens förelåg inte heller.

När det gäller indirekt insolvens krävs dessutom att ett adekvat orsakssamband har funnits mellan vinstutdelningarna och insolvensen. I nu aktuellt fall saknas ett sådant samband. Vinstutdelningarna har inte ingått i ett förlopp som fram till konstaterad insolvens har så nära samband att det kan ses som en enhet. För att ett adekvat orsakssamband ska anses föreligga ska bland annat risken för fullgången insolvens vara eller bli beaktansvärd vid tidpunkten för rättshandlingen. Så var inte fallet.

Vinstutdelningarna kan inte återvinnas enligt 4 kap. 6 § konkurslagen

Vinstutdelningarna är inte att betrakta som gåvor trots att de i någon mening är benefika. Det går inte att tolka in en absolut gåvoavsikt i vinstutdelningarna, även fast det utåt sett saknas motprestation från Foxhouses sida.

Bakom vinstutdelningarna finns en rad affärsmässiga överväganden som motiverar vinstutdelningen. Bland annat har Foxhouse tagit lån för att finansiera förvärvet av det bolag som sålts och bidragit till att utdelningarna kunnat göras, vidare har Foxhouse investerat kapital i Konkursbolaget och har i egenskap av aktieägare rätt till avkastning på detta.

Eftersom vinstutdelningarna inte är gåvor kan de inte återvinnas med stöd av 4 kap. 6 § konkurslagen.

För det fall vinstutdelningarna faktiskt skulle anses vara gåvor kan inte den första vinstutdelningen återvinnas. Den första vinstutdelningen utgör nämligen en gåva till närstående. Sådana gåvor kan bara återvinnas om gåvan har fullbordats inom en treårsperiod från konkursansökans ingivande.

Den treåriga fristen för gåva börjar löpa när gåvan fullbordats. Enligt allmänna civilrättsliga regler fullbordas en gåva när den har överlämnats till mottagaren av gåvan och mottagaren har tagit gåvan i sin besittning.

Det är ostridigt att Konkursbolaget utbetalade 20 000 000 kronor till Foxhouse den 18 juni 2014 och att Foxhouse denna dag fick medlen i sin besittning. Gåvan fullbordades därmed knappt fyra år före fristdagen vilket innebär att den ligger utanför den tillämpliga återvinningsfristen.

Att vinstutdelningen ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv inte genomfördes förrän den 25 maj 2015, när bolagsstämman fattade beslut om densamma, och har bokförts på ett visst sätt saknar betydelse för bedömningen när gåvan fullbordades.

Trots att gåvan om 650 000 kronor har fullbordats inom den relevanta tidsfristen är gåvan ändå inte återvinningsbar enligt 4 kap. 6 § eftersom Konkursbolaget efter gåvan hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade bolagets skulder. På samma sätt förhöll det sig med den första vinstutdelningen för det fall den anses vara en gåva och gåvan skulle anses vara fullbordad inom tre år från fristdagen.

Vinstutdelningarna, för de fall de skulle anses utgöra gåvor givna under återvinningsfristen, kan inte återvinnas om Konkursbolaget hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade Konkursbolagets skulder, direkt efter respektive vinstutdelning.

Sufficiensbedömningen är statisk och tar sikte på Konkursbolagets förmögenhetsställning vid tidpunkten för transaktionerna. Gåvorna fullbordades när Foxhouse tog emot gåvan i sin besittning. Den relevanta tidpunkten för bedömningen av Konkursbolagets sufficiens är därmed den 18 juni 2014 respektive den 1 juni 2016.

De skulder som ska beaktas vid sufficiensbedömningen är de skulder som, vid en konkurs beslutad omedelbart efter respektive vinstutdelning, hade kunnat göras gällande i konkursen.

Varken den 18 juni 2014 eller den 1 juni 2016 var det Tyska Bolagets krav sådant att det hade kunnat göras gällande som en fordran i en direkt efterföljande konkurs. Det Tyska Bolagets krav ska således inte beaktas vid någon av sufficiensbedömningarna. Av Konkursbolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2014 och 2015 framgår tydligt att Konkursbolagets skulder var ytterst begränsade i förhållande till dess tillgångar.

UTREDNINGEN

C.A., A.M. och C.J. har hörts under sanningsförsäkran.

På Konkursboets begäran har vittnesförhör hållits med advokat S.S., och J.-E. R., som företrätt det Tyska Bolaget.

På svarandenas begäran har vittnesförhör hållits med de auktoriserade revisorerna S.K. och P.G.

Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Tingsrätten beaktar i sin bedömning alla uppgifter som kommit fram vid huvudförhandlingen, men redovisar i domen bara uppgifter från bevisningen i den mån det behövs för att förstå hur tingsrätten kommit fram till sina slutsatser.

DOMSKÄL

Allmänt om värdeöverföring och bristtäckningsansvar

I aktiebolagslagen finns regler om hur värdeöverföringar från ett aktiebolag får ske.

Med värdeöverföring avses enligt 17 kap. 1 § aktiebolagslagen bl.a. vinstutdelning. Vid vinstutdelning gäller ett skydd för bolagets bundna egna kapital (den s.k. beloppsspärren) och en regel om försiktighet (den s.k. försiktighetsregeln).

Enligt 17 kap. 3 § 1 st. aktiebolagslagen får en värdeöverföring inte ske om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Detta kan också uttryckas så att det endast är det fria egna kapitalet enligt senast fastställd balansräkning som kan omfattas av en värdeöverföring.

Även om det finns utdelningsbara medel enligt beloppsspärren kan utdelningen vara otillåten enligt den s.k. försiktighetsregeln, eftersom värdeöverföring enligt denna regel bara får ske om den framstår som försvarlig med hänsyn bl.a. till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.

Om en formenligt beslutad vinstutdelning har skett i strid med aktiebolagslagen, blir mottagaren enligt 17 kap. 6 § första stycket första meningen aktiebolagslagen återbäringspliktig endast om bolaget visar att hen var i ond tro, dvs. insåg eller borde ha insett att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen. Bevisbördan för den onda tron ligger alltså enligt lagtexten på det utdelande bolaget. Den avgörande tidpunkten för bedömningen av om god tro förelegat torde vara när egendomen togs emot3.[3]

Om en värdeöverföring har skett i strid mot beloppsspärren eller försiktighetsregeln, behöver mottagaren endast återbära vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som lovligen hade kunnat delas ut.

Om det uppkommer någon brist vid återbäring är de personer som medverkat till beslutet eller till verkställande av beslutet om värdeöverföring enligt 17 kap. 7 § aktiebolagslagen ansvariga för bristen (s.k. bristtäckningsansvar). För att bristtäckningsansvar ska kunna åläggas styrelseledamot eller verkställande direktör måste de ha handlat med uppsåt eller av oaktsamhet.

Tingsrättens prövning avseende återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar

Det är ostridigt att Konkursbolaget den 17 juni 2014 överlät Varumärkena och den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016 genomförde vinstutdelningar till Foxhouse. Det är också ostridigt att en skiljenämnd den 7 maj 2018 bedömde att Konkursbolagets överlåtelse av Varumärkena var att betrakta som en hävning av Avtalet och att Konkursbolaget förpliktades att betala cirka 7,5 miljoner kronor inklusive rättegångskostnader, omräknat till svensk valuta, till det Tyska Bolaget som en följd av det.

Det är också ostridigt att Konkursbolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2014 och 2015 inte upptog någon skuld eller avsättning till det Tyska Bolaget avseende ersättning för avtalsbrott mot Avtalet. Om en sådan skuldföring eller avsättning hade skett i årsredovisningarna hade vinstutdelningarna med beaktande av Konkursbolagets ställning i övrigt, i vart fall delvis, stridit mot aktiebolagslagens kapitalskyddsregler.

Tingsrätten ska i målet pröva om Konkursbolaget, A.M. och C.J. i samband med överlåtelsen av Varumärkena borde ha beaktat att det fanns en risk för att överlåtelsen utgjorde ett skadeståndsgrundande avtalsbrott och hur risken i sådant fall borde ha hanterats i bolagets bokföring. Frågan är också om parternas agerande efter Överlåtelsen påverkade riskbedömningen.

Innan tingsrätten behandlar vilken riskbedömning som borde ha gjorts, finns skäl att redogöra för vad som bokföringsmässigt gäller i fråga om ett åtagande ska reserveras i ett bokslut eller inte samt vilka förpliktelser som Konkursbolaget och Drytech hade gentemot det Tyska Bolaget enligt Avtalet.

Bokföringsregler vid avsättning

Av den auktoriserade revisorn S.K:s uppgifter har framkommit bl.a. följande.

Om Konkursbolagets företrädare insåg eller borde ha insett att överlåtelsen av Varumärkena var att betrakta som ett avtalsbrott och att risken för att det skulle leda till ett utflöde av bolagets resurser var högre än 50 procent, så borde en avsättning i Konkursbolagets bokföring ha gjorts. Avsättningen hade därmed påverkat Konkursbolagets egna kapital och utrymmet för vad som kunde delas ut genom vinstutdelning.

Om risken i stället hade varit lägre men överstigit tio procent borde en s.k. eventualförpliktelse ha anmärkts som en not i bokföringen. En eventualförpliktelse innebär att förpliktelsen är möjlig till sin existens, men att frågan om den kommer att behöva infrias eller inte beror på en rad kända och okända faktorer. En sådan anmärkning påverkar inte det egna kapitalet. Försiktighetsregeln kan dock vara tillämplig och påverka utrymmet för vad som lovligen kunde delas ut genom vinstutdelning.

Om företrädarna inte insåg och inte heller borde ha insett att överlåtelsen av Varumärkena medförde ett avtalsbrott ska ingen avsättning eller anmärkning göras i bokföringen och vinstutdelningen är inte till någon del ogiltig.

S.K. har mångårig erfarenhet inom redovisningsfrågor, både som praktiserande revisor och föreläsare, och det har inte framkommit någon anledning att ifrågasätta hans uppgifter. Tingsrätten utgår därför i den fortsatta bedömningen från vad han redogjort för angående riskbedömningen.

Avtalets förpliktelser

Avtalet inleds med konstaterandet att Drytech upplåter samtliga försäljnings- och marknadsföringsrättigheter till Produkterna inom det angivna området till det Tyska Bolaget.

I Avtalet anges i övrigt bl.a. följande angående Konkursbolagets och Drytechs förpliktelser mot det Tyska Bolaget. Drytech ska därutöver leverera Produkterna till det Tyska Bolaget, fakturera kunden, skicka en fakturakopia till det Tyska Bolaget, ta emot betalning från kunden och sedan skicka provisionsersättningen till det Tyska Bolaget. Alla varumärken, skyddade märken och övriga märken tillhör Konkursbolaget. Konkursbolaget ska ställa information till det Tyska Bolagets förfogande, bidra till att all försäljning inom området förmedlas till det Tyska Bolaget, rapportera förfrågningar m.m. till det Tyska Bolaget samt informera om planerade ändringar.

Tingsrätten anser att det av Avtalets ordalydelse inte går att dra någon annan slutsats än att det var Drytech som ansvarade för huvudförpliktelserna enligt Avtalet, nämligen att upplåta Varumärkena, leverera Produkterna, ta emot betalning från kunder och förmedla provisionsersättningen till det Tyska Bolaget. De förpliktelser som åligger Konkursbolaget enligt Avtalet, såsom att tillhandahålla information och rapportera förfrågningar till det Tyska Bolaget, får enligt tingsrätten anses vara av underordnad karaktär.

De vittnesutsagor som har lämnats i denna del om hur parterna har tillämpat Avtalet motsäger inte slutsatsen att det var Drytech som ansvarade för de viktigaste förpliktelserna enligt Avtalet. J.-E.R. har uppgett att det var Drytech som bedrev verksamheten genom att ta emot ordrar samt tillverka och leverera Produkterna.

C.J. har uppgett att det Tyska Bolaget inte ville ha någon information av Konkursbolaget, utan att det Tyska Bolaget vid behov i stället kontaktade den tekniske chefen på Drytech direkt.

