PMÖD 2021:12

Sökord Verk · Tillgängliggörande · Parodi · Originalitet · Intrång · Exemplarframställning · Beslag

I ett brottmål om påstått intrång i upphovsrätten till verket "En svensk tiger", bestående i otillåten exemplar­framställning och otillåtet tillgängliggörande för allmänheten, har åtalet och anslutande enskilda anspråk lämnats utan bifall. Det hade i målet gjorts gällande att en person begått intrång i upphovsrätten genom att olovligen publicera verket i ursprungligt eller ändrat skick i olika forum på internet och genom att saluföra en bok med en omslagsbild innehållande verket i ändrat skick. Patent- och marknadsdomstolen hade ogillat åtalet och de enskilda anspråken med hänvisning till att användningen av verket hade omfattats av det s.k. parodiundantaget från upphovsrätten. Patent- och marknadsöverdomstolen har fastställt Patent- och marknadsdomstolens domslut men med den motiveringen att den påtalade användningen hade skett genom nya och självständiga verk och att något intrång i upphovsrätten till verket "En svensk tiger" därför inte har skett. Patent- och marknadsöverdomstolen har vidare bedömt att användningen inte heller innefattat ett skadeståndsgrundande angrepp på upphovsmannens personlighet. Patent- och marknadsöverdomstolens dom får överklagas i enlighet med huvudregeln för brottmål.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Stockholms tingsrätts dom den 9 oktober 2020 i mål nr B 7348-20, se bilaga A

PARTER (antal tilltalade 1)

Klagande (Åklagare) Kammaråklagaren David Ludvigsson Åklagarmyndigheten Riksenheten mot internationell och organiserad brottslighet Box 57 101 21 Stockholm

Klagande (Målsägande) 1. C.B.

2 Stiftelsen Beredskapsmuseet, 843003-2055 Djuramossavägen 160 263 65 Viken

Ombud för 1 och ställföreträdare för 2: Advokaten M.A.

Motpart (Tilltalad) A.F.,

Ombud och offentlig försvarare: Advokaten M.W.

SAKEN Brott mot upphovsrättslagen

DOMSLUT

1 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer Patent- och marknadsdomstolens domslut.

2 Beslaget ska bestå.

3 M.W. tillerkänns ersättning av allmänna medel med 154 797 kr, varav 123 838 kr för arbete och 30 959 kr för mervärdesskatt. Kostnaden ska stanna på staten.

YRKANDEN M.M.

Åklagaren har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska döma A.F. i enlighet med åtalet.

Stiftelsen Beredskapsmuseet och C.B., vilka har biträtt åtalet även i Patent- och marknadsöverdomstolen, har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska döma A.F. i enlighet med åtalet samt bifalla de i Patent- och marknadsdom-stolen framställda yrkandena om skadestånd och förverkande, dock med den preciseringen att skadeståndsyrkandet inte till någon del avser skälig ersättning för utnyttjande av verket.

Stiftelsen Beredskapsmuseet har vidare yrkat att Patent- och marknads-överdomstolen ska bifalla det i Patent- och marknadsdomstolen framställda yrkandet om vitesförbud.

A.F. har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras. Han har förnekat brott men vitsordat de faktiska förhållandena.

UTREDNINGEN

I Patent- och marknadsöverdomstolen har på begäran av A.F. som nytt vittne hörts professorn O.W.. Tilläggsförhör har ägt rum med A.F.. Därutöver har parterna lagt fram samma bevisning i Patent- och marknadsöverdomstolen som i Patent- och marknadsdomstolen.

Åklagaren har förtydligat att de i åtalet påtalade gärningarna består i olovlig exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten av det upphovs-rättsligt skyddade verket En Svensk Tiger genom olika förfoganden avseende de bilder som framgår av bilagorna 3 - 9 till Patent- och marknadsdomstolens dom.

DOMSKÄL

Rättsliga utgångspunkter m.m.

Patent- och marknadsöverdomstolen hänvisar till de rättsliga utgångspunkter för prövningen som angetts av Patent- och marknadsdomstolen i den överklagade domen på sidorna 12 - 14.

