PMÖD 2019:36
Sökord Alkoholdryck · Drycker
I mål om ifrågasatt otillbörlig marknadsföring av alkoholdryck i en annons i dagspress har Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) upphävt Patent- och marknadsdomstolens (PMD) dom och lämnat Konsumentombudsmannens (KO) talan utan bifall. KO hade vid PMD yrkat förbud mot påståenden i annonsen om att den aktuella drycken, ett mousserande rosévin, var ett FYND, att det REKOMMENDERAS och att det var ett UTMÄRKT ALTERNATIV TILL DEN STORA FESTEN. PMD hade bifallit talan såvitt avsåg det först- och sistnämnda påståendet. PMÖD bedömde emellertid att inget av påståendena i annonsen stod i strid med kravet enligt alkohollagen på särskild måttfullhet i marknadsföring av alkoholdrycker. I domen angav PMÖD även att det vid prövning av marknadsföring av alkoholdrycker i varje enskilt fall ska bedömas om ett förbud är förenligt med EU-rättens regler om fri rörlighet av varor. Domen får inte överklagas.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2017-07-11 i mål PMT 10746-16, se bilaga A
PARTER
Klagande och motpart Konsumentombudsmannen, 202100-2064 Box 48, 651 02 Karlstad
Klagande och motpart Chris-Wine Sweden AB, 556500-2457 Blasieholmsgatan 4a, 111 48 Stockholm
Ombud: Advokaten P. E. A. Advokat P. E. A. Aktiebolag Holmbodavägen 40, 192 77 Sollentuna
SAKEN Marknadsföring av alkoholdryck
DOMSLUT
1 Patent- och marknadsöverdomstolen upphäver Patent- och marknadsdom-stolens dom och lämnar Konsumentombudsmannens talan utan bifall.
2 Konsumentombudsmannen ska ersätta Chris-Wine Sweden AB för rätte-gångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen med 208 000 kr, avseende ombudsarvode jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 11 juli 2017 till dess betalning sker.
3 Konsumentombudsmannen ska ersätta Chris-Wine Sweden AB för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen med 216 000 kr, avseende ombudsarvode jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M
Konsumentombudsmannen har yrkat fullt bifall till sin talan så som den fördes vid Patent- och marknadsdomstolen, med undantag för att det av Patent- och marknadsdomstolen bestämda vitesbeloppet har godtagits.
Chris-Wine Sweden AB (Chris-Wine) har yrkat att Konsumentombudsmannens talan helt ska ogillas och att Chris-Wine ska befrias från att betala ersättning för ombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen samt att Chris-Wine ska tillerkännas ersättning för sina rättegångskostnader såväl i Patent- och marknadsdomstolen som i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Parterna har motsatt sig varandras ändringsyrkanden.
Parterna har åberopat samma grunder och bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen. De har utvecklat sin respektive talan så som det har antecknats i Patent- och marknadsdomstolens dom.
DOMSKÄL
Utgångspunkter för prövningen
I målet ska prövas om vissa påståenden i den aktuella annonsen är förenliga med bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen om att vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter ska särskild måttfullhet iakttas. Så som framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom kan emellertid nationella bestämmelser som reglerar marknadsföring av bland annat varor även komma att behöva prövas mot EU-rättens regler om fri rörlighet inom unionen. All marknadsföring kan sägas företas i syfte att främja avsättningen av den produkt som avses, varför regler som begränsar marknadsföringen får konsekvenser, direkt eller indirekt, för försäljningen.
Av det i Patent- och marknadsdomstolens dom redovisade förhandsbeskedet från EU-domstolen i det s.k. Gourmet-målet (EU-domstolens dom den 8 mars 2001, Konsumentombudsmannen mot Gourmet International Products AB, mål C-405/98, EU:C:2001:135) framgår att EU-domstolen bedömt att sådana begränsande regler kan försvåra marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater inom EU i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor, "vilka konsumenterna av naturliga skäl är mer förtrogna med." (punkt 21). Frågan i Gourmet-målet gällde ett totalförbud mot viss marknadsföring men uttalandet från EU-domstolen får bedömas gälla även då de nationella reglerna endast innebär viss begränsning av marknadsföringsåtgärderna, så som är aktuellt i förevarande mål.
EU-domstolen har i sin praxis slagit fast att reklam uppmuntrar till konsumtion och att regler som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker i syfte att motverka alkoholmissbruk bidrar till att skydda folkhälsan (se Gourmet International Products, punkt 27, med hänvisning till domar i mål 152/78, kommissionen mot Frankrike, punkt 17, samt C-1/90 och C-176/90, Aragonesa, punkt 15). En annan sak är att konsumenternas beteenden vad gäller konsumtion av alkohol även påverkas av andra faktorer än marknads-föringen.
För att begränsningar i möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker ska vara motiverade med hänsyn till folkhälsan krävs emellertid att de står i proportion till det eftersträvade målet (se Gourmet International Products, punkt 28). Det ska därför, så som angetts i Patent- och marknadsdomstolens dom, vid tillämpningen av bestämmelserna om fri rörlighet av varor inom EU göras en proportionalitetsbedömning innefattande om det eftersträvade målet, att skydda folkhälsan, kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller påverkar handeln inom unionen i mindre utsträckning (se även punkt 33 i förhandsbeskedet beträffande Gourmet-målet).