Sammanfattningsvis är det enligt tingsrätten klarlagt att det var Drytech som i förhållande till det Tyska Bolaget ansvarade för huvudförpliktelserna enligt Avtalet, innefattande förpliktelsen att upplåta Varumärkena till det Tyska Bolaget.

Skiljedomen

Det kan konstateras att tingsrättens bedömning angående vem det var som upplät Varumärkena till det Tyska Bolaget skiljer sig från den bedömning som skiljenämnden gjorde i den slutliga skiljedomen. Skiljenämnden ansåg att det var visat att en av de viktigaste skyldigheterna som enligt Avtalet åvilade Konkursbolaget var att inneha de immateriella rättigheterna och att upplåta rätten att använda Varumärkena till det Tyska Bolaget.

Skiljenämndens prövning avsåg frågan om Konkursbolaget genom Överlåtelsen hade begått ett skadeståndsgrundande kontraktsbrott. Eftersom tingsrättens prövning i detta mål avser en annan fråga, nämligen vilka insikter om risken för utflöde av resurser från Konkursbolaget som A.M., C.J. och därmed Foxhouse hade i samband med vinstutdelningarna, är tingsrätten inte bunden av skiljenämndens bedömning angående vilket bolag som upplät Varumärkena till det Tyska Bolaget.

Tingsrätten utgår därför vid den fortsatta prövningen från att det var Drytech som upplät rätten att använda Varumärkena till det Tyska Bolaget.

Riskbedömning vid Överlåtelsen

Av åberopade överlåtelseavtal framgår att Konkursbolaget den 14 juni 2014 sålde aktierna i Drytech till Tikkurila Sverige AB och Varumärkena till Tikkurila Oyj.

I aktieöverlåtelseavtalet finns Avtalet omnämnt som ett gällande avtal. Det framgår vidare av aktieöverlåtelseavtalet att Varumärkena var licensierade till Drytech och att Konkursbolaget garanterade att licensen var gällande och inte återkallad. Även i avtalet som reglerade överlåtelsen av Varumärkena framgår att dessa var licensierade till Drytech.

A.M. har berättat att han var av uppfattningen att Överlåtelsen inte skulle påverka Avtalet över huvud taget, eftersom företrädarna för Tikkurila-koncernen tydligt uttalade att Avtalet var en viktig del av deras produktstrategi och att de skulle fortsätta med det Tyska Bolaget som agent. C.J. har berättat att de gjorde en riskbedömning i flera avseenden i samband med Överlåtelsen, men att de inte såg någon större risk med den. Genom deras uppgifter och i avsaknad av någon annan bevisning finns det inget stöd för att A.M., C.J. och därmed Foxhouse i samband med Överlåtelsen skulle ha insett att det förelåg risk för att överlåtelsen av Varumärkena utgjorde ett skadeståndsgrundande avtalsbrott som skulle kunna leda till ett utflöde av resurser från Konkursbolaget.

Frågan är om de borde haft en sådan insikt. Avtalet innehåller en skrivning om att alla varumärken m.m. tillhör Konkursbolaget. Lydelsen innefattar dock enligt tingsrätten ingen skyldighet att ha kvar äganderätten under Avtalets giltighetstid. Det finns inte stöd för annat än att formuleringen är en upplysning om vad som gällde vid avtalsslutet. Med hänsyn till det och då en licenstagares nyttjanderätt till ett varumärke består även mot en ny förvärvare har Konkursbolagets försäljning av Varumärkena inte påverkat Drytechs förmåga att fullgöra Avtalet i förhållande till det Tyska Bolaget.

Mot den beskrivna bakgrunden finns inte heller något stöd för att A.M., C.J. och därmed Foxhouse vid Överlåtelsen borde ha insett att det förelåg risk för att överlåtelsen av Varumärkena utgjorde ett skadeståndsgrundande avtalsbrott som skulle kunna leda till ett utflöde av resurser från Konkursbolaget.

Riskbedömning fram till första vinstutdelningen

Nästa fråga blir om händelseförloppet efter Överlåtelsen och fram till den första vinstutdelningen den 25 maj 2015 kan ha påverkat riskbedömningen.

Av J.-E. R:s uppgifter har framkommit att Tikkurila efter Överlåtelsen tog kontakt med det Tyska Bolaget och bokade ett möte som skulle äga rum den 17 juli 2014. Vid mötet skulle det fortsatta samarbetet mellan det Tyska Bolaget och Tikkurila-koncernen diskuteras. J.-E. R. har berättat att han inför mötet önskade ett underlag från Tikkurila och att han då fick ett standardavtal för agenter. J.-E. R. har uppgett att ett sådant avtal ville det Tyska Bolaget inte diskutera och att mötet därför ställdes in.

Av handlingarna framgår att Drytech några veckor senare, den 7 juli 2014, sa upp Avtalet med det Tyska Bolaget. Enligt uppsägningen skulle Avtalet upphöra den 7 oktober 2014, efter en uppsägningstid om tre månader. Av J.-E. R:s uppgifter framgår att det Tyska Bolaget inte fick några leveranser efter den 5 oktober 2014.

Det är utrett att A.M. och C.J. inte kände till Drytechs uppsägning av Avtalet. Det är också klarlagt att de efter Överlåtelsen och fram till den första vinstutdelningen den 25 maj 2015 vare sig hörde av det Tyska Bolaget eller fick någon annan indikation på att det fanns synpunkter på Överlåtelsen.

Mot den beskrivna bakgrunden anser tingsrätten inte att det finns något stöd för att A.M., C.J. och därmed Foxhouse vid fastställande av den första vinstutdelningen den 25 maj 2015 insåg eller borde ha insett att det förelåg risk för att Överlåtelsen medförde att Konkursbolaget begått ett skadeståndsgrundande avtalsbrott och att det fanns risk för ett utflöde av resurser från Konkursbolaget. Det har därmed inte heller funnits någon anledning att göra en avsättning i Konkursbolagets bokslut, vare sig med tillämpning av beloppsspärren eller försiktighetsregeln.

Vinstutdelningen den 25 maj 2015 har därför varit tillåten och någon skyldighet att återbära värdeöverföringen, helt eller delvis, föreligger inte.

Riskbedömning fram till andra vinstutdelningen

Nästa fråga blir om händelseförloppet efter den första vinstutdelningen den 25 maj 2015 och fram till den andra vinstutdelningen den 1 juni 2016 kan ha påverkat riskbedömningen.

Den 20 juli 2015 skickade det Tyska Bolaget genom sitt ombud, advokat S.S., ett kravbrev ställt till Drytechs advokat K.A., A.M., C.J. och Konkursbolaget. Av kravbrevet framgår att det Tyska Bolaget ansåg att Drytechs uppsägning den 7 juli 2014 var utan verkan och att det Tyska Bolaget, för det fall uppsägningen skulle anses vara giltig, hade rätt till viss skälig uppsägningstid och avgångsvederlag.

Av S.S:s uppgifter har bl.a. följande framkommit. Han kontaktades i slutet av mars 2015 av det Tyska Bolaget. Det var ett ganska komplicerat ärende eftersom Avtalet var dåligt formulerat och det var svårt att förstå hur parterna hade tänkt. Efter en längre tids utredning bestämdes att det Tyska Bolaget skulle rikta krav mot både Konkursbolaget och Drytech grundat på att uppsägningen var ogiltig. Innan han fick ärendet hade det Tyska Bolaget företrätts av en tysk advokat och kontakter hade då förekommit mellan det Tyska Bolaget och Drytech. Som svar på kravbrevet återkom C.J. till honom och uppgav att Drytech och Varumärkena som hade ägts av Konkursbolaget hade sålts till Tikkurila samt att även Avtalet hade överlåtits. På uppdrag av det Tyska Bolaget riktade han då krav mot Tikkurila, som dock direkt tillbakavisade det.

A.M. har berättat att brevet från advokat S.S. var den första kontakten med Tyska Bolaget efter Överlåtelsen. Han tyckte att brevet var oklart skrivet och uppfattade det som riktat mot Tikkurila. Hans bedömning var att inga krav var riktade mot Konkursbolaget, C.J. eller honom och de kom efter en intern diskussion fram till att det inte fanns någon anledning för dem att agera.

C.J. har uppgett bl.a. följande. Med tanke på kravbrevets innehåll om bristande uppsägningstid uppfattade han det som riktat mot Drytech och inte mot Konkursbolaget, A.M. eller honom. Han kontaktade Drytechs ombud, K.A. och frågade hur de skulle göra. Efter ett tag kom K.A. tillbaka och bekräftade att det var en tvist mellan Drytech och det Tyska Bolaget samt att Konkursbolaget, A.M. och han inte var involverade i tvisten. Han kontaktade S.S. och klargjorde att de inte var involverade i tvisten. Han svarade även på advokatens frågor om upplägget på affären. Någon gång i september/oktober 2015 kontaktade S.S. honom igen och ville ha ytterligare information. Han besvarade frågorna så gott han kunde med beaktande av att han var bunden av en sekretessklausul. Han uppfattade det som att S.S. var nöjd med svaren. Under januari 2016 kontaktades han av advokaten igen, som återigen ställde samma frågor, bl.a. om köpeskillingens storlek. Därefter förekom ingen kontakt förrän i mitten av juni 2016, då ett nytt ombud för det Tyska Bolaget och J.-E.R. ringde honom och återigen ville ha svar på samma frågor. Därefter förekom ingen kontakt förrän det Tyska Bolaget påkallade skiljeförfarande i oktober 2016.

Tingsrätten anser inte att det framkommit något skäl att ifrågasätta de uppgifter som A.M., C.J. och S.S. har lämnat. Genom deras uppgifter och i avsaknad av annan bevisning finns det inget stöd för att de genom kravbrevet och övriga omständigheter skulle ha insett att Konkursbolaget genom överlåtelsen av Varumärkena riskerade skadeståndsskyldighet mot det Tyska Bolaget och därmed ett utflöde av resurser.

Frågan är om de borde haft en sådan insikt. Tingsrätten gör i det avseendet följande bedömning.

Av kravbrevets ordalydelse framgår att grunden för kravet är att Drytech inte hade rätt att säga upp Avtalet och att uppsägningen därmed var ogiltig. Det har framkommit att det Tyska Bolaget och Drytech alltsedan oktober 2014 hade en omfattande korrespondens med anledning av uppsägningen men att Konkursbolaget, A.M. och C.J. vare sig var delaktiga i eller informerade om dessa kontakter. Det talar för att det Tyska Bolaget vid den tidpunkten ansåg att tvisten avsåg Drytechs uppsägning av Avtalet och inte Konkursbolagets Överlåtelse av Varumärkena.

Därtill kommer att det genom J.-E.R:s och S.S:s uppgifter är utrett att Drytech efter Överlåtelsen fortsatte att leverera produkter till det Tyska Bolaget. Genom J.-E.R:s uppgifter har också framkommit att Drytech sa upp Avtalet när det stod klart att det Tyska Bolaget inte var intresserat av en omförhandling. Dessa omständigheter talar för att även Drytech var av uppfattningen att Avtalet var i kraft och giltigt efter Överlåtelsen, i annat fall hade bolaget vare sig behövt fortsätta leverera Produkterna eller säga upp Avtalet.

Av S.S:s uppgifter har framkommit att den rättsliga bedömningen av vad som hade skett var komplicerad. Vidare har framkommit att det Tyska Bolaget, med undantag för att vissa frågor ställdes i september/oktober 2015 och i januari 2016, inte vidtog någon ytterligare åtgärd mot Konkursbolaget, A.M. eller C.J. före det att den andra vinstutdelningen fastställdes. A.M:s och C.J:s uppfattning om att Konkursbolaget inte var inblandat i tvisten var därmed enligt tingsrätten berättigad.

Mot den beskrivna bakgrunden anser tingsrätten att det inte heller finns något stöd för att A.M., C.J. och därmed Foxhouse vid fastställande av den andra vinstutdelningen den 1 juni 2016 borde ha insett att det förelåg risk för att Överlåtelsen medförde att Konkursbolaget skulle ha begått ett skadeståndsgrundande avtalsbrott och att det fanns risk för ett utflöde av resurser från Konkursbolaget. Det har därmed inte funnits någon anledning för dem att göra en avsättning i Konkursbolagets bokslut, vare sig med tillämpning av beloppsspärren eller försiktighetsregeln.