I Patent- och marknadsöverdomstolen har åklagaren klargjort att han gör gällande att Bertil Almqvists verk omfattar samtliga beståndsdelar som finns avbildade på s. 3 i Patent- och marknadsdomstolens dom, dvs. även den blå ramen och texten under tigern. Av C.B. uppgifter har framgått att Bertil Almqvist förvarade originalet till verket inramat på väggen i sin bostad.

Åklagarens förtydligande av vad som ingår i verket En Svensk Tiger föranleder ingen annan bedömning än den som Patent- och marknadsdomstolen gjort i fråga om att verket åtnjuter upphovsrättsligt skydd eller i fråga om att rättigheterna till verket tillkommer målsägandena.

Vad gäller de rättsliga utgångspunkterna för bedömningen om A.F. gjort intrång i Bertil Almqvists verk på sätt som påståtts av åklagaren eller om A.F. alster i första hand utgör egna självständiga verk alternativt tillåtna parodier tillägger Patent- och marknadsöverdomstolen följande.

I 4 § första stycket upphovsrättslagen (1960:729) regleras förhållandet mellan en bearbetning och ett originalverk. Den som har gjort en bearbetning av någon annans verk får en upphovsrätt som är beroende av ensamrätten till originalverket. Det karaktäristiska för en bearbetning, som är beroende av rätten till originalverket, är enligt motiven att den lämnar originalverkets individualitet oförändrad och endast låter denna framstå i ny gestalt. I bearbetningen behålls alltså de väsentliga dragen i originalverket (se NJA II 1961 s. 80).

Om någon i fri anslutning till ett verk har åstadkommit ett nytt och själv-ständigt verk är hans upphovsrätt däremot inte beroende av rätten till originalverket, se 4 § andra stycket upphovsrättslagen. Av bestämmelsens placering i lagen kan slutsatsen dras att avsikten inte varit att med denna bestämmelse åstadkomma en inskränkning i upphovsrätten utan snarare att ange en gräns för skyddsomfånget. Av motiven framgår att bestämmelsen tagits in bara som ett förtydligande. Motsvarande bedömning ska göras vid en bedömning enligt denna bestämmelse som vid en tillämpning av 1 § (se NJA II 1961 s. 80 och NJA 2017 s. 75, punkten 10). För att ha ett eget skydd måste det som åstadkommits vara så självständigt och originellt att ett nytt verk har skapats, med beaktande bl.a. av det äldre verk som har använts som förebild. Utslagsgivande blir om det verk som använts omvandlats i sådan utsträckning att det har skapats ett nytt och självständigt verk (se NJA 2017 s. 75, punkten 11). Parodier och travestier nämns i motiven som speciella former av efter-bildningar av verk som brukar vara självständiga verk och inte bearbetningar (se NJA II 1961 s. 81 och NJA 2017 s. 75, punkten 13).

Högsta domstolen har i avgörandet NJA 2017 s. 75, Svenska syndabockar, beträffande tolkningen av 4 § andra stycket upphovsrättslagen och dess gränser mot bearbetningar uttalat följande. Avgörande för frågan, om det nya arbetet uppnår egen verkshöjd, är hur det är ägnat att uppfattas av dem som tar del av det. En helhetsbedömning ska alltså göras med utgångspunkt i den subjektiva uppfattning som kan antas delad av flertalet. Vid bedömningen har det betydelse om det nya verket kan anses ha en annan mening än det verk som har använts som förebild. Det är inte nödvändigt att det nya verket hänför sig - som en travesti - till det första verket utan kan på annat sätt ge uttryck för en mening som är främmande för det verket. Ju starkare originalverket är, desto svårare kan det vara att åstadkomma ett nytt verk med det som förebild. (Se punkten 14.)