I förevarande mål har fråga uppkommit om den nu angivna proportionalitets-bedömningen inte endast ska göras vid prövningen om bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen är förenlig med EU-rätten utan även vid tillämpningen av bestämmelsen. Patent- och marknadsdomstolen har härvid inte funnit anledning att pröva om de av Konsumentombudsmannen yrkade förbuden är förenliga med EU-rätten. I denna fråga gör Patent- och marknadsöverdom-stolen följande bedömning.
Marknadsdomstolen har i sin praxis "slagit fast att vid bedömningen av om en viss marknadsföring uppfyller kravet på särskild måttfullhet måste EU-rättens grundläggande princip om fri rörlighet i EUF-fördraget och EU-domstolens rättspraxis beaktas samt att tillämpningen av bestämmelsen i alkohollagen inte får leda till ett oproportionerligt ingrepp i en näringsidkares rätt att fritt marknadsföra sina produkter inom EU (se MD 2014:4 punkt 77-82 och där gjorda hänvisningar)." (punkt 120 i MD 2015:7, Konsumentombudsmannen mot The Wine Company Hawesko GmbH).
Proportionalitetsprincipen är en av de allmänna principerna i unionsrätten, vilka utgör grunden för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som inte får åsidosättas av nationella bestämmelser som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde eller som genomför unionsrätten (se bl.a. EU-domstolens dom den 4 oktober 2018, Link Logistik N&N, mål C-384/17, EU:C:2018:810, punkt 40 med där gjord hänvisning).
Vidare är nationella domstolar, i fall där det inte är möjligt att tolka den nationella rätten så att den överensstämmer med unionsrätten, skyldiga att tillämpa unionsrätten fullt ut och skydda de rättigheter som denna ger enskilda, och, om så är nödvändigt, underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som, om den tillämpades, i det konkreta fallet skulle leda till ett resultat som strider mot unionsrätten (se Link Logistik N&N, punkt 61 med där gjord hänvisning).
Till detta kommer att det vid tillämpningen av EUF-fördragets bestämmelser om bl.a. fri rörlighet för varor saknar betydelse om medlemsstaterna ställer upp otillåtna handelshinder genom lagstiftning eller genom nationella domstolars tillämpning av lagstiftningen (jfr EU-domstolens dom den 4 oktober 2018 i mål C-416/17, kommissionen mot Frankrike, EU:C:2018:811, punkt 107 med där gjorda hänvisningar). Även om rekvisiten enligt en viss regel är förenliga med EUF-fördraget måste också den nationella tillämpningen av regeln vara det. Om svensk domstol exempelvis skulle ha en så restriktiv tillämpning av kravet på särskild måttfullhet vid marknadsföring av alkoholdrycker att tillämpningen blev att jämställa med ett totalförbud skulle det, mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden, sannolikt bedömas att Sverige ställer upp handelshinder som är oförenliga med EUF-fördraget. Av det anförda följer att även den konkreta tillämpningen i domstol av bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen om marknadsföring av alkoholdrycker måste vara förenlig med EU-rätten.
Med denna utgångspunkt övergår Patent- och marknadsöverdomstolen till att pröva den påtalade marknadsföringen och de förbud mot denna som har yrkats av Konsumentombudsmannen.
Som generell utgångspunkt gäller att en viss marknadsföringsåtgärd ska bedömas mot bakgrund av hur åtgärden vid en flyktig betraktelse är ägnad att uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp till vilken marknads-föringen riktar sig (se bl.a. MD 2015:7 punkt 129). I förevarande fall rör det sig om en annons i en tidskrift, Expressen, som ges ut dagligen. Den aktuella tidningen kan antas läsas av en bred allmänhet i Sverige. Marknadsföringen måste därför bedömas vara riktad till konsumenter i allmänhet.
Särskild måttfullhet
Av bestämmelsen i 7 kap. 1 § alkohollagen, om att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter, framgår att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Bestämmelsen infördes ursprungligen i 2 § andra stycket lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker och överfördes sedan utan några ändringar i sak till 4 kap. 8 § alkohollagen (1994:1738). Från och med den 1 januari 2011 har bestämmelsen med vissa redaktionella ändringar överförts till den nu gällande alkohollagen.
I förarbetena till 1978 års lag anges att syftet med kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att marknadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkoholdrycker och inte heller bidrar till en positiv inställning till dessa varor. Vidare anges att de kommersiella budskapen bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt, utan ovidkommande inslag. Det sägs också att reklamen inte heller får färgas av mer eller mindre påtagliga värdeomdömen.
I förarbetena framhålls dock att det knappast går att undvika varje form av värdering eftersom redan en saklig beskrivning av en vara kan framstå som värderande genom bl.a. de associationer som budskapet väcker. Det betonas att kravet på särskild måttfullhet motiveras av de hälsorisker som är förbundna med bruket av alkohol. Bestämmelsen är inte bunden till nuläget. Vid bedömningen av vad som är särskilt måttfullt kan således nya kunskaper om alkoholens hälsorisker alltid beaktas. (Se prop. 1977/78:178 s. 28 f. och s. 48-50.)
I samband med de förändringar som gjorts av lagstiftningen rörande alkohol-reklam har det inte uttalats att kravet på särskild måttfullhet har någon annan innebörd än vad som framgår av de ursprungliga förarbetena (se prop. 1998/99:134 s. 117 s. 174 f., prop. 2002/03:87 s. 12-14 samt prop. 2003/04:161 s. 23-27). Med hänvisning till folkhälsoskäl understryks dock att utrymmet för marknadsföring av alkoholdrycker är mycket begränsat.