Vinstutdelningen den 1 juni 2016 har därför varit tillåten och någon skyldighet att återbära värdeöverföringen, helt eller delvis, föreligger inte.

Eftersom Foxhouse inte är skyldigt att återbära vinstutdelningarna kan inte heller A.M. och C.J. bli ansvariga för någon brist.

Det nu anförda innebär att konkursboets talan mot Foxhouse samt mot A.M. och C.J. såvitt avser återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar enligt aktiebolagslagen ska lämnas utan bifall.

Återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen

I 4 kap. 5 § konkurslagen anges att en rättshandling, varigenom på ett otillbörligt sätt gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna går åter, om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andra kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig.

Konkursboet har gjort gällande att de två vinstutdelningarna den 25 maj 2015 respektive den 1 juni 2016 har medfört att egendom otillbörligt har undandragits Konkursbolagets borgenärer.

Tingsrätten har enligt vad som redogjorts för ovan bedömt att de två vinstutdelningarna var tillåtna enligt kapitalskyddsreglerna i 17 kap. aktiebolagslagen, vilka syftar till att skydda aktiebolagens borgenärer. Under sådana omständigheter kan vinstutdelningarna inte anses ha varit otillbörliga. Redan av det skälet ska konkursboets talan om återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen lämnas utan bifall.

Återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen

I 4 kap. 6 § konkurslagen anges att en gåva, som har skett till någon som är närstående till gäldenären och som har fullbordats tre år från fristdagen, går åter om det inte visas att gäldenären efter gåvan hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade hans skulder.

Konkursboet har i sista hand gjort gällande att återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen ska ske avseende mellanskillnaden mellan vinstutdelningarnas sammanlagda belopp och det belopp som tingsrätten anser att Foxhouse är skyldigt att återbära enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen.

En beslutad vinstutdelning är en betalning av egen skuld som medför att bolaget befrias från skulden. Det är därmed inte fråga om en förmögenhetsöverföring och återvinning med stöd av den angivna bestämmelsen kan därför inte ske.4[4] Konkursbolagets talan om återvinning enligt 4 kap. 6 § konkurslagen ska därför lämnas utan bifall.

DOMSLUT

1 Tingsrätten lämnar Fox Oil International AB:s konkursbos talan utan bifall.

Hovrätten för Västra Sverige

Fox Oil International AB:s konkursbo överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade att hovrätten skulle bifalla konkursboets talan vid tingsrätten.

Foxhouse, A.M. och C.J. motsatte sig ändring av tingsrättens dom. De förklarade att de hade samma inställning till konkursboets ränteyrkande som i tingsrätten.

Hovrätten (hovrättsråden Roy Johansson, Sara Norman och Mia Schenck Blomqvist samt tf. hovrättsassessorn Lovisa Rova) anförde följande i dom den 26 november 2021.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Parternas grunder

Parterna har åberopat samma omständigheter som vid tingsrätten till grund för sin talan. Konkursboet har förtydligat att det är besluten om vinstutdelning i maj 2015 respektive juni 2016 som är de rättshandlingar som ska gå åter, och inte betalningarna till Foxhouse.

Inledning

Tingsrätten har redogjort för bakgrunden till och frågorna i tvisten. Dessa kan sammanfattas kort enligt följande.

Det är ostridigt i målet att Fox Oil International AB (Konkursbolaget), bolagets helägda dotterbolag KEFA Drytech AB (Drytech) och det tyska bolaget KEFA International Handels GmbH (det tyska bolaget) i juli 2006 ingick ett avtal som reglerade parternas samarbete, i huvudsak rörande försäljning av produkter och användande av vissa varumärken. I avtalet angavs att tvister rörande avtalet skulle lösas genom skiljeförfarande.

En fråga i målet är om möjligheten för Konkursbolaget att göra lagliga vinstutdelningar på bolagstämmorna i maj 2015 respektive juni 2016 påverkades av den skadeståndsskyldighet som Konkursbolaget, i enlighet med en lagakraftvunnen skiljedom, ådrog sig genom att överlåta de varumärken som omfattades av avtalet med det tyska bolaget, och aktierna i Drytech, till bolag i Tikkurila-koncernen (Tikkurila). Avgörande i den delen är om Konkursbolaget borde ha gjort en avsättning för skadeståndsskyldigheten i sina årsredovisningar 2014 och 2015.

Om hovrätten kommer fram till att en avsättning på grund av skadeståndsskyldighet borde ha gjorts i Konkursbolagets årsredovisning, är nästa fråga om Foxhouse är återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen för hela eller del av värdeöverföringarna samt om A.M. och C.J. har ett bristtäckningsansvar.

Ifall hovrätten kommer fram till att vinstutdelningarna inte ska återbäras med stöd av aktiebolagslagen, eller bara delvis ska återbetalas enligt de bestämmelserna, ska hovrätten pröva om besluten om vinstutdelning i stället ska återvinnas med stöd av konkurslagens regler om återvinning av rättshandling respektive, i andra hand, återvinning av gåva.

Det tyska bolagets fordran på Konkursbolaget

Det är en allmän och grundläggande utgångspunkt att en skiljedom som inte klandras och inte heller utgör en nullitet får rättskraft (se t.ex. rättsfallet NJA 1953 s. 751). Det som genom en tidigare dom har klarlagts om en fordrans existens och storlek bör alltså få genomslag. Detta sammanhänger med den tidigare domens rättskraft. Genom en dom som är förpliktande för ett aktiebolag blir det klarlagt att bolaget har den förpliktelse som framgår av domslutet (jfr rättsfallet NJA 2015 s. 346).

Den fordran på grund av kontraktsbrott som Konkursboet gör gällande har fastställts genom skiljedomen. Det som genom skiljedomen har fastställts angående fordringens existens och storlek ska därför, som utgångspunkt, vara bindande vid hovrättens prövning (jfr rättsfallet NJA 2020 s. 832). Det tyska bolagets fordran omfattar, utöver det fastställda skadeståndet även ersättning för det tyska bolagets rättegångskostnader i den del Konkursbolaget förpliktats att ersätta dem enligt skiljedomen. Med denna utgångspunkt prövar hovrätten om vinstutdelningarna kunnat ske enligt aktiebolagslagens regler om tillåtna värdeöverföringar.

Foxhouses återbäringsskyldighet

Avsättningar borde ha gjorts

Ifall förpliktelsen gentemot det tyska bolaget avseende skadestånd på grund av kontraktsbrott hade tagits upp som en avsättning i Konkursbolagets balansräkning i årsredovisningen för 2014, hade Konkursbolaget efter värdeöverföringen inte haft full täckning för sitt bundna egna kapital. Beslutet om den första värdeöverföringen hade då utgjort en överträdelse av beloppsspärren och därmed en olovlig värdeöverföring. På motsvarande sätt gäller för räkenskapsåret 2015, då det inte heller vid tidpunkten för den andra vinstutdelningen hade funnits full täckning för bolagets bundna egna kapital om en avsättning hade gjorts för det tyska bolagets fordran på Konkursbolaget.

Det är Konkursboet som ska visa att vinstutdelningarna skett i strid med aktiebolagslagen (se rättsfallet NJA 1990 s. 343).

Som tingsrätten konstaterat är det ostridigt i målet att Konkursbolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2014 och 2015 inte upptog någon avsättning med avseende på det tyska bolagets fordran på ersättning för kontraktsbrott. Frågan är om så borde ha skett. Det beror på vad Konkursbolaget redan vid överlåtelseavtalets ingående insåg, eller borde ha insett, gällande sannolikheten för att detta skulle medföra en skadeståndsskyldighet gentemot det tyska bolaget. Hovrätten gör i denna del följande bedömning.

En årsredovisning ska vara upprättad i enlighet med god redovisningssed (se 2 kap. 2 § årsredovisningslagen). Årsredovisningslagen ger inte någon närmare definition av det begreppet. Vägledning beträffande innebörden kan sökas i synnerhet i Bokföringsnämndens rekommendationer och i rättspraxis. Det är också dessa utgångspunkter som S.K. lagt till grund för sitt sakkunnigutlåtande och vittnesmål. Hovrätten delar därför tingsrättens ståndpunkt att hans uppgifter kan läggas till grund för den sannolikhetsbedömning som Konkursbolaget borde ha gjort vid upprättandet av bolagets årsredovisningar. Enligt S.K. ska en avsättning ske om sannolikheten är större än femtio procent för att ett bolag har ett ekonomiskt åtagande som medför ett utflöde av resurser.

Konkursbolaget överlät i juni 2014 samtliga immateriella rättigheter som bolaget hade och som omfattades av avtalet med det tyska bolaget, tillsammans med aktierna i Drytech, till Tikkurila. Av avtalet med det tyska bolaget framgår att det tyska bolaget hade ensamrätt att sälja produkter med Konkursbolagets varumärke och kännetecken inom ett visst geografiskt område (se avsnitt 2.4) samt att alla varumärken, skyddade märken och övriga märken tillhörde Konkursbolaget (se avsnitt 5). Det framgår även att Konkursbolaget var skyldigt att tillhandahålla nödvändig marknadsinformation och bidra till att skapa bästa möjliga förutsättningar för det tyska bolagets försäljningsverksamhet samt bidra till att all försäljning inom det geografiska området förmedlades genom det tyska bolaget. Mot denna bakgrund anser hovrätten – i likhet med skiljenämnden men i motsats till tingsrätten – att det framgår av avtalet att Konkursbolaget var förpliktat att inneha varumärkena och upplåta ensamrätten att använda dem till det tyska bolaget inom det geografiska området. Efter överlåtelse av varumärkena till Tikkurila kunde Konkursbolaget inte leva upp till dessa förpliktelser. Som skiljenämnden angav måste Konkursbolagets överlåtelse därmed likställas med en hävning av avtalet.

Som konstateras i skiljedomen framgår det också av avtalets punkt 10.3 att Konkursbolaget, vid uppsägning av avtalet från bolagets sida, var skyldigt att garantera att det tyska bolaget inte befann sig i ett sämre läge än utan avtalet, och att detta gällde tre år efter det att avtalet upphört att gälla. Det skadestånd som skiljenämnden har dömt ut utgår från en beräkning i enlighet med detta.

Det som nu har sagts innebär att det fanns en hög, och för Konkursbolaget påtaglig, sannolikhet för att det tyska bolaget skulle komma att kräva skadestånd av Konkursbolaget på grund av överlåtelsen till Tikkurila, och få rätt till det i den omfattning som skiljenämnden kom fram till. Därmed borde bolaget ha gjort avsättning för det i årsredovisningen för åren 2014 och 2015.

Avsättningar borde alltså ha gjorts med det fastställda skadeståndsbeloppet (599 073 euro, motsvarande 5 385 670 kr, med omräkning enligt den valutakurs som gällde vid överlåtelsen 2014 [1 euro = 8,99 kr], vilket enligt hovrätten är den tidpunkt då skadeståndsskyldigheten uppstod) samt ersättning för det tyska bolagets rättegångskostnader (939 246 kr + 15 301 euro, motsvarande ca 158 212 kr, med omräkning enligt den valutakurs som gällde vid skiljedomens meddelande [1 euro = 10,34 kr]) och kostnaden för skiljenämndens arvode i de delar som Konkursbolaget förpliktas att ersätta detta (631 579 kr). Därtill borde en avsättning även gjorts för Konkursbolagets egna kostnader i skiljeförfarandet (409 361 kr). Med stöd av det nu sagda kommer hovrätten fram till en avsättning borde ha gjorts med 7 524 068 kr.

Beloppsspärren hindrade utdelningarna till viss del

Enligt 17 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen, den s.k. beloppsspärren, får en värdeöverföring inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beloppsspärrens tillämpning innefattar en rent matematisk uträkning baserad på balansräkningen.