Högsta domstolens uttalanden har varit föremål för diskussion i den juridiska litteraturen (se t.ex. Nordell, Upphovsrätten som ett jämförelseobjekt. Kommentar till Högsta domstolens dom NJA 2017 s. 75 (Svenska synda-bockar), NIR 3/2017 s. 30 f.). Kommentarerna har bland annat rört domstolens ordval när det gäller verkets "mening", närmare bestämt hur det begreppet förhåller sig till läran om att upphovsrätten traditionellt sett inte ger skydd åt idéer utan dess uttrycksformer (se t.ex. artikel 9 (2) i det s.k. TRIPS-avtalet och artikel 2 i WIPO Copyright Treaty). Även uttalandet att bedömningen ska göras utifrån en subjektiv uppfattning som kan antas delad av flertalet har varit föremål för diskussion. Patent- och marknadsöverdomstolen uppfattar inte avgörandet på annat sätt än att det är det nya alstrets uttrycksform som ska bedömas. Det kan därvid vara av betydelse om alstret är ägnat att av betraktare i allmänhet uppfattas uttrycka ett annat meningsinnehåll än det tidigare verket.

Det ligger i sakens natur att gränsen mellan bearbetning och en nyskapelse kan vara svår att bestämma. Olika hänsyn kan göra sig gällande för olika litterära och konstnärliga uttrycksformer och tekniker. I praktiken blir det en fråga om en bedömning i det enskilda fallet utifrån det litterära eller konstnärliga intryck som respektive arbete ger och med beaktande av upphovsrättens grundlägg-ande syfte att ge förutsättningar för skapande verksamhet (Se NJA 2017 s. 75, punkten 15.)

Så som angetts av Patent- och marknadsdomstolen ska det upphovsrättsliga verksbegreppet tolkas enligt EU-rätten. Av EU-domstolens praxis följer att begreppet verk utgör ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt. EU-domstolen har formulerat två kumulativa villkor som måste vara uppfyllda för att ett alster ska kunna klassificeras som ett verk och därmed vara upphovsrättsligt skyddat. Det första villkoret är att alstret ska vara originellt i den meningen att det är upphovsmannens egna intellektuella skapelse. Det andra är att endast element som ger uttryck för upphovsmannens intellektuella skapande kan kvalificeras som verk (se EU-domstolens dom den 12 september 2019, Cofemel, C-683/17, EU:C:2019:721, punkt 29, med däri gjorda hänvisningar).

Vad gäller det första villkoret har EU-domstolen angett att för att ett alster ska anses vara originellt på det sätt som avses är det både nödvändigt och tillräckligt att det återspeglar upphovsmannens personlighet genom att ge uttryck för dennes fria och kreativa val. Om förverkligandet av ett alster däremot har fastställts av tekniska överväganden, regler eller krav som inte lämnar något utrymme för något utövande av kreativ frihet, ska alstret i fråga inte anses ha den originalitet som krävs för att utgöra ett verk. (Se Cofemel, punkterna 30 och 31, med där gjorda hänvisningar.)

Vad gäller det andra villkoret har EU-domstolen uttalat att elementen i de verk som omfattas av upphovsrätten kan vara sådana att dessa - om de betraktas separat - inte i sig utgör en intellektuell skapelse. Det är i stället genom valet, dispositionen och kombinationen av dessa element som upphovsmannen kan ge uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och som denne ges möjlighet att nå ett resultat som utgör en intellektuell skapelse, se EU-domstolens dom den 16 juli 2009, Infopaq, C-5/08, EU:C:2009:465, punkt 45. I avgörandet uttalade domstolen vidare att även mindre delar, i det fallet meningar eller delar av meningar, av ett verk kan vara föremål för skydd enligt artikel 2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, nedan Infosocdirektivet, (punkt 47).

Till det andra villkoret har EU-domstolen även hänfört att alstret måste kunna identifieras med tillräcklig precision och objektivitet för att utgöra ett verk (se Cofemel, punkterna 32-34, med där gjorda hänvisningar.)