Bedömningen av kravet på särskild måttfullhet måste alltså ta sin utgångspunkt i lagstiftningens primära syfte, dvs. skyddet för folkhälsan (se MD 2009:16 och MD 2015:7). En sådan bedömning måste emellertid göras på ett sätt som är sakligt motiverat med hänsyn till den utveckling som ägt rum i samhället och därmed på marknaden, för att bestämmelsen ska fylla sin funktion och bibe-hålla sin legitimitet (jfr prop. 1977/78:178 s. 49).
Marknadsdomstolen har i sin praxis uttalat att bedömningen av kravet på särskild måttfullhet bör ske genom en avvägning mellan näringsidkarens intresse av att kunna marknadsföra alkoholdrycker och konsumenternas intresse av produktinformation å ena sidan och skyddet för folkhälsan å den andra. Avgörande för bedömningen av måttfullhetskravet är hur marknads-föringen är ägnad att uppfattas med hänsyn till vilken den riktar sig, det medium som används och det innehåll som marknadsföringen har (se MD 2015:7). Som framgått ovan får tillämpningen av måttfullhetskravet inte leda till ett oproportionerligt ingrepp i en näringsidkares rätt att fritt marknadsföra sina produkter inom EU.
Den påtalade marknadsföringen
Den omtvistade annonsen innehåller tre påståenden; "Ett utmärkt alternativ till den stora festen!", "Fynd!" och "Rekommenderas!", i samtliga fall med referens till vinrecensioner i fackpress eller liknande.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner, lika med Patent- och marknads-domstolen, att det reklammedel i form av en annons i tidningen Expressen, i sig inte kan betraktas som vare sig uppsökande eller påträngande eller att det kan anses uppmuntra till bruk av alkohol. Inte heller kan något av påståendena i annonsen enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening anses vara uppsökande eller påträngande.
Vart och ett av påståendena "Fynd!" och "Rekommenderas!" är, som Patent- och marknadsdomstolen funnit, vid en flyktig betraktelse ägnat att av genomsnittskonsumenten uppfattas som att vinet är prisvärt. Även påståendet "Ett utmärkt alternativ till den stora festen" är enligt Patent- och marknads-överdomstolens mening ägnat att uppfattas på det sättet.
Påståenden om att ett vin är prisvärt kan i och för sig främja avsättningen av det marknadsförda vinet. Information om en produkts kvalitet i förhållande till dess pris är emellertid allmänt sett värdefull konsumentinformation. Informa-tion av detta innehåll ingår också regelmässigt i de bedömningar av vin som görs av bl.a. s.k. vinjournalister. Domstolen vill dock understryka att även expertomdömen måste uppfylla kravet på särskild måttfullhet för att få användas i marknadsföringen.
Både "Fynd!" och "Rekommenderas!" förmedlar även i övrigt en positiv föreställning om det marknadsförda vinet. Inget av påståendena kan dock, enligt Patent- och marknadsdomstolens mening, anses förmedla intrycket av att det gäller att utnyttja ett tillfälle till ett förmånligt köp. Inte heller kan "Fynd!" anses ägnat att uppfattas så vinet finns tillgängligt en begränsad mängd eller under en begränsad tid.
Även påståendet "Ett utmärkt alternativ till den stora festen" förmedlar i övrigt en positiv föreställning om vinet. Påståendet kan emellertid inte anses koppla ihop alkohol med stora fester på ett osakligt sätt eller förmedla intrycket att det marknadsförda vinet skulle vara det enda utmärkta alternativet för en stor fest, särskilt eftersom även alkoholfria drycker kan utgöra ett utmärkt alternativ vid en större fest.
Vid denna bedömning kan inte något av påståendena i annonsen anses ha medverkat till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol eller bidragit till en positiv inställning till dessa varor på ett sätt som varit oförenligt med skyddet för folkhälsan.
Slutsatsen av det anförda är således att marknadsföringen inte kan anses stå i strid med kravet på särskild måttfullhet. Konsumentombudsmannens talan ska följaktligen lämnas utan bifall.
Rättegångskostnader
Vid angiven utgång ska Konsumentombudsmannen utge ersättning för Chris-Wines rättegångskostnader. Yrkade belopp är vitsordade.
Överklagande
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar). Patent- och marknadsöverdomstolens dom får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Per Carlson, hovrättsrådet Magnus Ulriksson, referent, tf. hovrättsassessorn Anna Sundström samt de ekonomiska experterna Jonas Häckner och Anders Stenlund.
BILAGA A
PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM
PARTER
Kärande Konsumentombudsmannen, 202100-2064 Box 48 651 02 Karlstad
Svarande Chris-Wine Sweden AB, 556500-2457 Blasieholmsgatan 4a 111 48 Stockholm
Ombud Advokat P. E. A. Advokat P. E. A. Aktiebolag Holmbodavägen 40 19277 Sollentuna
DOMSLUT
1 Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Chris-Wine Sweden AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring alkoholdryck gentemot konsument använda påståendet "FYND!".
2 Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Chris-Wine Sweden AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av alkoholdryck gentemot konsument använda påståendet "ETT UTMÄRKT ALTERNATIV TILL DEN STORA FESTEN!".