Enligt den årsredovisning för 2014 som fastställdes på Konkursbolagets årsstämma den 25 maj 2015 hade Konkursbolaget vid räkenskapsårets slut fritt eget kapital uppgående till 20 660 785 kr. Om Konkursbolaget hade gjort en korrekt avsättning i redovisningen hade fritt eget kapital vid räkenskapsårets slut endast uppgått till 13 136 717 kr (20 660 785 – 7 524 068). Det innebär att den värdeöverföring om 20 000 000 kr som gjordes år 2015 var otillåten enligt 17 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen, i den del som översteg nyss nämnda belopp. Därmed var utdelningen enligt hovrätten otillåten såvitt avsåg 6 863 283 kr (20 000 000 – 13 136 717), vilket alltså omfattar i vart fall det belopp om 6 852 336 kr som Konkursboet gjort gällande. Det saknades även täckning för bolagets bundna egna kapital i juni 2016. Också utdelningen om 650 000 kr var därmed olovlig med stöd av samma bestämmelse.

Försiktighetsregeln hindrade inte utdelning som översteg beloppsspärren

Konkursboet har gjort gällande att även den del av vinstutdelningarna som översteg beloppsspärren var olovliga, med hänsyn till den s.k. försiktighetsregeln.

Även om det finns utdelningsbara medel enligt beloppsspärren i 17 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen kan hela utdelningen vara otillåten enligt den försiktighetsregel som kommer till uttryck i 17 kap. 3 § andra stycket aktiebolagslagen. Det återbäringspliktiga beloppet kan alltså med hänsyn till försiktighetsregeln bli högre än om enbart beloppsspärren tillämpas. Hovrätten prövar därför om försiktighetsregeln utgjorde hinder för värdeöverföringen år 2015 i den del den översteg beloppsspärren.

Enligt försiktighetsregeln får en värdeöverföring, även om den inte står i strid med beloppsspärren, endast genomföras om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. I doktrinen har det påtalats att försiktighetsregeln genom sin vaghet inger betänkligheter från rättssäkerhetssynpunkt. Det har därför förespråkats att bestämmelsen endast bör tillämpas i undantagsfall, och att det bara är i de mera uppenbara fallen av nedgång i konsolideringsgrad, likviditetssvårigheter och verksamhetsrisker m.m. som försiktighetsregeln ska begränsa värdeöverföringsutrymmet (se Adestam m.fl., Aktiebolagslagen 17 kap. 3 §, 1 juli 2019, Lexino, JUNO).

Till stöd för att försiktighetsregeln överträtts har Konkursboet åberopat ekonomiskt underlag, bland annat Konkursbolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2014–2018. Det är naturligt att frågan om bolaget har ett tillräckligt eget kapital bedöms på grundval av bolagets årsredovisning. Utifrån den information som framkommit genom årsredovisning och övrig utredning som lagts fram står det klart att det fanns vissa tillgångar kvar i bolaget även efter vinstutdelningen år 2015. Med hänsyn till det – och till den restriktiva tillämpning av försiktighetsregeln som enligt hovrätten är befogad – har Konkursbolaget inte visat att försiktighetsregeln hindrade utdelning av det belopp som översteg beloppsspärren.

Foxhouse är återbäringsskyldigt för den olovliga vinstutdelningen

Om en olovlig värdeöverföring ägt rum är det enligt 17 kap. 6 § aktiebolagslagen mottagaren av den olovliga värdeöverföringen som har det primära ansvaret att återbära denna. Ett sådant ansvar förutsätter att bolaget som kräver återbäring visar att mottagaren insåg eller borde ha insett att värdeöverföringen var olovlig, dvs. att mottagaren var i ond tro (se prop. 2004/05:85 s. 758).

I det här fallet var Foxhouse mottagare av vinstutdelningen. För att Foxhouse ska bli återbäringsskyldigt krävs därmed att Konkursboet visar att Foxhouse insåg eller borde ha insett att värdeöverföringarna stod i strid med lag. Konkursbolaget och Foxhouse hade samma företrädare, nämligen A.M. och C.J. Detta medför att Foxhouse hade samma insikt som Konkursbolaget. Det betyder att Foxhouse var i ond tro på det sätt som krävs för att bolaget ska bli återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen. Foxhouse ska alltså återbära den olovliga delen av vinstutdelning, i enlighet med vad som angetts ovan. I denna del ska tingsrättens dom ändras.

A.M. och C.J. har inte något bristtäckningsansvar

Av 17 kap. 6 § första stycket aktiebolagslagen följer att en olovlig värdeöverföring enligt vissa kriterier ska återbäras av mottagaren. Av 17 kap. 7 § första och andra styckena aktiebolagslagen följer att, om det uppkommer någon brist vid återbäring enligt 6 §, är de personer som har medverkat till beslutet om den olovliga värdeöverföringen ansvariga för denna, s.k. bristtäckningsansvar.

För att betalningsskyldighet för de personer som medverkat till beslutet ska inträda krävs alltså att det visas att mottagaren av värdeöverföringen, i detta fall Foxhouse, saknar medel för sin återbäringsskyldighet (se prop. 2004/05:85 s. 759 och jfr rättsfallet NJA 1997 s. 418). Konkursboet har inte ens påstått att Foxhouse saknar möjlighet att återbära de olovliga värdeöverföringarna. Under sådana förhållanden kan ett bristtäckningsansvar för A.M. och C.J. inte inträda.

Konkursboets talan ska därför ogillas i denna del. I den delen ska alltså tingsrättens dom stå fast.

Återvinning med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen

Allmänt om förutsättningarna för återvinning

Hovrätten övergår nu till att pröva om det finns förutsättningar att återvinna vinstutdelningen i maj 2015 med stöd av konkurslagens regler, i första hand 4 kap. 5 § konkurslagen. Med hänsyn till att hovrätten fullt ut bifallit Konkursboets förstahandsyrkande avseende återbäring av vinstutdelningen i juni 2016 saknas anledning att pröva den rättshandlingen även utifrån konkurslagens bestämmelser.

Den nämnda bestämmelsen är tillämplig på rättshandlingar varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär har gynnats framför andra eller gäldenärens egendom undandragits borgenärerna eller dennes skulder har ökats. Rättshandlingen ska vara till nackdel för borgenärerna i konkursen. Sådana rättshandlingar ska gå åter om gäldenären var eller genom förfarandet – ensamt eller i förening med annan omständighet – blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Vidare krävs att den insolvens som rättshandlingen lett eller bidragit till, också är den som orsakat gäldenärens konkurs. (Se Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 92 f. och 152 f.)

Bevisbördan för att förutsättningarna för återvinning är uppfyllda ligger som utgångspunkt på återvinningskäranden. Det innebär att Konkursboet, för att vinna bifall till sin talan i denna del, måste styrka att de faktiska omständigheterna är sådana som anges i 4 kap. 5 § konkurslagen. När det gäller de subjektiva förutsättningarna presumeras en till gäldenären närstående medkontrahent vara i ond tro. För att undvika återvinning måste en sådan närstående göra sannolikt att han varken hade eller borde ha haft kännedom om gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig.

Insolvensbedömningen

Konkursboet har gjort gällande att Konkursbolaget var eller hamnade på obestånd vid tidpunkten för vinstutdelningen i maj 2015. Foxhouse har bestritt att så har varit fallet.

Med obestånd (insolvens) menas enligt 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Bedömningen är framåtblickande och innefattar en prognos. Den relevanta tidpunkten för insolvensbedömningen i en återvinningsprocess är den historiska tidpunkt då den rättshandling som begärs återvunnen vidtogs (se Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen, 3 uppl., 2020, s. 156). Bedömningen i detta fall ska därmed göras vid tidpunkten för Konkursbolagets bolagsstämma i maj 2015, då beslutet om vinstutdelning fattades.

Insolvensbedömningen ska vara objektiv och omfatta alla omständigheter som förelåg vid den aktuella tidpunkten, oavsett om de då faktiskt var kända, eller borde ha varit kända, för dem som vidtog rättshandlingen. Vid bedömningen av vilka resurser som gäldenären kunde använda för betalning av sina skulder ska beaktas förvärvsförmågan, möjligheten att realisera tillgångar och möjligheten att få finansiellt stöd genom krediter och andra kapitaltillskott (se Renman, a.a. s. 162 och Palmer & Savin, Konkurslagen En kommentar, kommentaren till 4 kap. 5 §, 1 juli 2020, JUNO).

Hovrätten gör i denna del följande överväganden.

Konkursförvaltaren för Konkursbolaget har i sin förvaltarberättelse angett att tidpunkten för Konkursbolagets obestånd torde vara när överföringen om 20 000 000 kr gjordes till Foxhouse, dvs. den 25 maj 2015, samt att orsaken till obeståndet var den skadeståndsgrundande hävningen av avtalet med det tyska bolaget och utbetalningen till Foxhouse. Vid konkursutbrottet i maj 2018 uppgick Konkursbolagets tillgångar till ca 47 000 kr.

Skulden till det tyska bolaget uppkom enligt hovrätten, som redan nämnts, i samband med överlåtelsen av de immateriella tillgångarna till Tikkurila i juni 2014. Som också redan har framgått uppgick bolagets fria egna kapital vid tidpunkten för bolagsstämman till 13 136 717 kr, med beaktande av den avsättning för skadeståndsskulden som borde ha gjorts. Det framgår av årsredovisningarna och utredningen i övrigt att Konkursbolagets verksamhet vid den tiden var av begränsad omfattning och att några större kapitaltillskott inte var att räkna med. Mot bakgrund av detta anser hovrätten att Konkursbolaget, i likhet med vad konkursförvaltaren angett, i vart fall blev insolvent genom beslutet om utdelning på bolagsstämman i maj 2015.

Genom värdeöverföringarna har egendom på ett otillbörligt sätt undandragits från Konkursbolagets borgenärer

Beslutet om vinstutdelning medförde att Konkursbolagets tillgångar minskades. Rättshandlingen innebar därför en nackdel för Konkursbolagets borgenärer.

Konkursboet har gjort gällande att värdeöverföringarna innebar att betydande tillgångar på ett otillbörligt sätt undandrogs Konkursbolagets borgenärer, vilket gjorde det omöjligt för Konkursbolaget att infria sitt åtagande gentemot det tyska bolaget. Foxhouse har bestritt att Konkursbolagets tillgångar på ett otillbörligt sätt undandrogs borgenärerna.

Otillbörlighetsrekvisitet definieras utifrån samma riktlinjer som begreppet ”illojal”. En otillbörlig transaktion är en transaktion där rekvisiten i 4 kap. 5 § konkurslagen är uppfyllda, om något av rekvisiten är påfallande starkt uppfyllt, inga särskilda omständigheter talar emot att transaktionen bedöms som otillbörlig och en helhetsbedömning visar transaktionens extraordinära karaktär (se Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 164). Kravet på otillbörlighet är ett självständigt, objektivt rekvisit med en konkursrättslig innebörd som inte har något med t.ex. allmän moralisk klandervärdhet att göra. Detta innebär att även en ordinär betalning, till exempel för att betala en skuld, kan vara otillbörlig i det enskilda fallet.

Vinstutdelningen har skett med ett betydande belopp, vilket starkt talar för att värdeöverföringen ska anses otillbörlig (se rättsfallen NJA 1978 s. 194 och NJA 1998 s. 487). I samma riktning pekar det förhållandet att Foxhouse måste ha känt till att Konkursbolagets ekonomi avsevärt skulle påverkas och måste ha förstått att det tyska bolaget inte skulle kunna få betalt för sin skadeståndsfordran. Konkursbolaget fick inte heller någon motprestation från Foxhouse. Vid en helhetsbedömning av omständigheterna anser hovrätten att beslutet om vinstutdelning till Foxhouse vid Konkursbolagets bolagsstämma i maj 2015 var otillbörligt.

Foxhouse var i ond tro

Det subjektiva rekvisitet motsvarar det allmänna ondtrosrekvisit som finns inom förmögenhetsrätten, vilket i princip medför att medkontrahenten anses vara i ond tro om han eller hon till följd av oaktsamhet inte insett förhållandena. Det ställs alltså ett krav på aktsamhet för att rättshandlingen ska godtas (se rättsfallet NJA 2017 s. 882).