Beträffande nya verk som skapas i anslutning till ett befintligt verk eller annan skyddad prestation har EU-domstolen i dom den 29 juli 2019, Pelham, C-476/17, EU:C:2019:624, som gällde s.k. sampling av korta ljudavsnitt i ett nytt musikaliskt alster, konstaterat att tekniken att sampla, vilken består i att användare hämtar ett avsnitt från ett fonogram och använder detta avsnitt för att skapa ett nytt verk, utgör ett konstnärligt uttryck som omfattas av friheten för konsten, som är skyddad i artikel 13 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUT C 83, 30.3.2010, s. 389), nedan Stadgan. Dock har det ansetts att en fonogramframställares ensamrätt enligt artikel 2 c i Infosocdirektivet att tillåta eller förbjuda mångfaldigande ger vederbörande rätt att motsätta sig att en utomstående använder ett även mycket kort ljudavsnitt från fonogrammet i syfte att låta avsnittet ingå i ett annat fonogram, såvida ljudavsnittet inte ingår i det andra fonogrammet i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning. Sådan användning av ljudavsnitt, som inte är igenkännbara vid lyssning, anses alltså inte utgöra ett mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 c i Infosocdirektivet. (Se Pelham, punkterna 31, 35 och 39.)

EU-domstolens avgörande i Pelham gällde även en fråga om hur en bestäm-melse i den tyska upphovsrättslagen förhåller sig till EU-rätten. Bestämmelsen i fråga innebär att ett självständigt verk som har skapats genom fri användning av någon annans verk får offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från det använda verkets upphovsman. Den hänskjutande domstolen (Federala högsta domstolen i Tyskland) hade preciserat att en sådan rätt till fritt nyttjande inte i sig utgör ett undantag från upphovsrätten, utan snarare avser en naturlig inskränkning av det område som skyddas av upphovsrätten, vilken grundar sig på tanken att det inte går att föreställa sig något kulturellt skapande som inte stödjer sig på andra upphovsmäns tidigare arbeten. EU-domstolen ansåg att den hänskjutande domstolen måste anses ha sökt klarhet i huruvida en medlemsstat i sin nationella rätt får föreskriva andra undantag från eller inskränkningar av fonogramframställares rätt enligt artikel 2 c i Infosoc-direktivet, än dem som är föreskrivna i artikel 5 i samma direktiv. Domstolen besvarade frågan nekande. (Se Pelham, punkterna 56, 57 och 65.)

Beträffande alster som utgör parodier anges det i EU-domstolens dom den 3 september 2014, Deckmyn, C-201/13, EU:C:2014:2132 att det följer av Domstolens fasta praxis att begreppet parodi ska anses utgöra ett självständigt begrepp i unionsrätten och att det ska tolkas enhetligt inom hela unionen. Vidare anges att tolkningen inte påverkas av att undantaget är fakultativt samt att en tolkning innebärande att de medlemsstater som infört detta undantag fritt kunde precisera dess parametrar på ett inkonsekvent och icke harmoni-serat sätt, med eventuella variationer medlemsstaterna emellan, skulle strida mot ett mål med direktivet. Angående definitionen av en parodi anges i Deckmyn att en parodis väsentliga kännetecken är dels att den erinrar om ett existerande verk, samtidigt som den märkbart skiljer sig från det verket, dels att den har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Enligt EU-domstolen är det klart att en parodi utgör ett rimligt sätt att uttrycka en åsikt. (Se Deckmyn, punkterna 15, 16, 20 och 25.)

Med beaktande av syftet bakom det EU-rättsliga parodiundantaget anger domstolen att det vid tillämpningen av undantaget för parodier enligt artikel 5.3 k i Infosocdirektivet i det konkreta fallet ska iakttas en skälig avvägning mellan å ena sidan intressena och rättigheterna för de personer som avses i artiklarna 2 och 3 i direktivet (upphovsrättshavarna) och å andra sidan yttrandefriheten för en användare av ett skyddat verk som stöder sig på parodiundantaget (Deckmyn, punkt 27). Yttrandefriheten är en del av EU:s primärrätt enligt artikel 11 i Stadgan, där det anges att "Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser."

Som framgått av Patent- och marknadsdomstolens dom bedömde Patent- och marknadsöverdomstolen i dom den 15 juli 2019 i mål PMT 1473-18, med hänvisning till hur EU-domstolen efter Infosocdirektivets genomförande klarlagt EU-rättens innehåll avseende begreppen verk och parodi, att det synsätt som tidigare kommit till uttryck i svensk rätt avseende parodier som självständiga verk inte längre kunde tillämpas. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning i det målet stod det dock klart att det finns ett parodiundantag i svensk rätt. Detta måste, enligt uttalanden i den domen, tolkas konformt med EU-rätten (se s. 23 i den domen och hänvisningen till EU-domstolens dom den 19 april 2016, Dansk Industri, C-441/14, EU:C:2016:278, punkt 33). Efter överklagande fastställde Högsta domstolen Patent- och marknadsöver-domstolens domslut. Frågan om det finns ett parodiundantag i svensk rätt behandlades dock inte särskilt av Högsta domstolen (se NJA 2020 s. 293, Mobilfilmen).