3 Patent- och marknadsdomstolen avslår Konsumentombudsmannens talan i övrigt.
4 Chris-Wine Sweden AB ska ersätta Konsumentombudsmannen för dess rättegångskostnader med 79 380 kr, allt avseende ombudsarvode jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Patent- och marknadsdom-stolens dom till dess betalning sker.
BAKGRUND
Chris Wine Sweden AB (Chris-Wine) är ett företag som har agerat som vin- och spritimportör på den svenska marknaden sedan 1943. Sedan 2012 ingår företaget i Viva Wine & Spirits Group och är tillsammans med övriga företag i gruppen den största aktören bland vinimportörer i Sverige.
Systembolaget, grossister och restauranger är köpare av de produkter Chris-Wine importerar till Sverige. Vin är för företaget det främsta produktsegmentet och står för 90 procent av volymen medan sprit representerar 10 procent.
Chris-Wine marknadsför sina produkter framförallt i tryckt media och till viss del på internet. Den i målet aktuella annonsen för vin var införd i Expressen den 26 september 2015. En kopia av den sida där annonsen förekom i Expressen återges i domsbilaga 1. Annonsen i den storlek den förekom i Expressen återges i domsbilaga 2.
YRKANDEN M.M.
Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr förbjuder Chris-Wine att vid marknads-föring av alkoholdryck mot konsument använda
1) påståendet "FYND!", eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd.
2) påståendet "REKOMMENDERAS!", eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd.
3) påståendet "ETT UTMÄRKT ALTERNATIV TILL DEN STORA FESTEN!", eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd.
Chris-Wine har bestritt yrkandena.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
KO
Annonsen
Chris-Wine har den 26 september 2015 marknadsfört alkoholdrycken Charles de Fére Rosé Brut genom en annons i tidningen Expressen. Produkten är ett mousserande vin som enligt annonsen innehåller 11,5 volymprocent alkohol.
Överst i annonsen anges produktnamnet och under detta finns en banderoll med texten nyhet i versaler. Vidare återges till vänster i annonsen vinflaskan med prisangivelsen 75 kr. Nederst i annonsen anges namnet på vinet, priset på detsamma, en webbadress och den varningstext som måste finnas.
Under banderollen och till vänster om vinflaskan återges således den text KO påtalat i målet.
Det första påståendet "ETT UTMÄRKT ALTERNATIV TILL DEN STORA FESTEN!" är inramat och under påståendet står det "Tre kronor vinklubb 2015". Tre kronor vinklubb bedriver en verksamhet där fokus ligger på vinprovningar. Den har även en webbplats med receptförslag etc.
Det andra påståendet - "FYND!" - är inte angivet inom citattecken och under det står det "Per Bill, DVPE, nr 21". Per Bill är en politiker och landshövding i Gävleborg som förekommer i Dina Viner Professional Edition (DVPE). DVPE är en tidning som distribueras internt och alltså inte till allmänheten. Till höger om påståendet återges grafiskt fem servitörer och texten VINGUIDEN.COM. Det är en webbsida där man kan beställa viner från Systembolaget genom att ange vilket omdöme man vill vinet ska ha fått (en eller flera servitörer) och anger vilken sorts vin man vill ha.
Det tredje påståendet - "REKOMMENDERAS!" - är inte heller i annonsen placerad inom citattecken. Under påståendet står det "ALLT OM VIN", JUNI 2015". Allt om Vin är en branschtidning som bl.a. publicerar vinrecensioner av olika vinkännare.
Marknadsföring har en påverkan på alkoholskonsumtionen och de yrkade vitesförbuden är ändamålsenliga, nödvändiga och proportionella för att uppnå syftet med den svenska alkoholpolitiken, som är att bidra till folkhälsan genom att minska alkoholkonsumtionen och därmed alkoholmissbruket.
De påståenden som omfattas av yrkande 1-3 utgör värdeomdömen och strider mot kravet på särskild måttfullhet. De utgör inte en saklig presentation av relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper. Vidare är påståendena ägnade att väcka särskild uppmärksamhet samt uppmanar eller måste anses uppmana till bruk av alkohol varför de även måste anses medverka till att öka eller åtminstone vidmakthålla konsumtionen av alkohol och allmänt bidra till en positiv inställning till bruk av alkohol.
Eftersom marknadsföringen inte uppfyller alkohollagens krav på särskild måttfullhet strider den även mot god marknadsföringssed och är att anses som otillbörlig.
Sambandet mellan marknadsföring och alkoholkonsumtion
Att marknadsföring har en inverkan på alkoholskonsumtionen har konstaterats i ett flertal rapporter. Ett antal sådana har åberopats som bevisning i målet och i samtliga dras slutsatsen att marknadsföring kan öka den totala alkoholkonsum-tionen. Exempelvis har WHO under 2012 genomfört studien "Alcohol in the European Union" där det på s. 92-93 bl.a. anges att alkoholreklam har en inverkan på unga som leder till ökad konsumtion av alkohol. I rapporten "Hur mycket dricker svensken?" kommer man också fram till att alkoholreklam påverkar konsumtionen av alkohol.
Av två rapporter från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning (Rapport 152 och Rapport 160) framgår hur alkoholförsäljningen fördelar sig på olika typer av alkoholdrycker under perioden 2001-2014. Av tabellen kan utläsas att spritkonsumtionen i Sverige har gått ner men att vinkonsumtionen samtidigt ökat påtagligt. Denna utveckling fortsatte under 2015, vilket framgår av rapport 160.