Foxhouse är att anse som närstående till Konkursbolaget och presumeras därför ha haft sådan kännedom som förutsätts i bestämmelsen, dvs. kännedom om vinstutdelningens inverkan på Konkursbolagets ekonomi och dess betydelse för insolvensen. Foxhouse har inte lagt fram någon utredning som motbevisar att så var fallet. Foxhouse ska därför anses ha varit i ond tro.

Återbäring enligt konkurslagen ska ske

Verkan av återvinning är enligt 4 kap. 14 § första stycket konkurslagen att den egendom som gäldenären har utgett ska återbäras till Konkursboet. Detta innebär att den delen av vinstutdelningen som inte ska återbäras med stöd aktiebolagslagen ska återbäras enligt konkurslagen.

Sammanfattning av hovrättens slutsatser

Hovrätten anser att en avsättning för det tyska bolagets skadeståndsfordran borde ha gjorts i Konkursbolagets årsredovisningar för 2014 och 2015 med i vart fall det belopp som Konkursboet angett, 7 513 121 kr. Detta innebär att det efter besluten om vinstutdelning till Foxhouse på Konkursbolagets årsstämmor för räkenskapsåren 2014 och 2015 inte fanns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Hovrätten har också kommit fram till att företrädarna för Foxhouse borde ha förstått att så var fallet. Foxhouse är därför återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen för den del av värdeöverföringen år 2015 som översteg beloppsspärren, dvs. 6 852 336 kr, och hela värdeöverföringen år 2016, 650 000 kr. Foxhouse ska därmed återbära totalt 7 502 336 kr på grund av de olovliga värdeöverföringarna. Konkursboet har däremot inte visat att omständigheterna är sådana att A.M. och C.J. har ett bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 3 § andra stycket aktiebolagslagen. I den delen ogillas därmed Konkursboets talan och tingsrättens dom står fast.

Vinstutdelningen i maj 2015 ska dessutom gå åter enligt konkurslagens regler om återvinning av rättshandling, vilket betyder att resterande 13 147 664 kr ska återbäras till Konkursbolaget.

Parterna är överens om hur räntan ska beräknas.

Konkursboets talan gentemot Foxhouse bifalls alltså fullt ut. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att hovrätten förpliktar Foxhouse Holding AB att till Fox Oil International AB:s konkursbo betala 20 650 000 kr jämte ränta enligt

– 5 § räntelagen på 6 852 336 kr från den 25 maj 2015 till och med den 12 oktober 2018 respektive på 650 000 kr från den 1 juni 2016 till och med den 12 oktober 2018 och därefter enligt 6 § räntelagen på 7 502 336 kr från den 12 oktober 2018 till dess betalning sker samt

– 5 § räntelagen på 13 147 664 kr från den 25 maj 2015 till och med den 26 november 2021 och enligt 6 § räntelagen från den 26 november 2021 till dess betalning sker.

Högsta domstolen

Fox Oil International AB:s konkursbo överklagade och yrkade att konkursboets talan mot C.J. och A.M. skulle bifallas, alternativt att målet i den delen skulle återförvisas till hovrätten för fortsatt handläggning.

Foxhouse Holding AB yrkade att tingsrättens dom skulle fastställas, dvs. att Fox Oil International AB:s konkursbos talan skulle ogillas.

Parterna motsatte sig respektive motparts ändringsyrkanden.

HD inhämtade yttranden från Bokföringsnämnden och från organisationen FAR.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (justitieråden Anders Eka, Johan Danelius och Margareta Brattström) meddelade den 2 november 2023 följande dom.

DOMSKÄL

Vad målet handlar om

1 Målet rör återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar vid olaglig värdeöverföring enligt aktiebolagslagen (2005:551) samt återvinning i konkurs. I målet aktualiseras bl.a. frågan om vilken betydelse en senare fastställd skadeståndsskyldighet för ett aktiebolag ska få vid bedömningen av tillåtligheten av en genomförd vinstutdelning. En annan delfråga rör de processuella förutsättningarna för en talan om bristtäckningsansvar.

Bakgrund

2 I juli 2006 ingick Fox Oil International AB (konkursbolaget), bolagets helägda dotterbolag KEFA Drytech AB (Drytech) och det tyska bolaget KEFA International Handels GmbH (det tyska bolaget) ett avtal som reglerade parternas samarbete, huvudsakligen avseende försäljning av vissa produkter och användning av vissa varumärken. I avtalet angavs att tvister rörande avtalet skulle lösas genom skiljeförfarande.

3 I juni 2014 överlät konkursbolaget samtliga aktier i Drytech och alla varumärken som berördes av avtalet till två olika bolag i den finska Tikkurilakoncernen. Köpeskillingen uppgick till 20 750 000 kr för aktierna och 500 000 kr för varumärkena. Konkursbolaget fattade beslut om vinstutdelning till sitt moderbolag Foxhouse Holding AB av 20 miljoner kr den 25 maj 2015 och av 650 000 kr den 1 juni 2016. Vid upprättandet av årsredovisningarna för aktuella räkenskapsår tillämpade konkursbolaget – förutom årsredovisningslagen (1995:1554) – Bokföringsnämndens allmänna råd (BFNAR 2012:1) om årsredovisning och koncernredovisning (K3). Vid tiden för besluten om vinstutdelning var C.J. och A.M. styrelseledamöter i såväl konkursbolaget som Foxhouse Holding.

4 I november 2016 påkallade det tyska bolaget skiljeförfarande mot konkursbolaget och yrkade skadestånd. I maj 2018 meddelades skiljedom. Enligt skiljedomen var överlåtelsen av varumärken till Tikkurilakoncernen att likställa med en oberättigad hävning av 2006 års avtal som medförde skadeståndsskyldighet för konkursbolaget gentemot det tyska bolaget med nästan 600 000 euro. Det belopp som konkursbolaget totalt skulle betala, inklusive processkostnader och kostnad för skiljenämnden, uppgick i svensk valuta till drygt 7 100 000 kr. Kort därefter försattes konkursbolaget i konkurs.

5 Konkursboet väckte talan mot Foxhouse Holding och gjorde gällande att de belopp som hade delats ut vid vinstutdelningarna 2015 och 2016 skulle antingen återbäras eller återvinnas till konkursboet. Konkursboet väckte även talan mot C.J. och A.M. och yrkade att för det fall talan om återbäringsskyldighet bifölls skulle de solidariskt förpliktas att betala den eventuella brist som kunde uppkomma vid Foxhouse Holdings återbäring.

6 C.J. och A.M. yrkade att talan mot dem skulle avvisas på grund av att den utgjorde en fullgörelsetalan om en förpliktelse som inte hade förfallit till betalning. I ett särskilt beslut kom tingsrätten fram till att det var möjligt att föra en sådan talan med stöd av den undantagsbestämmelse i 13 kap. 1 § 2 RB som avser fall då skyldigheten att fullgöra inträder först då annan förpliktelse, om vilken talan har väckts i målet, inte fullgörs.

7 I sin dom kom tingsrätten fram till att någon avsättning för skadeståndet inte borde ha gjorts och att båda vinstutdelningarna även i övrigt hade varit tillåtna enligt aktiebolagslagen. Det förelåg därför varken återbäringsskyldighet för Foxhouse Holding eller bristtäckningsansvar för styrelseledamöterna. Inte heller fanns det enligt tingsrätten förutsättningar för återvinning i konkurs. Konkursboets talan ogillades.

8 Hovrätten har ansett att en avsättning för skadeståndet med det totalbelopp som dömdes ut i skiljedomen och konkursbolagets rättegångskostnader borde ha gjorts i balansräkningarna som låg till grund för besluten om vinstutdelning. Någon utdelning hade därför inte varit möjlig såvitt avsåg det beloppet och eftersom Foxhouse Holding varit i ond tro är bolaget återbäringsskyldigt. Vidare har hovrätten ansett att resterande vinstutdelning varit otillbörlig och ska återvinnas med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen. Konkursboets talan mot Foxhouse Holding har därför bifallits. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut avseende styrelseledamöterna med motiveringen att konkursboet inte gjort gällande att Foxhouse Holding saknar förmåga att återbära aktuellt belopp, något som enligt hovrätten är nödvändigt för att en talan om bristtäckningsansvar ska kunna bifallas.

Lagregleringen om återbäringsskyldighet vid olaglig vinstutdelning

9 I aktiebolagslagen finns regler om hur värdeöverföring får ske från ett aktiebolag. En form av värdeöverföring är vinstutdelning (se 17 kap. 1 §).

10 Enligt den s.k. beloppsspärren i 17 kap. 3 § första stycket får en värdeöverföring inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen ska grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen.

11 Även om beloppsspärren inte hindrar vinstutdelning kan den s.k. försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket medföra att vinstutdelning inte är tillåten. En värdeöverföring får enligt den regeln ske endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.

12 Om en värdeöverföring har skett i strid med beloppsspärren eller försiktighetsregeln ska mottagaren återbära vad som uppburits om bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen (se 17 kap. 6 § första stycket).

Balansräkningens betydelse för beloppsspärren

13 Som framgår av lagtexten är beloppsspärren alltså knuten till bolagets senast fastställda balansräkning. I den juridiska litteraturen är det omdiskuterat vad som gäller om det inte finns någon fastställd balansräkning; frågan rör om det då alls är möjligt att genomföra en vinstutdelning. Däremot råder bred enighet om att en fastställd balansräkning som är felaktig inte ger rätt att dela ut mer i vinst än vad som hade kunnat göras enligt en korrekt balansräkning. (Se Sten Andersson m.fl., Aktiebolagslagen, 2023, version 18, JUNO, kommentaren till 17 kap. 3 § under 4. ”Den senast fastställda balansräkningen”, Stefan Lindskog, Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl. 1995, s. 56 f. och Erik Nerep m.fl., Aktiebolagslag, Lexino, 2019, kommentaren till 17 kap. 3 § under 2.2.3 Betydelsen av en fastställd balansräkning.)

14 Utrymmet för vinstutdelning bestäms alltså av hur en korrekt balansräkning skulle ha sett ut. Den bedömningen styrs av de regler som rör bolags redovisningsskyldighet, bl.a. årsredovisningslagen.

Redovisning av en möjlig framtida utgift

När ska en avsättning göras?

15 Årsredovisningslagen är en ramlag som i stor utsträckning baserar sig på EU:s regler om redovisning. En årsredovisning ska upprättas i enlighet med god redovisningssed (se 2 kap. 2 §). Vad som är god redovisningssed framgår bl.a. av de allmänna råd och vägledningar som Bokföringsnämnden tar fram.

16 Enligt 3 kap. 1 § årsredovisningslagen ska en balansräkning i sammandrag redovisa företagets samtliga tillgångar, avsättningar och skulder samt eget kapital på balansdagen. Med skuld avses enligt BFNAR 2012:1 en befintlig förpliktelse för företaget till följd av inträffade händelser och som förväntas ge upphov till ett utflöde av resurser som innefattar ekonomiska fördelar (se punkt 2.13). En skuld ska redovisas endast om det är sannolikt att de ekonomiska fördelar som är förknippade med posten kommer att lämna företaget i framtiden (se punkt 2.18). Sannolikt innebär att något är mer troligt än inte (se punkt 2.19).

17 I 3 kap. 9 § årsredovisningslagen anges att som avsättningar ska sådana förpliktelser redovisas som är hänförliga till räkenskapsåret eller tidigare räkenskapsår och som på balansdagen är säkra eller sannolika till sin förekomst men ovissa till belopp eller till den tidpunkt då de ska infrias. En avsättning är alltså en skuld som är oviss vad gäller förfallotidpunkt eller belopp. I förarbetena anges att bestämmelsen torde kunna tillämpas för att göra avsättningar för t.ex. pensioner, skatter, tvistiga skulder eller riskfyllda kontrakt (se prop. 1995/96:10 del II s. 212).

18 Enligt BFNAR 2012:1 ska ett företag endast redovisa en avsättning om företaget på balansdagen har en befintlig legal förpliktelse eller informell förpliktelse till följd av en inträffad händelse, det är sannolikt att ett utflöde av resurser kommer att krävas för att reglera förpliktelsen och en tillförlitlig uppskattning av beloppet kan göras (se punkt 21.4). En legal förpliktelse är en förpliktelse till följd av ett kontrakt, lagstiftning eller annan laglig grund (se punkt 21.5). Av punkt 1.5 följer att definitionen av ordet sannolikt som finns i punkt 2.19 är relevant även i förhållande till användningen av ordet i punkt 21.4.