Av redovisningen kan slutsatsen dras att det synes föreligga en normkonflikt mellan det synsätt och angreppssätt i förhållande till bl.a. parodier som framgår av EU-rätten (dvs att sådana kan anses falla inom ramen för en tillåten inskränkning enligt artikel 5.3.k Infosocdirektivet) och det sätt som parodier och travestier traditionellt behandlats i svensk rätt (dvs som självständiga verk enligt 4 § andra stycket upphovsrättslagen).

Skuldfrågan

Som framgått av det föregående omfattar åtalet intrång i Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger genom olika former av förfoganden med de bilder som framgår av domsbilagorna 3 - 9 i Patent- och marknadsdomstolens dom. A.F. har erkänt att det är han som har skapat dessa bilder och att han har gjort de förfoganden som åklagaren påstått. Åklagaren har gjort gällande att samtliga bilder utgör exemplar av originalverket i ursprungligt eller ändrat skick och betecknat bilderna som ett antal varianter av Bertil Almqvists tiger. Patent- och marknadsöverdomstolen noterar att bilderna i domsbilagorna 3 - 9 skiljer sig åt väsentligt både när det gäller utformning och komposition och vilka bildelement som ingår i helheten. Det råder dock ingen tvekan om att samtliga bilder i och för sig innehåller en hel eller del av en tecknad tiger som på något sätt anspelar på Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

A.F. har förnekat brott, i första hand med invändningen att samtliga bilder utgör nya och självständiga verk som enligt 4 § andra stycket upphovsrätts-lagen är oberoende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger. I andra hand har A.F. gjort gällande att samtliga bilder i domsbilagorna 3-9 utgör parodier och att förfogandena med bilderna därmed är tillåtna med stöd av en inskränkning i eller ett undantag från upphovsrätten. I tredje hand har han gjort gällande att användningen är tillåten med stöd av inskränknings-bestämmelsen avseende citat i 22 § upphovsrätts-lagen (jfr artikel 5.3.d Infosocdirektivet). I fjärde hand har A.F. anfört att hans förfoganden under alla förhållanden är tillåtna med hänsyn till yttrandefrihetens företräde framför upphovsrättsliga bestämmelser.

Patent- och marknadsöverdomstolen anser att varje bild måste bedömas för sig och att det inte går att göra någon generell bedömning av hur bilderna förhåller sig till Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen anser också att bedömningen beträffande var och en av bilderna bör utgå från Arons Flams invändningar mot åtalet. A.F. har beskrivit sin komposition i respektive bild och de val han gjort vid utformningen av den. A.F. har pekat på ett antal skillnader mellan hans tigerbilder och Bertil Almqvists originalverk En Svensk Tiger. I förhöret med O.W. har denna utvecklat hur han som konstvetare uppfattar bilderna bl.a. med avseende på de enskilda elementens symbolik, komposi-tionen som helhet, de visuella effekterna, meningsinnehållet och förändringarna i förhållande till En Svensk Tiger.

Det mål Patent- och marknadsöverdomstolen nu har att bedöma är, till skillnad från Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 1473-18, ett brott-mål. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att delvis andra principer och bedömningskriterier nu måste tillämpas. (Jfr Högsta domstolens uttalanden i NJA 2020 s. 293, punkterna 20 - 23, angående begränsning av upphovsrätten i straffrättsligt avseende.)