Chris-Wine
Chris-Wine är en vin- och spritimportör vars verksamhet sträcker sig 75 år tillbaka i tiden. Företaget importerar och marknadsför vin och sprit från hela världen. Försäljning sker till Systembolaget, grossister och restaurang. Produktsortimentet utgörs till 90 procent av vin och många av produkterna har funnits under lång tid och är marknadsledande.
Den av KO påtalade marknadsföringen
Den marknadsföring företaget bedriver sker främst via tryckt media och i någon mån på internet.
Chris-Wine är medlem i Sprit- och Vinleverantörsföreningen och ställer sig bakom de värderingar som föreningen har. Detta innebär bl.a. att Chris-Wine åtagit sig att främja en ansvarsfull konsumtion av alkohol och därvid särskilt motverka underårigas konsumtion av alkohol, kombinationen alkohol och bilkörning samt att följa god marknadsföringssed. Chris-Wine följer de rekommendationer som Sveriges Bryggerier, Sprit & Vinleverantörsföreningen m.fl. antagit och även de riktlinjer som finns i de allmänna råd som Konsumentverket utfärdat.
Det ärende som KO inlett mot Chris-Wine sammanfaller i tiden med vissa ändringar Konsumentverket gjort i sina allmänna råd. Under 2009 utfärdade Konsumentverket de allmänna råden KOVFS 2009:6. I punkt 2.7 i dessa allmänna råd anges följande.
"Framställningar i text bör vara sakliga, balanserade och undvika att spela på känslor eller stämningar. Framställning i text bör inriktas på att informera om varan (t.ex. ursprung, råvaror, egenskaper och användning). Värdeutlåtanden och intyg bör användas med försiktighet och i enlighet med marknadsförings-lagens krav på vederhäftighet. Uppgifter från recensenter bör vara menings-fulla, balanserade och aktuella. Det bör särskilt beaktas att citerade uppgifter tagna ur sitt sammanhang kan anses uppmana till bruk av alkohol."
Dessa allmänna råd från Konsumentverket är snarlika de rekommendationer branschen utfärdat (jfr punkt 4.3 i branschens rekommendationer från 2011).
Under 2015 utfärdade Konsumentverket nya allmänna råd, KOVFS 2015:1. Dessa allmänna råd gav uttryck för en radikalt förändrad inställning till innebörden av uttrycket "särskild måttfullhet" i 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen. Särskilt vad avser information hämtad från recensioner eftersom det angavs att "marknadsföring som innehåller värdeomdömen bör inte anses förenliga med kravet på särskild måttfullhet".
Det var strax efter förändringen av de allmänna råden under 2015 som Konsumentverket inledde ett tematiskt tillsynsärende där ett stort antal annonser för alkoholdrycker granskades. Den annons som Konsumentverket sedermera valde att driva till domstol är den nu aktuella annonsen i Expressen.
KO framhöll i stämningsansökan att marknadsföringspåståendena utgjorde värdeomdömen och därför stred mot kravet på särskild måttfullhet. Endast par dagar efter att KO inledde rättegången mot Chris-Wine meddelade dock Konsumentverket att myndigheten avsåg att revidera sina allmänna råd. Den 19 april 2016 skickades ett förslag till förändrade allmänna råd ut på remiss till berörda aktörer på marknaden. Ändringarna genomfördes under 2016 och innehåller inte nu den kategoriska skrivning om värdeomdömen som fanns i råden utfärdade 2015.
Den påtalade annonsen strider inte mot gällande rätt eller hur Konsument-verket tolkar gällande rätt i sina allmänna råd. De värdeomdömen som förekommer i annonsen är inte ovidkommande utan det är snarare fråga om befogad konsumentinformation. KO försöker, trots det sätt på vilket de allmänna råden justerades under 2016, få till stånd en mer snäv och restriktiv syn på vad som ska vara särskild måttfullhet än vad som krävs enligt alkohollagen eller Konsumentverkets allmänna råd.
KO har anfört bevisning som syftar till att styrka samband mellan marknads-föring och ungas eller underårigas konsumtion av alkohol. Detta synes vara en av anledningarna till att KO vill ha en skärpning i förhållande till Konsument-verkets nu gällande allmänna råd. Det är dock inte de allmänna råden som ska prövas, utan Chris-Wines annons och det ska ske utifrån måttstocken särskild måttfullhet.
Sambandet mellan marknadsföring och alkoholkonsumtion
Forskning visar att marknadsföring inte leder till en ökning av alkoholkonsum-tionen. Den effekt som marknadsföring har är att den kan påverka hur en kund väljer mellan olika alkoholprodukter och varumärken. Den totala konsumtionen av alkohol ökar således inte till följd av marknadsföring. Något samband av detta slag har inte visats. Detta trots att kostnaderna för annonsering mellan 2004 till 2014 ökade med nästan 400 procent ökade inte den totala alkohol-konsumtionen utan den var snarare nedåtgående.
Från 2005 till 2015 har den totala konsumtionen av alkohol minskat enligt rapporten Alkoholkonsumtionen i Sverige 2015 (Rapport 160). När det gäller ungdomars alkoholvanor har de undersökts och redovisats i en rapport om Skolelevers drogvanor (Rapport 161). I rapporten konstateras att alkohol-konsumtionen sjunkit kraftigt hos elever i gymnasieålder under de senaste 10 åren. Den nedåtgående trenden gäller inte bara ungdomars totalkonsumtion utan också deras intensivkonsumtion.