19 Villkoret att företaget ska ha en befintlig förpliktelse till följd av en inträffad händelse innebär, enligt Bokföringsnämndens vägledning till BFNAR 2012:1, att företaget i praktiken inte har någon annan realistisk möjlighet än att reglera förpliktelsen (se s. 197 f.). Så är fallet bl.a. när en reglering av förpliktelsen kan framtvingas med stöd av lag.

20 Om t.ex. en skadegörande händelse inträffar uppkommer en förpliktelse avseende skadestånd. Eftersom en reglering av en sådan förpliktelse kan framtvingas med stöd av lag är det en legal förpliktelse. Redan från tidpunkten för den skadegörande händelsen kan en avsättning behöva göras i företagets bokföring. Avgörande för om så ska ske är om det är säkert eller sannolikt att företaget kommer att behöva betala skadestånd. Det ska vara mer troligt att företaget ska behöva betala än att så inte ska bli fallet.

21 För att en avsättning ska göras är det inte nödvändigt att ett krav har framställts men vid sannolikhetsbedömningen kan det få betydelse om så har skett eller inte. Det kan vid den bedömningen också ha betydelse hur lång tid som har förflutit utan att krav framställts samt hur den skadelidande annars har agerat mot företaget och kan förväntas agera framöver.

22 Sannolikhetsbedömningen ska göras utifrån objektiva kriterier. Det har alltså inte någon självständig betydelse vad styrelsen eller enskilda styrelseledamöter för egen del har för uppfattning om risken. Att det i ett enskilt fall kan finnas strategiska skäl för att i redovisningen inte ta upp en förpliktelse som det ännu inte har framställts krav om, eller som det pågår en tvist om, påverkar heller inte bedömningen av om företaget är skyldigt att göra en avsättning.

23 Det krävs vidare att det går att göra en tillförlitlig uppskattning av det belopp som kan behöva betalas ut. Viss vägledning när det gäller vad som avses med tillförlitlig uppskattning kan hämtas från punkt 25 i Internationell Redovisningsstandard (IAS) 37 (jfr punkt 1.5 i BFNAR 2012:1). Enligt punkten gäller följande. Uppskattningar och bedömningar är ett väsentligt inslag i upprättandet av finansiella rapporter och minskar inte dessas tillförlitlighet. Detta gäller särskilt vid avsättningar. Förutom i ytterst sällsynta fall kan ett företag fastställa ett intervall av möjliga utfall och därför göra en uppskattning av förpliktelsen som är tillräckligt tillförlitlig för en avsättning.

Vilket belopp ska sättas av?

24 Numera anges i 4 kap. 15 a § årsredovisningslagen att en avsättning ska motsvara den bästa uppskattningen av det belopp som kommer att krävas för att reglera förpliktelsen. Eftersom avsättningar till sin karaktär är mer osäkra än de flesta andra poster i balansräkningen ska de baseras på en försiktig bedömning och en objektiv värdering, understödd av erfarenheter från liknande transaktioner samt, i vissa fall, även av bedömningar av externa experter (se prop. 2015/16:3 s. 214).

25 Om effekten av när i tiden betalning sker är väsentlig, ska avsättningen redovisas till nuvärdet av de framtida betalningar som krävs för att reglera förpliktelsen (se BFNAR 2012:1 punkt 21.9). Enligt Bokföringsnämndens vägledning till BFNAR 2012:1 (se s. 199) är den bästa uppskattningen av det belopp som krävs för att reglera en förpliktelse, det som företaget rationellt sett skulle betala för att reglera den på balansdagen eller för att då överföra den till en tredje part. Uppskattningarna av ett utfall bestäms av företagsledningens bedömning, kompletterad med erfarenheter av liknande transaktioner och, i en del fall, av yttranden av oberoende experter.

Eventualförpliktelser

26 När ett företag har en befintlig förpliktelse till följd av inträffade händelser men det inte är sannolikt med ett utflöde av resurser till följd av förpliktelsen, eller om förpliktelsens storlek inte kan beräknas med tillräcklig tillförlitlighet, ska denna s.k. eventualförpliktelse redovisas i en not till balansräkningen (se 5 kap. 15 § årsredovisningslagen, jfr BFNAR 2012:1 punkt 21.14, 21.16 A och 21.17). Tidigare, för räkenskapsår som inleddes före den 1 januari 2016, skulle motsvarande typ av osäkra förpliktelser i stället redovisas som ansvarsförbindelser inom linjen i balansräkningen. Det egna kapitalets storlek påverkas inte av förpliktelser av det slaget och de får därmed inte någon betydelse såvitt gäller beloppsspärren enligt aktiebolagslagen.

Närmare om försiktighetsregeln

27 Försiktighetsregeln kan sägas utgöra en generalklausul rörande värdeöverföring. Regeln kan medföra att det belopp som finns tillgängligt för värdeöverföring minskar i förhållande till vad som är möjligt med hänsyn till beloppsspärren men däremot inte att det ökar.

28 Vid tillämpningen av försiktighetsregeln är det i första hand den generella riskbilden för bolaget som får betydelse. Beaktandet av verksamhetens art, omfattning och risker medför t.ex. att särskild försiktighet bör iakttas vid utdelning från ett bolag med konjunkturberoende eller annars riskfylld verksamhet (se prop. 2004/05:85 s. 751). Även enstaka konkreta risker kan behöva beaktas. Om försiktighetsregeln skulle användas för att regelmässigt justera det utdelningsbara beloppet med hänsyn till möjliga förpliktelser som inte är så sannolika att de påverkar storleken av det egna kapitalet, skulle det emellertid medföra att innebörden av beloppsspärren blir oklar. Inte heller bör det komma i fråga att använda försiktighetsregeln för att minska det belopp som har bedömts utdelningsbart enligt beloppsspärren enbart av det skälet att det beloppet helt eller delvis har behövt uppskattas på det sätt som sker vid en avsättning (jfr p. 24 och 25).

29 Det sagda utesluter inte att förekomsten av en eller flera eventualförpliktelser sammantaget med andra omständigheter kan inverka t.ex. på bedömningen av bolagets ställning i övrigt och på så sätt leda till att det belopp som finns tillgängligt för värdeöverföring ska minskas till följd av försiktighetsregeln.

Efterhandsbedömning av om en vinstutdelning varit tillåten

30 I 17 kap. 3 § aktiebolagslagen regleras vilken bedömning bolaget ska göra i samband med att ett beslut om vinstutdelning eller annan värdeöverföring fattas. Av paragrafen framgår att bedömningen av beloppsspärren ska grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av eventuella ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen.

31 Som tidigare har angetts bestäms utrymmet för vinstutdelning av hur en korrekt balansräkning skulle ha sett ut. När bedömningen görs i efterhand måste den göras med utgångspunkt i vilken information som var tillgänglig för bolaget vid beslutet om vinstutdelning. Såvitt gäller beloppsspärren blir frågan om informationen borde ha föranlett att ytterligare poster togs upp i balansräkningen eller att poster angavs till andra belopp. Därutöver måste det avgöras om informationen borde ha lett till en annan bedömning enligt försiktighetsregeln än den som bolaget gjorde. Att det senare i en dom har slagits fast att bolaget har en skuld som hade uppkommit före beslutet om vinstutdelning saknar självständig betydelse för prövningen.

32 Det ställs inte upp något rekvisit avseende bolagets onda eller goda tro i 17 kap. 3 §. Däremot får mottagarens goda eller onda tro betydelse för frågan om återbäringsskyldighet enligt 17 kap. 6 §. Bland annat mot den bakgrunden måste slutsatsen dras att det vid tillämpning av 17 kap. 3 § ska göras en objektiverad bedömning avseende vilket innehåll som balansräkningen borde ha haft och vilket utfall som försiktighetsregeln borde ha lett till.

Närmare om återbäringsskyldighet

33 Rättsföljden av en olaglig värdeöverföring är återbäringsskyldighet. Har en värdeöverföring skett i strid med 17 kap. 3 § aktiebolagslagen behöver mottagaren återbära endast vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som lovligen hade kunnat delas ut. Mottagaren ska alltså återbära det olagligen överförda till bolaget. (Se prop. 2004/05:85 s. 756.)

34 För att återbäring ska bli aktuell krävs att bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen. Frågan regleras delvis i unionsrätten.1 Enligt den relevanta direktivartikeln2 ska en olaglig vinstutdelning återbetalas av de aktieägare som har mottagit denna, om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte kunde vara okunniga om det.

35 Vid bedömningen kan s.k. oegentlig rättsvillfarelse få betydelse. Om mottagaren har gjort en rättslig felbedömning av exempelvis innebörden i en viss transaktion och denna felbedömning framstår som ursäktlig kan det medföra att mottagaren anses ha varit i god tro. Den avgörande tidpunkten för bedömningen av om god tro förelåg bör vara när egendomen togs emot. Om det är fråga om en aktieägare som tar aktiv del i bolagets skötsel, är utrymmet för god tro begränsat. (Jfr prop. 1975:103 s. 485, Andersson m.fl., a.a., kommentaren till 17 kap. 6 § under 3. Godtrosskydd, Lindskog, a.a. s. 57 och 120 f. samt Nerep m.fl., a.a., kommentaren till 17 kap. 6 § under 2.8 Ond tro.)

Bristtäckningsansvar enligt aktiebolagslagen

Lagregleringen

36 Om det uppkommer en brist vid återbäring av en olaglig värdeöverföring är de personer som har medverkat till beslutet om värdeöverföringen ansvariga för denna. Detsamma gäller de som har medverkat till verkställandet av beslutet eller till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet om värdeöverföring. (Se 17 kap. 7 § första stycket.)

37 När det gäller styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor och särskild granskare, förutsätts för ansvar uppsåt eller oaktsamhet. I fråga om aktieägare och annan krävs uppsåt eller grov oaktsamhet. Reglerna i 29 kap. 5 och 6 §§ om jämkning och om solidariskt betalningsansvar gäller vid tillämpningen. (Se 17 kap. 7 § andra och fjärde styckena.)

Kravet på uppsåt eller oaktsamhet

38 Kravet på uppsåt är uppfyllt när den aktuella personen haft vetskap om de faktiska förhållanden som innebär att beslutet innefattade en olaglig värdeöverföring. Av allmänna principer följer att okunskap om lagens innehåll saknar betydelse för bedömning av uppsåtsfrågan. En annan sak är att den medverkande kan gå fri från ansvar om han eller hon har gjort en rättslig felbedömning av innebörden i en viss transaktion och denna felbedömning framstår som ursäktlig. (Se prop. 2004/05:85 s. 758.)

39 Vad som krävs för att medverkan ska bedömas som oaktsam låter sig inte närmare beskrivas abstrakt eller generellt. Bedömningen ska utgå från förhållandena vid tidpunkten för beslutet och innefatta en prövning av om den aktuella personens agerande i anslutning till beslutet avviker på något relevant sätt från vad som kan krävas av en person i den ställningen.

Kravet på att det ska ha uppkommit en brist vid återbäringen

40 En förutsättning för bristtäckningsansvar är att det står klart att beloppet inte kan återkrävas av mottagaren, antingen därför att mottagaren har varit i god tro eller för att han eller hon saknar tillgångar (se prop. 2004/05:85 s. 759). Det rör sig alltså om ett slags subsidiärt ansvar. En särskild fråga är om det finns möjlighet att föra och få framgång med en talan mot en bristtäckningsansvarig i samma mål som talan förs mot mottagaren om återbäringsskyldighet.

Fullgörelsetalan när en förpliktelse inte har förfallit till betalning

Regleringen i 13 kap. 1 § RB

41 Av 13 kap. 1 § RB framgår motsatsvis att den som vill väcka en fullgörelsetalan mot någon måste göra gällande att den fordran som målet rör är förfallen till betalning eller att tiden för fullgörelse kommer att inträda under målets handläggning. I det sistnämnda fallet är det tiden för målets avgörande i första instans som är relevant (se NJA II 1943 s. 158 f.).