Framförallt måste domstolen förhålla sig till legalitetsprincipens krav på förutsebarhet i rättstillämpningen.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning i detta mål behöver en bedömning att bestämmelsen i 4 § andra stycket upphovsrättslagen om självständiga verk är tillämplig inte nödvändigtvis ge samma resultat som om ett parodiundantag eller annan inskränkningsbestämmelse tillämpas. Bestämmelserna har helt enkelt olika syfte, konstruktion och utformning. För att ett förfogande ska falla inom ramen för en tillåten inskränkning i upphovsrätten krävs att flera kriterier är uppfyllda. En noggrann prövning måste göras mot inskränkningsbestämmelsens rekvisit och dess syfte. Dessutom får ett undantag eller en inskränkning endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen (det s.k. trestegs-testet). Det innebär alltså sammantaget att den rättsliga konsekvensen inte nödvändigtvis blir densamma om man bedömer exempelvis en parodi som ett nytt och självständigt verk eller om man bedömer att den omfattas av en inskränkningsbestämmelse som ger rätt att nyttja ett verk i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte (artikel 5.3.k i Infosocdirektivet).

Eftersom bestämmelsen i 4 § andra stycket upphovsrättslagen har en tydlig utformning som nyligen bedömts och tolkats av Högsta domstolen, anser Patent- och marknadsöverdomstolen att bedömningen i detta fall, som alltså rör åtal för brott, i första hand bör göras med tillämpning av denna bestämmelse. Det gäller trots att EU-domstolens uttalanden i och för sig får uppfattas så att skyddsomfånget för ett äldre verk omfattar även förfoganden avseende nya verk som tillkommit i fri anslutning till det äldre verket, såvida någon del av detta inlemmats i det nya verket och delen, sedd för sig, ger uttryck för upphovsmannens egen intellektuella skapelse (jfr Infopaq, p. 46 - 48). Av EU-domstolens resonemang synes följa att ett förfogande över det nyare verket i en sådan situation förutsätter att en inskränkning i upphovs-rätten är tillämplig och - följaktligen - att en bestämmelse om det nya verkets självständighet i förhållande till det äldre i realiteten ska betraktas som en sådan inskränkning (se Pelham, punkt 57). Patent- och marknadsöver-domstolen kan emellertid konstatera att EU-domstolen även understrukit att harmoniseringen av upphovsrätten syftar till att upprätthålla en skälig avvägning mellan, å ena sidan, rättighetshavarnas intresse av skydd för sina immateriella rättigheter och, å andra sidan, skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av skyddade alster samt allmänintresset. I detta sammanhang har domstolen framhållit friheten för konsten enligt artikel 13 i Stadgan som ett väsentligt intresse att väga mot upphovsrätten. (Se Pelham, punkterna 32 och 35). Av EU-domstolens praxis framgår emellertid inte tydligt hur friheten för den nyskapande konsten ska skyddas, om någon inskränkning inte är tillämplig.

Av det nu anförda följer således att Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att det inte finns rättsligt utrymme för att i detta brottmål i ljuset av unionsrätten underlåta att tillämpa 4 § andra stycket upphovsrättslagen såsom bestämmelsen tolkats av Högsta domstolen i rättsfallet NJA 2017 s. 75. Först om någon av bilderna inte kan bedömas som ett självständigt verk avser Patent- och marknadsöverdomstolen att pröva om användningen ändå kan vara tillåten med stöd av någon inskränkning i upphovsrätten eller inom ramen för A.F. yttrandefrihet. Vid bedömningen av om A.F. alster uppfyller kriterierna för att utgöra verk ska emellertid unionsrättens kriterier tillämpas.

Patent- och marknadsöverdomstolen övergår nu till bedömningen av var och en av bilderna.

Bilaga 3 till Patent- och marknadsdomstolens dom

A.F. har beskrivit bilden som ett kollage. Bilden innehåller en del av en tecknad tiger som till sin utformning är i det närmaste identisk med Bertil Almqvists tiger. Denna utgör dock endast en mindre del av bilden som i övrigt innehåller en rad andra motiv i form av en amerikansk flagga, JAS-plan, ett porträtt av A.F. och ett av Olof Palme samt texten DEKONSTRUKTIV KRITIK i versaler med visst typsnitt. I mindre teckenstorlek har citatet "YOUR FEELINGS ARE HURTING MY THOUGHTS" infogats. O.W. har i sitt förhör framhållit komplexiteten i att element som kan associeras till strid kombineras med komiska effekter. Den tecknade tigern och även vissa andra element utgör - när de betraktas separat - inte en intellektuell skapelse från A.F. sida. Genom valet, dispositionen och kombinationen av dessa element har A.F. emellertid gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening, nått ett resultat som utgör en intellektuell skapelse. (Se Infopaq punkt 45, jfr Cofemel, punkt 29, med däri gjorda hänvisningar.)