KO:s argument bygger på farhågor om att marknadsföring ska påverka ungdomars konsumtion. Dessa farhågor saknar grund och motsägs av forskningsrapporter.
De förbud som KO yrkar, och de allmänna råd som Konsumentverket antagit, ger inte uttryck för en rimlig avvägning och uppfyller inte de grundläggande kraven på proportionalitet som EU-fördraget ställer upp. Bedömningen bör i stället utgå från de råd och riktlinjer som branschaktörerna har ställt upp.
UTREDNINGEN
Parterna har åberopat skriftlig bevisning. En betydande del av denna avser skilda studier över alkoholvanorna hos befolkningen i Sverige och vissa andra länder samt undersökningar avseende reklaminvesteringar och reklams inverkan på alkoholkonsumtion. Vidare har på Chris-Wines begäran vittnes-förhör ägt rum med M. G..
DOMSKÄL
I 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen (2010:1622) anges att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter.
Ett handlande som strider mot 7 kap. 1 § alkohollagen ska vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ marknadsföringslagen (2008:486) anses vara otillbörligt mot konsumenter.
I rättspraxis har regleringen av fri rörlighet för varor i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) lyfts fram som betydelsefull för utformningen och tillämpningen av svenska nationella bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker mot konsumenter (se bl.a. MD 2014:4 punkt 77-82 och MD 2015:7 punkt 120).
I huvudsak innebär den EU-rättsliga regleringen att en vara som lagligen saluförs i en medlemsstat också ska få säljas i övriga medlemsstater (se artikel 34 och 36 FEUF och i MD 2014:4 punkt 78-81 angiven praxis från EU-domstolen).
Det tidigare gällande förbudet mot alkoholreklam i 2 § lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker (alkoholreklamlagen) kom att prövas mot den EU-rättsliga regleringen i MD 2003:5. I det nämnda målet inhämtade tingsrätten ett tolkningsbesked från EU-domstolen avseende frågan om artiklarna 30, 36, 56 och 59 i EG-fördraget (bl.a. nuvarande artikel 34 och 36 FEUF) skulle tolkas så att de var till hinder för den nyss nämnda nationella lagstiftningen.
EU-domstolen kom fram till att artiklarna 30, 36, 56 och 59 i EG-fördraget inte utgjorde ett hinder mot ett sådant förbud mot kommersiella annonser för alkoholdrycker som det som föreskrevs i 2 § alkoholreklamlagen (se domen i mål C-405/98 Gourmet International Products, EU:C:2001:135). EU-domstolen uttalade dock att en förutsättning för detta var att det inte mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som kännetecknar förhållandena i den berörda medlemsstaten framgår att det är möjligt att skydda folkhälsan mot alkoholens skadeverkningar genom åtgärder som i mindre utsträckning påverkar handeln inom gemenskapen.
Det är således upp till den nationella domstolen, förutsatt att frågan aktuali-seras i ett visst mål, att pröva om en åtgärd en medlemsstat vidtagit i syfte att reglera marknadsföring av alkohol är proportionerlig (se punkt 33 och 41 i EU-domstolens dom i Gourmet-målet). En sådan bedömning ska innefatta ett ställningstagande till om målet att skydda folkhälsan kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller påverkar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning.
I nu aktuellt mål har parterna förhållandevis utförligt argumenterat kring frågan om det av KO yrkande förbudet är proportionellt och därmed inte i strid med artikel 34 och 36 FEUF.
Bedömningen av huruvida en påtalad marknadsföringsåtgärd avseende alkohol uppfyller kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen innefattar emellertid enligt domstolen ingen bedömning av om en åtgärd, i detta fall den aktuella bestämmelsen i alkohollagen, är i konflikt med artikel 34 och 36 FEUF. Domstolen har mot nu angiven bakgrund inte heller sett anledning att i sin bedömning av den påtalade marknadsföringen göra en proportionalitets-bedömning enligt vad som anvisas av EU-domstolen i punkt 33 och 41 i Gourmet-domen (jfr dock MD 2014:4 p. 82 och MD 2015:7 p. 120). Det finns därför inte anledning för domstolen att pröva om de av KO yrkade vitesförbuden är förenliga med FEUF eller Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Särskild måttfullhet
Vad som avses med begreppet "särskild måttfullhet" har i 7 kap. 1 § alkohol-lagen inte definierats på annat sätt än att marknadsföringen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. I förarbetena har framhållits att kravet på särskild måttfullhet syftar till att säkerställa att marknadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol och inte heller bidrar till en positiv inställning till bruket av dessa varor (se prop. 1977/78:178 s. 28 och MD 2009:16).
Med utgångspunkt i ovan nämnd lagreglering har Konsumentverket utfärdat riktlinjer för marknadsföring av alkoholdrycker i form av allmänna råd. Härutöver förekommer inom branschen en självreglering, vilken bl.a. tagit sig uttryck i en av Sveriges Annonsörer, Sveriges Bryggerier, Sprit- & Vinleve-rantörsföreningen och Sveriges Marknadsförbund gemensamt antagen rekommendation avseende reklam för alkoholhaltiga drycker och alkoholhaltiga lättdrycker. Även denna reglering vilar på lagregleringen och dess förarbeten.
Förekomsten av Konsumentverkets allmänna råd och på marknaden genomförd självreglering medför inte att domstolens bedömning ska grundas på något annat än den rättsliga regleringen, vilken i förevarande fall främst är 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen.