42 Ofta framgår det mer indirekt av kärandens talan att ett påstående om förfallotidpunkt före målets avgörande görs. Framställs inget sådant påstående brister det i en processförutsättning och talan ska avvisas (se NJA II 1943 s. 159). Däremot utgör det en del av själva saken att ta ställning till om påståendet är riktigt eller felaktigt för det fall svaranden invänder rörande detta. Är kärandens påstående felaktigt ska käromålet ogillas. Det föreligger då en materiell och inte en formell brist i kärandens talan.

43 I 13 kap. 1 § anges fem undantagsfall där det är möjligt att väcka talan trots att tiden för fullgörelse inte kommer att ha inträtt innan målet avgörs. Käranden har i dessa fall ansetts ha ett beaktansvärt rättsligt intresse av att få sin talan prövad. Ett sådant fall är när skyldigheten att fullgöra inträder först då någon annan förpliktelse, om vilken talan har väckts i målet, inte fullgörs (se punkt 2 i paragrafen).

44 Undantaget avser t.ex. det fallet då käranden yrkar att få ut viss egendom och begär skadestånd om egendomen inte finns i behåll. Domstolen ska då i en och samma fullgörelsedom kunna förelägga svaranden att lämna ut egendomen och förplikta honom eller henne att eventuellt betala skadestånd. Den senare förpliktelsen blir alltså beroende av huruvida verkställighet kan ske av förstahandsförpliktelsen. Även fall då det eventuella yrkandet framställs mot en annan svarande än den som huvudyrkandet riktas mot omfattas av bestämmelsen, t.ex. då talan i samma rättegång förs mot en gäldenär och mot den som gått i enkel borgen för gäldenären. (Jfr NJA II 1943 s. 159 f. och Roberth Nordh och Per Henrik Lindblom, Kommentar till RB, Häfte 2 kapitel 10–14, 2003, s. 155.)

45 I förarbetena anges att frågan om de i paragrafen nämnda förutsättningarna för att ta upp en fullgörelsetalan föreligger ska prövas självmant av rätten och att rättsföljden av att det brister i förutsättningarna är avvisning (se NJA 1943 II s. 160). I linje med hur prövningen avseende huvudregeln om fullgörelsetalan går till bör det vara tillräckligt att käranden påstår att det föreligger sådana förutsättningar som gör att talan ska tas upp. Frågan om det stämmer att förutsättningarna föreligger bör prövas materiellt, som en del av saken, om svaranden gör gällande att så inte är fallet. Framgång för svaranden leder i så fall till en ogillande dom.

46 Om domstolen kommer fram till att det såväl formellt som materiellt föreligger förutsättningar för en fullgörelsetalan med stöd av 13 kap. 1 § 2 medför ett bifall till talan att det ska utformas ett villkorat domslut i den delen (jfr ”Suecia” NJA 1951 s. 6). Det är i dessa fall inte möjligt för domstolen att ogilla talan med hänvisning till att anspråket inte är förfallet (jfr Roberth Nordh, Processens ram i tvistemål, 4 uppl. 2019, s. 25 not 28).

Prövningen av om en fullgörelsetalan får föras

47 En fråga om en fullgörelsetalan får föras, dvs. om det föreligger processförutsättningar, är en fråga om rättegångshinder. Frågor om rättegångshinder ska prövas av rätten så snart anledning förekommer och ska beaktas självmant av rätten om inte annat är stadgat (se 34 kap. 1 § RB). Det gäller även för högre instans.

48 När en domstol fattar ett beslut om att avvisa en talan på grund av ett tvingande rättegångshinder får beslutet rättskraft åtminstone i betydelse som rättegångshinder (se t.ex. ”Avvisningsbeslutets rättskraft” NJA 1982 s. 210). Beslut där domstolen ogillar en begäran om att en talan ska avvisas på grund av ett tvingande rättegångshinder får däremot inte rättskraft. Mot bakgrund av den långtgående skyldigheten för domstolen att så snart anledning förekommer pröva frågan om tvingande rättegångshinder kan ett sådant beslut inte heller ses som bindande inom ramen för samma rättegång.

En talan om bristtäckningsansvar är en sådan talan som kan föras med stöd av 13 kap. 1 § 2 RB

49 Lagtexten i 13 kap. 1 § 2 framstår som väl förenlig med fallet att talan förs mot en bristtäckningsansvarig i samma rättegång som en talan om återbäringsskyldighet mot den som tagit emot en olaglig värdeöverföring.

50 Som framgått kan med stöd av den aktuella punkten en talan mot en enkel borgensman föras i samma rättegång som talan mot gäldenären (se p. 44). Bristtäckningsansvar enligt aktiebolagslagen liknar i många avseenden en enkel borgen. Det framstår också som processekonomiskt fördelaktigt att kunna föra en talan om bristtäckningsansvar samtidigt som en talan om återbäringsskyldighet.

51 I förarbetena till aktiebolagslagen anges att det utgör en förutsättning för bristtäckningsansvar att det står klart att beloppet inte kan återkrävas av mottagaren (se p. 40). Inget hindrar emellertid att det förhållandet klargörs först på verkställighetsstadiet. Det finns också exempel i rättspraxis på att just bristtäckningsansvar enligt äldre aktiebolagsrättslig lagstiftning föranlett ett villkorat domslut (se t.ex. ”Suecia” NJA 1951 s. 6).

52 Slutsatsen är att en talan om bristtäckningsansvar kan föras, med stöd av 13 kap. 1 § 2, samtidigt med en talan om återbäringsskyldighet mot en annan person trots att fordringen inte är förfallen till betalning. Som framgått kan då inte för bifall krävas vare sig att det görs gällande eller att det bevisas att den som är återbäringsskyldig saknar förmåga att återbära aktuellt belopp. Den frågan får i stället utredas på verkställighetsstadiet.

Återvinning i konkurs enligt 4 kap. 5 och 6 §§ konkurslagen

53 En rättshandling, genom vilken på ett otillbörligt sätt en viss borgenär har gynnats framför andra eller gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller hans eller hennes skulder har ökats, går åter, om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Närstående till gäldenären ska anses ha sådan kännedom, om det inte görs sannolikt att han eller hon varken hade eller borde ha haft sådan kännedom. (Se 4 kap. 5 § första och andra styckena.)

54 Vid tillämpningen av 4 kap. 5 § bör ett beslut om vinstutdelning ses som en rättshandling (jfr Lindskog, a.a., s. 97 not 84).

55 Enligt 4 kap. 6 § ska en gåva gå åter om den har fullbordats senare än sex månader före fristdagen. Om gåvan har fullbordats dessförinnan men senare än ett år eller, när den har skett till någon som är närstående till gäldenären, tre år före fristdagen går gåvan åter, om det inte visas att gäldenären efter gåvan hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade hans eller hennes skulder. Samma regler gäller för köp, byte eller annat avtal, om det med hänsyn till missförhållandet mellan utfästelserna på ömse sidor är uppenbart, att avtalet delvis har egenskap av gåva.

56 Ett aktiebolag drivs som regel i vinstsyfte och en investering i aktier sker normalt med ändamålet att få avkastning på det investerade kapitalet. Vinstutdelning är en typ av avkastning. Utgångspunkten måste mot denna bakgrund vara att ett beslut om vinstutdelning inte kan ses som en gåva vid tillämpningen av 4 kap. 6 §.

Bedömningen i detta fall

Utgångspunkter

57 Prövningen av om de båda vinstutdelningarna varit tillåtna enligt 17 kap. 3 § aktiebolagslagen ska göras med utgångspunkt i den information som var tillgänglig för konkursbolaget vid beslutet om vinstutdelning (se p. 31). Det är en objektiverad bedömning som ska göras (se p. 32).

58 För bedömningen av om beloppsspärren hindrat vinstutdelning blir det av betydelse om det borde ha gjorts en avsättning för det eventuella skadeståndet i de balansräkningar som låg till grund för vinstutdelningsbesluten. En sådan avsättning skulle ha påverkat det utdelningsbara beloppet.

Vinstutdelningsbeslutet i maj 2015

59 Avtalet från 2006 är inte lätt att tolka i fråga om vilka förpliktelser som åvilade konkursbolaget och vilka som åvilade Drytech. En utgångspunkt för avtalets reglering synes ha varit att konkursbolaget och Drytech skulle ingå i samma koncern. Enligt ordalydelsen var det Drytech som hade upplåtit försäljnings- och marknadsföringsrättigheter avseende de av konkursbolaget innehavda varumärkena åt det tyska bolaget. Samtidigt förmedlas genom avtalet intrycket att konkursbolaget i vart fall stod som en slags garant för att varumärkena skulle finnas tillgängliga. Det kan vidare utläsas att konkursbolaget var den enda part som skulle kunna säga upp avtalet av andra skäl än väsentligt kontraktsbrott och att konkursbolaget då skulle behöva betala avgångsvederlag till det tyska bolaget.

60 Enligt vad som har framkommit i målet förlitade sig konkursbolaget på att Tikkurilakoncernen skulle fortsätta samarbetet med det tyska bolaget på de villkor som angavs i 2006 års avtal. Rättsligt sett är det i och för sig inte uteslutet att den licens som det tyska bolaget innehade vid en rättslig prövning skulle ha stått sig gentemot förvärvaren av varumärkena. Genom att överlåta varumärkena avhände sig dock konkursbolaget alla möjligheter att säkerställa att det tyska bolaget kunde fortsätta att använda dessa. Något uttryckligt åtagande från Tikkurilakoncernen att ta på sig de skyldigheter som konkursbolaget hade att betala avgångsvederlag vid en uppsägning fanns inte heller. Detsamma gäller beträffande övriga skyldigheter som enligt avtalet låg på ­konkursbolaget. Utgångspunkten är också att det inte är möjligt att överlåta skyldigheter enligt ett avtal utan godkännande av den som är avtalsborgenär i den delen av avtalet.

61 Med detta sagt kan konstateras att det fanns en viss risk för att åtgärden att överlåta varumärkena skulle kunna medföra skadeståndsskyldighet. Konkursbolaget hade därför en befintlig legal förpliktelse till följd av en inträffad händelse. Med ledning i avtalets klausul om avgångsvederlag får det anses ha varit möjligt att göra en tillförlitlig uppskattning av det belopp som kunde komma att behöva betalas ut (jfr p. 18, 20 och 23).

62 För bedömningen av om en avsättning borde ha gjorts för förpliktelsen blir det avgörande om det vid tiden för vinstutdelningsbeslutet, objektivt sett, framstod som sannolikt att ett utflöde av resurser skulle komma att krävas för att reglera förpliktelsen. Vid den bedömningen får det betydelse inte bara hur sannolikt det i sig var att den inträffade händelsen juridiskt sett innebar att bolaget var skadeståndsskyldigt. Det har också betydelse hur sannolikt det vid den aktuella tidpunkten var att bolaget skulle behöva infria en sådan eventuell skadeståndsskyldighet. (Jfr p. 20 och 21.)

63 Som konstaterats var avtalet inte lätt att tolka och den juridiska situationen efter överlåtelsen av varumärkena var svårbedömd. Utifrån mer praktiska överväganden var det ett fullt möjligt scenario att Tikkurilakoncernen hade fortsatt samarbetet med det tyska bolaget utan några förändringar av det tyska bolagets villkor. I en sådan situation hade med all sannolikhet något skadestånd inte aktualiserats. Konkursbolagets företrädare fick omedelbart efter överlåtelsen, i juni 2014, information om att det tyska bolaget visste att Drytech hade överlåtits till Tikkurilakoncernen och hänvisade vid det tyska bolagets förfrågan rörande överlåtelsen till Tikkurilakoncernen. Därefter hörde konkursbolaget inget mer från det tyska bolaget före det första beslutet om vinstutdelning. Det hade då gått nästan ett år utan att något krav framställts eller andra åtgärder vidtagits från det tyska bolaget.