Patent- och marknadsöverdomstolen anser att detta kollage har tydliga paralleller med den form av konstverk som bedömdes av Högsta domstolen i NJA 2017 s. 75. Visserligen avsåg originalverket i det fallet ett fotografiskt verk som använts såsom en del i en oljemålning. En likhet är emellertid att inslaget, i det här fallet en del av en tecknad tiger, ligger mycket nära eller t.o.m. är identiskt med det tidigare verket. En ytterligare likhet är att inslaget visserligen utgör ett centralt motiv men att bildens komposition av olika element tar över och skapar en annan helhet som blir det dominerande i bilden. I den nu aktuella kompositionen finns också en djupverkan, som inte alls återfinns i den tvådimensionellt och grafiskt präglade En Svensk Tiger. Kombinationen av motiv ger uttryck för en samhällskritik och utgör en kommentar över samhället och tiden. A.F. kollage, betraktat som en helhet, är ägnat att av betraktare i allmänhet uppfattas uttrycka ett annat meningsinnehåll än den stiliserade tigern i Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrättslagen, utgör ett nytt och självständigt verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Bilaga 4 till Patent- och marknadsdomstolens dom

Även denna bild kan beskrivas som ett kollage, där det ingår en något beskuren tecknad tiger, som i det närmaste är identisk med den som återfinns i Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger. Den centralt placerade tigern är omgiven av en bild på asaguden Tor, som förefaller hämtad från en äldre oljemålning, en modern populärkulturellt präglad version av Loke samt ett fotografi av A.F. själv i förgrunden. Även i denna bild innehåller texten DEKONSTRUKTIV KRITIK. Den innehåller dock också orden En Svensk Tiger. Som O.W. har framhållit är kompositionen sådan att det uppstår en djupverkan; A.F. tycks stå på en scen där de andra elementen bildar kuliss. I likhet med den bild som bedömdes i NJA 2017 s. 75 rör det sig alltså om en komposition med bilder som hämtats från vitt skilda sammanhang och sammanförts till en ny helhet. Genom valet, dispositionen och kombinationen av dessa element har A.F. gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och, enligt Patent- och marknadsöver-domstolens mening, nått ett resultat som utgör en intellektuell skapelse.

Kombinationen av motiv ger uttryck för en samhällskritik och utgör en kommentar över samhället och tiden som är helt främmande för budskapet i verket En Svensk Tiger. A.F. kollage är alltså även i detta fall ägnat att av betraktare i allmänhet uppfattas uttrycka ett annat meningsinnehåll än den stiliserade tigern i Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrätts-lagen, utgör ett nytt och självständigt verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Åklagaren har inte påstått att orden En Svensk Tiger i sig har något självständigt skydd. Frågan om intrång i litterärt verk är alltså inte föremål för Patent- och marknadsöverdomstolens prövning.

Bilaga 5 till Patent- och marknadsdomstolens dom

Bilden består av en tecknad tiger, som uppvisar stora likheter med Bertil Almqvists tiger men som innehåller några, enligt Patent- och marknadsöver-domstolen, avgörande skillnader. Tigern som står ovanpå en liggande tiger med annan utformning, höjer främre benet i en s.k. hitlerhälsning och bär en armbindel med en svastika. Båda tigrarna är omgärdade av en tydlig skugga, som skapar en djupverkan som saknas i En Svensk Tiger. I detta fall rör det sig inte om ett kollage utan om ett centralt placerat huvudmotiv i bilden. Genom de förändringar som gjorts i den tecknade tigerns utseende och placeringen i en ny kontext har A.F. emellertid, enligt Patent- och marknadsöverdomsstolens uppfattning, gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt. Frågan är då om verket är självständigt eller utgör en bearbetning av Bertil Almqvists verk.