Marknadsföring av alkoholdrycker är som huvudregel tillåten. Det kan dock konstateras att ramarna inom vilken den får ske, och för hur den ska vara utformad, är snäva.
Vid bedömningen av marknadsföringen måste enligt domstolen hänsyn tas till att näringsidkare som handlar med alkoholdrycker har ett intresse av att kunna marknadsföra dem och att många konsumenter har ett intresse av relevant information om produkter av detta slag (se MD 2015:7 punkt 127). Det nu sagda leder i sin tur till att det behöver ske en avvägning mellan närings-idkarnas intresse av att kunna marknadsföra alkoholdrycker och konsument-ernas intresse av produktinformation å ena sidan och konsumentskyddet på alkoholområdet å den andra.
Kravet på särskild måttfullhet motiveras av de hälsorisker som är förbundna med bruk av alkohol. Kravet måste framstå som sakligt motiverat utifrån den utveckling som äger rum i samhället. Vid bedömningen av vad som är särskilt måttfullt kan nya kunskaper om alkoholens hälsorisker och ändrade värderingar i samhället alltid beaktas. Detta gäller även beträffande kunskaper om marknadsföringens verkningar (prop. 1977/78:178 s. 49)
Avgörande för bedömningen av måttfullhetskravet är hur marknadsföringen är ägnad att uppfattas med hänsyn till den krets till vilken den riktar sig, det medium som används och det innehåll marknadsföringen har. Det är vid en bedömning av detta slag som marknadsföringen inte får medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol och inte heller bidra till en positiv inställning till bruket av dessa varor (se MD 2015:7 punkt 131).
Den påtalade marknadsföringen
Den av KO påtalade marknadsföringen utgörs av text hämtad från omdömen som fällts i recensioner över den marknadsförda produkten. Omdömena har förekommit i Tre Kronor Vinklubb, i Dina Viner Professional Edition (DVPE) och i tidskriften Allt om Vin.
Marknadsföringen var införd i den tryckta upplagan av tidningen Expressen den 26 september 2015. Det reklammedel som valts för att förmedla marknads-föringen - tryckt media - kan enligt domstolen inte i sig betraktas som vare sig uppsökande, påträngande eller på annat sätt uppmuntra till bruk av alkohol. Den fråga som domstolen har att bedöma är i stället om innebörden av påståendena som sådana, dvs. texten, går utöver de ramar som kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen ställer upp.
I ljuset av det omfattande utbud av vin som idag erbjuds på marknaden får det antas att recensioner av etablerade och kunniga vinskribenter har ett värde för konsumenterna. De omdömen som kommer till uttryck i recensioner av alkoholdrycker är till sin natur sådana att det med nödvändighet kommer att förekomma inslag av värderande natur. Konsumenterna förväntar sig sannolikt också uttalanden av recensenten om sådant som t.ex. smak och doft, vilket inte kan sägas utgöra sakliga uppgifter i den meningen att de kan verifieras.
Mot bakgrund av det ovan anförda behöver ett värderande inslag i ett omdöme som hämtats från en recension med nödvändighet inte leda till att marknadsföringen strider mot kravet på särskild måttfullhet. Vad det kommer an på är enligt domstolen i stället vilka påståenden som hämtas från tredje part, innebörden av dem och hur de används i marknadsföringen. I förarbetena har också angetts att tredjepartsomdömen är ett slags reklamargument som bör användas med viss försiktighet (se prop. 2003/04:161 s. 40).
Vad gäller de påståenden som omfattas av KO:s yrkanden så innehåller de inte sakliga uppgifter i den meningen att de är verifierbara utan utgör samtliga uttryck för omdömen med varierande grad av värderande inslag. Som domstolen konstaterat ovan utgör detta emellertid inte tillräckliga skäl för att bifalla KO:s talan.
Det intryck en genomsnittskonsument får av marknadsföringspåståenden präglas för det första av att de läses flyktigt. Mot bakgrund av att påståendena i den aktuella annonsen är utförda i versaler och med större text än källhän-visningarna kan kopplingen till att det är fråga om omdömen från en recensent bli svag. Så är enligt domstolen tydligt fallet med påståendet "FYND!". Ett uttryck av detta slag uppfattas normalt av en genomsnitts-konsument som att produkten har ett förhållandevis lågt pris i relation till dess kvalité, att den endast finns tillgänglig i begränsad mängd och eventuellt under begränsad tid. Ett påstående som skapar eller riskerar att skapa en uppfattning av detta slag hos konsumenten går enligt domstolen utöver kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen.
Marknadsföringspåståendet "FYND!" är därför att anse som otillbörligt enligt marknadsföringslagen och ska förbjudas.
Vad avser marknadsföringspåståendet "REKOMMENDERAS!" så skapar innebörden av uttalandet en tydligare koppling till ett omdöme lämnat i en recension som av genomsnittskonsumenten kan uppfattas som värdefull information. Påståendet kan enligt domstolen inte anses ge upphov till en föreställning hos genomsnittskonsumenten att det gäller att utnyttja tillfället till att göra ett förmånligt köp av en produkt. Det är snarare så att uttrycket förmedlar innebörden att produkten i förhållande till andra produkter av samma slag har vissa försteg när det gäller sådant som pris i förhållande till kvalité. En genomsnittskonsument av vin får vidare antas ha kännedom om det faktum att det förekommer recensioner av vin och att man kan finna relevant ledning vad avser sådant som pris i relation till kvalité.