64 Vid den tidpunkten kan det, utifrån den kända informationen, inte anses ha varit mer troligt att konkursbolaget skulle behöva betala skadestånd till följd av överlåtelsen än att så inte skulle bli fallet. Det var således riktigt att inte göra någon avsättning avseende skadestånd i den balansräkning som låg till grund för det beslutet. Huruvida konkursbolaget borde ha redovisat förpliktelsen som en ansvarsförbindelse inom linjen i balansräkningen saknar betydelse för bedömningen av vilket utdelningsutrymme som fanns enligt beloppsspärren (se p. 26). Beloppsspärren hindrade alltså inte vinstutdelningsbeslutet i maj 2015.

65 Efter överlåtelsen till Tikkurilakoncernen var konkursbolagets verksamhet av mycket begränsad omfattning. Frånsett den möjliga skadeståndsförpliktelsen till det tyska bolaget fanns inga andra indikationer på att det krävdes någon särskild försiktighet med hänsyn till de omständigheter som är av betydelse enligt försiktighetsregeln. Konkursbolaget hade således endast en möjlig förpliktelse av relevans. Den förpliktelsen var inte så sannolik att den påverkade storleken av det egna kapitalet. Under sådana förhållanden kan inte försiktighetsregeln anses ha krävt att beloppet tillgängligt för vinstutdelning skulle minskas (se p. 28 och 29).

66 Slutsatsen av det anförda är att vinstutdelningen enligt beslutet i maj 2015 var tillåten.

Vinstutdelningsbeslutet i juni 2016

67 Vid tiden för det andra vinstutdelningsbeslutet var situationen annorlunda. I juli 2015 hade konkursbolaget fått ett brev från ett ombud för det tyska bolaget. Av brevet kunde utläsas att Drytech hade sagt upp 2006 års avtal med det tyska bolaget och att det tyska bolaget ansåg att både konkursbolaget och Drytech var skadeståndsskyldiga gentemot bolaget. I brevet gjordes relevanta hänvisningar till avtalet, inklusive klausulen om avgångsvederlag, och det fanns en redovisning av vilken skada det tyska bolaget dittills hade drabbats av. Det angavs också att det tyska bolaget avsåg att inleda ett skiljeförfarande om parterna inte kunde träffa en förlikning. Genom brevet stod det alltså klart att det fanns en påtaglig risk för att det tyska bolaget skulle komma att initiera en rättslig process mot konkursbolaget.

68 Som svar på brevet kontaktade konkursbolaget det tyska bolagets ombud och hänvisade till Tikkurilakoncernen. Under hösten och vintern återkom det tyska bolagets ombud vid ett par tillfällen med frågor till konkursbolaget. Dessa kontakter gav inte konkursbolaget fog för att uppfatta att det tyska bolaget hade backat från sina anspråk. Tvärtom utgjorde de ytterligare indikationer på att ett krav kunde komma att göras gällande rättsligt.

69 Vid denna tid fanns det alltså en påtaglig risk för att en rättslig prövning av konkursbolagets skadeståndsansvar skulle initieras. Redan utifrån då tillgänglig information måste också risken för att en sådan prövning skulle utfalla till bolagets nackdel anses ha varit betydande. Möjligheterna för konkursbolaget att infria sina förpliktelser enligt avtalet hade i grunden förändrats genom att bolaget inte längre innehade rättigheterna till de varumärken som omfattades av avtalet och inte heller kontrollerade Drytech. Det hade dessutom blivit klart att konkursbolagets tidigare förväntan om att Tikkurilakoncernen skulle fortsätta samarbetet med det tyska bolaget på de villkor som angavs i avtalet inte hade infriats.

70 Sammantaget får det vid tidpunkten för 2016 års vinstutdelning anses ha varit i vart fall något mer troligt att förpliktelsen skulle leda till ett utflöde av resurser från konkursbolaget än att så inte skulle bli fallet. Det var också möjligt att göra en tillräckligt tillförlitlig uppskattning av beloppet (jfr p. 61).

71 Den balansräkning som låg till grund för vinstutdelningsbeslutet i juni 2016 skulle alltså rätteligen ha innehållit en avsättning för förpliktelsen mot det tyska bolaget. Det skadeståndsbelopp som kunde uppskattas var av en sådan storlek att det inte skulle ha funnits utrymme för någon vinstutdelning detta år. Hela den vinstutdelning som beslutades i juni 2016 var således otillåten enligt beloppsspärren och utgjorde därmed en olaglig värdeöverföring.

Återbäringsskyldighet

72 För att Foxhouse Holding ska bli återbäringsskyldigt för den vinstutdelning som beslutades i juni 2016 krävs att konkursboet visar att Foxhouse Holding insåg eller bort inse att den stod i strid med aktiebolagslagen (se p. 34).

73 Utredningen i målet ger inte stöd för att Foxhouse Holdings ställföreträdare insåg att vinstutdelningen var olaglig.

74 Som framgått ovan fanns det dock vid tiden för vinstutdelningsbeslutet tydliga indikationer på att ett krav mot konkursbolaget kunde komma att göras gällande rättsligt. Som tidigare har konstaterats var risken för att en sådan prövning skulle utfalla till bolagets nackdel också betydande. Utifrån den information som då fanns tillgänglig för styrelsen i konkursbolaget borde den ha insett de förhållanden som medförde att det inte fanns utrymme för någon vinstutdelning, dvs. att utdelningen stod i strid med aktiebolagslagen (jfr p. 67–71). Eftersom C.J. och A.M. var styrelseledamöter i både konkursbolaget och Foxhouse Holding, innebär det att även Foxhouse Holding var i ond tro.

75 Foxhouse Holding är således inte återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen för den vinstutdelning som beslutades i maj 2015 men däremot för den som beslutades i juni 2016.

Bristtäckningsansvar

76 Beträffande vinstutdelningen 2015 har konstaterats att den inte utgör någon olaglig värdeöverföring. Något bristtäckningsansvar kan därmed inte komma i fråga i den delen.

77 Vinstutdelningen 2016 har däremot varit olaglig och ska återbäras av Foxhouse Holding. Det förhållandet att det inte står klart att Foxhouse Holding saknar förmåga att återbära beloppet utgör inte hinder vare sig mot prövning av eller bifall till talan (jfr p. 52).

78 Vid prövningen av Foxhouse Holdings återbäringsskyldighet har bedömningen gjorts att styrelsen i konkursbolaget, utifrån den information som då fanns tillgänglig, borde ha insett de förhållanden som medförde att vinstutdelningen var olaglig (se p. 74). Det innebär även att C.J. och A.M., i egenskap av styrelseledamöter, av oaktsamhet har medverkat till denna olagliga vinstutdelning. De är därför bristtäckningsansvariga i den delen.

79 Det saknas skäl för jämkning.

Återvinning i konkurs

80 Vinstutdelningen enligt beslutet i maj 2015 var tillåten enligt det aktiebolagsrättsliga regelverket. Med hänsyn till att bolagets fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av varumärkena var av mycket begränsad omfattning kan det förhållandet att vinstutdelningsbeslutet avsåg ett stort belopp inte i sig anses tillräckligt för att bedöma transaktionen som otillbörlig. Det finns heller inte några andra omständigheter som leder till en sådan bedömning. Yrkandet om återvinning i konkurs med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen ska redan av det skälet ogillas i denna del.

81 Det föreligger inga omständigheter som ger anledning att avvika från utgångspunkten att vinstutdelningsbeslut inte kan ses som en gåva enligt 4 kap. 6 § konkurslagen (se p. 56). Talan om återvinning i konkurs enligt den paragrafen kan således inte bifallas.

82 Foxhouse Holding är återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen avseende vinstutdelningsbeslutet 2016. Det saknas då skäl att pröva om det i den delen också finns grund för återvinning enligt konkurslagen.

Sammanfattande slutsatser

83 Talan mot Foxhouse Holding, C.J. och A.M. ska ogillas såvitt gäller beloppet enligt vinstutdelningsbeslutet 2015 men bifallas såvitt gäller beloppet enligt beslutet 2016. Hovrättens domslut ska ändras i enlighet med detta.

DOMSLUT

Med ändring av hovrättens dom i själva saken förpliktar HD

• Foxhouse Holding AB att till Fox Oil International AB:s konkursbo betala 650 000 kr och ränta enligt 5 § räntelagen från den 1 juni 2016 till och med den 12 oktober 2018 och därefter enligt 6 § räntelagen, samt

• C.J. och A.M. att till Fox Oil International AB:s konkursbo solidariskt betala det belopp och den ränta enligt föregående punkt som Foxhouse Holding AB inte kan betala.

Referenten, justitierådet Malin Bonthron, var, med instämmande av justitierådet Svante O. Johansson, skiljaktig i huvudsaken såvitt gällde frågan om återbäringsskyldighet för vinstutdelningen 2016 och ville ogilla talan mot Foxhouse Holding AB. Hon ansåg att domskälen skulle ha följande lydelse från och med punkten 67.

67 Vid tiden för det andra vinstutdelningsbeslutet hade ytterligare omständigheter inträffat. I juli 2015 hade konkursbolaget fått ett brev från ett ombud för det tyska bolaget. Av brevet kunde utläsas att Drytech hade sagt upp 2006 års avtal med det tyska bolaget och att det tyska bolaget ansåg att såväl konkursbolaget som Drytech var skadeståndsskyldiga gentemot bolaget. I brevet gjordes relevanta hänvisningar till avtalet, inklusive klausulen om avgångsvederlag, och det fanns en redovisning av vilken skada det tyska bolaget dittills hade drabbats av. Genom brevet stod det klart att det fanns en risk att det tyska bolaget skulle komma att initiera en rättslig process mot konkursbolaget.

68 Som svar på brevet kontaktade konkursbolaget det tyska bolagets ombud, avvisade kravet mot konkursbolaget och hänvisade till Tikkurilakoncernen. Under hösten och vintern återkom det tyska bolagets ombud vid ett par tillfällen till konkursbolaget med frågor angående affären med Tikkurilakoncernen. Vid dessa kontakter angavs inte från det tyska bolagets sida att bolaget alltjämt ansåg sig ha ett krav mot konkursbolaget.

69 Det förhållandet att ett kravbrev alls hade skickats får i och för sig anses innebära att risken för ett utflöde av medel borde ha bedömts som större i juni 2016 än i maj 2015. Vid tidpunkten för det andra vinstutdelningsbeslutet hade det dock gått omkring två år sedan överlåtelsen av varumärkena och Drytech och nästan ett år sedan kravbrevet i juli 2015. Förutom det kravbrevet, som var riktat mot både Drytech och konkursbolaget och som konkursbolaget tydligt hade invänt mot, hade det tyska bolaget inte vidtagit några åtgärder gentemot konkursbolaget.

70 De nu angivna omständigheterna sammantaget med avtalets otydlighet och den generellt svårbedömda juridiska situationen efter överlåtelsen medför att det inte heller i juni 2016 fanns anledning att bedöma det som mer troligt att förpliktelsen skulle leda till ett utflöde av resurser från konkursbolaget än att så inte skulle bli fallet. Inte heller i balansräkningen som låg till grund för 2016 års vinstutdelningsbeslut borde således en avsättning ha gjorts och det fanns därmed inget hinder mot det vinstutdelningsbeslutet enligt beloppsspärren.

71 Det saknas anledning att göra någon annan bedömning i fråga om försiktighetsregelns inverkan på möjligheterna till vinstutdelning i juni 2016 än den som gjorts beträffande vinstutdelningen i maj 2015 (se p. 65).

72 Slutsatsen av det anförda är att även vinstutdelningen enligt beslutet i juni 2016 var tillåten.

Återbäringsskyldighet

73 Eftersom vinstutdelningarna varit tillåtna är Foxhouse Holding inte återbäringsskyldigt enligt aktiebolagslagen.

74 Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.

[1] Fox Oil International AB hade tidigare firman KEFA International Aktiebolag.

[2] Foxhouse Holding AB hade tidigare firman KEFA Holding AB.

[3] Johansson, Skog och Andersson, Aktiebolagslagen (2005:551), JUNO version 15.

[4] Renman, Hans, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen, s. 191 f.

1 Numera Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132 av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt, tidigare Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga och dessförinnan Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga.

2 Artikel 57 i direktiv (EU) 2017/1132, likalydande formulering fanns i artikel 18 i direktiv 2012/30/EU och artikel 16 i direktiv 77/91/EEG.