Sammantaget finner domstolen att påståendet "REKOMMENDERAS!" är förenlig med kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen varför KO:s talan i denna del lämnas utan bifall.
Slutligen har KO yrkat förbud för användningen av påståendet "ETT UTMÄRKT ALTERNATIV TILL DEN STORA FESTEN!". I annonsen ges inget alternativ till det vin som marknadsförs. Det nu nämnda uttalandet förmedlar därför intrycket att en alkoholdryck är det alternativ som finns för den stora festen, något annat utmärkt alternativ finns inte. Alkohol och stora fester kopplas också ihop. Eftersom genomsnittskonsumenten påverkas i riktning mot en sådan uppfattning får reklampåståendet anses bidra till en positiv inställning till bruket av alkohol. Det kan därmed också riskera att öka alternativt vidmakt-hålla konsumtionen av alkohol. Påståendet kan därför enligt domstolen inte anses som förenligt med kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § första stycket alkoholagen. Det är därför också otillbörligt mot konsumenterna enligt marknadsföringslagen och ska förbjudas.
Vite
Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet.
Chris-Wines ekonomiska förhållanden och marknadsföringens omfattning talar enligt domstolen för ett begränsat vitesbelopp i förhållande till det som begärts av KO, medan det allmänna skyddsintresset bakom föreläggandet verkar i höjande riktning. En avvägning av de olika omständigheterna leder enligt domstolens bedömning att ett verkningsfullt vitesbelopp ska bestämmas till 1 000 000 kronor.
Förbudens utformning
Vid marknadsföring av alkohol har en näringsidkare att hålla sig inom förhållandevis snäva ramar. De begränsningar som råder både med avseende på val av reklammedel och gällande utformningen av reklampåståenden gör att det krävs noggranna överväganden vid utformningen av marknadsföringen. Eftersom området för vilka påståenden som kan användas i reklam är så pass snävt blir det i många fall fråga om subtila skillnader mellan tillåtna och inte tillåtna påståenden. Detta gör sig sannolikt särskilt gällande när en näringsidkare vill åberopa omdömen ur recensioner av alkoholdrycker. Mot denna bakgrund ska förbuden få den utformning som framgår av domslutet och således inte omfatta andra påståenden med väsentligen samma innebörd.
Rättegångskostnader
I målet har KO yrkat förbud mot användning av tre skilda marknadsförings-påståenden. Domstolen har avslagit ett av dessa yrkanden och KO har således inte vunnit fullt bifall till sin talan. Båda parter har således vunnit framgång i målet i olika delar. Med hänsyn till utgången i målet och rättegångskostnaderna fördelning på respektive yrkande finner domstolen att KO bör tillerkännas två tredjedelar av sin kostnad. Det råder inte tvist om det av KO yrkade beloppet varför ersättningen för rättegångskostnader ska bestämmas till 79 380 kr.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (DV 401 PMD). Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 1 augusti 2017.
Ingeborg Simonsson Peter Adamsson (skiljaktig)
I avgörandet har de ekonomiska experterna Karin Svedberg Helgesson och Dimitrios Ioannidis (skiljaktig)
Skiljaktig mening: Se nästa sida
Rådmannen Peter Adamsson och den ekonomiska experten Dimitrios Ioannidis är skiljaktiga i själva saken vad avser yrkandet om förbud för påståendet "ETT UTMÄRKT ALTERNATIV FÖR DEN STORA FESTEN!".
En genomsnittskonsument får enligt vår mening anses vara förhållandevis väl bekant med att vinrecensioner förekommer och att målsättningen för en recensent bl.a. är att förmedla sitt omdöme om vilken typ av mat och vid vilka tillfällen en prövad produkt kan lämpa sig. Som det påtalade marknadsförings-påståendet är utformat finns det visserligen en viss risk för att det i alltför hög grad leder tankarna till att vin ska förekomma vid en stor fest. En risk av detta slag finns dock varje gång ett påstående görs om att en alkoholdryck passar för viss mat eller vid ett visst tillfälle och kan inte ensamt medföra att påståendet kan anses gå utöver gränserna för vad som är särskilt måttfullt. Dessutom anges i påståendet att det är fråga om "ett" och inte "det" utmärkta alternativet, vilket ger en betydelseskillnad som motverkar uppfattningen att det vid en stor fest behöver förekomma vin.
Även vid en flyktig läsning anser vi vidare att genomsnittskonsumenten, i synnerhet när uttryck som "UTMÄRKT" och "ALTERNATIV" förekommer, gör en koppling till att påståendet rymmer ett omdöme om att det marknadsförda vinet i förhållande till andra viner passar bra för en stor fest. Det ligger också nära till hands att anta att det är denna innebörd som träder i förgrunden för en genomsnittskonsument.
I ljuset av den bekantskap genomsnittskonsumenten har om förekomsten av vinrecensioner är den innebörd som träder i förgrunden således en upplysning som närmast har en viss saklig innebörd, nämligen att vinet med hänsyn till kvalité och pris lämpar sig för en större fest. Vid en avvägning mellan en näringsidkares möjlighet att marknadsföra sina varor och det konsumentintresse 7 kap. 1 § första stycket avser att tillgodose är vår uppfattning att nu aktuellt påstående ryms inom kravet på särskild måttfullhet. KO:s yrkande i denna del ska därför enligt vår mening avslås. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.