Att en tiger som liknar originalverket försetts med nazistiska symboler innebär en uppenbar distansering från detta vad avser meningsinnehåll och budskap. O.W. har beskrivit förfarandet som en rekontextualisering med avsikt att skapa en komisk effekt. Bilden ger uttryck för en samhällskritik och utgör en kommentar över det som A.F. betecknat som en tystnadskultur vad gäller Sveriges hållning gentemot nazismen. Detta uttryck är helt främmande för budskapet i verket En Svensk Tiger. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får bilden uppfattas som en karikatyr eller parodi på En Svensk Tiger. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrättslagen, utgör ett nytt och självständigt verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Bilagorna 6 och 7 till Patent- och marknadsdomstolens dom

Bilderna utgör två kollage som består av ett relativt stort antal bildelement. Bland dessa ingår en del av tecknad en tiger som uppvisar likheter med Bertil Almqvists tiger. Tigern är dock, i likhet med bilaga 5, försedd med en armbindel och höjer främre benet i en hitlerhälsning. Vidare är färgsättningen och vinkeln annorlunda. Till skillnad från de tidigare bedömda kollagen träder den tiger som uppvisar likheter med Bertil Almqvists verk i bakgrunden i bilden, även om den inte utgör en oväsentlig detalj. Beträffande den tecknade tigern, sedd för sig, gör Patent- och marknadsöverdomstolen samma bedömning som beträffande bilaga 5. Detta bildelement kan alltså betraktas som en karikatyr eller en parodi på En Svensk Tiger.

När det gäller kollagen som helheter betraktade konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det, i likhet med den bild som bedömdes i rättsfallet NJA 2017 s. 75, rör sig om kompositioner med bilder som hämtats från vitt skilda sammanhang och sammanförts till en ny helhet. Genom valet, dispositionen och kombinationen av dessa element har A.F. gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och, enligt Patent- och marknadsöverdom-stolens mening, nått ett resultat som utgör en intellektuell skapelse. Kombina-tionen av motiv ger uttryck för en samhällskritik och utgör en kommentar över samhället och tiden som är helt främmande för budskapet i det ursprungliga verket En Svensk Tiger. A.F. kollage är ägnat att av betraktare i allmänhet uppfattas uttrycka ett annat meningsinnehåll än den stiliserade tigern i Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrättslagen, i båda fallen utgör nya och självständiga verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Bilaga 8 till Patent- och marknadsdomstolens dom

Dessa två bilder uppvisar stora likheter med bilaga 5. Båda bilderna innehåller två tecknade tigrar varav den övre i respektive bild uppvisar likheter med Bertil Almqvists tiger. Färgsättningen är delvis annorlunda (orange/blå) och de övre tigrarna bär armbindel med svastika och gör en hitlerhälsning.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får bilderna betraktas som karikatyrer eller parodier på En Svensk Tiger. Bilderna ger uttryck för en samhällskritik och utgör kommentar till det som A.F. betecknat som en tystnadskultur vad gäller Sveriges hållning gentemot nazismen. Detta uttryck är helt främmande för budskapet i En Svensk Tiger. Genom de förändringar som gjorts i den tecknade tigerns utseende och placeringen i en ny kontext har A.F., enligt Patent- och marknadsöverdom-stolens uppfattning, gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och nått ett resultat som utgör en intellektuell skapelse.

A.F. bilder är alltså även i dessa fall ägnade att av betraktare i allmänhet uppfattas uttrycka ett annat meningsinnehåll än den stiliserade tigern i Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrättslagen, utgör nya och självständiga verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Bilaga 9 till Patent- och marknadsdomstolens dom

Bilden utgör ett omslag till A.F. bok med titeln Det här är en svensk tiger. Centralt i bilden framträder en tecknad tiger som uppvisar stora likheter med Bertil Almqvists tiger. Även i detta fall höjer A.F. tiger främre benet i en hitler-hälsning och är försedd med en armbindel med svastika. Tigern på bokomslaget blinkar med ena ögat och färgsättningen är något annorlunda än i En Svensk Tiger. Bakom tigern framträder en tydlig skugga som enligt A.F. ska uppfattas som symbolisk.

Genom de förändringar som gjorts i den tecknade tigerns utseende och placeringen i en ny kontext har A.F., även i detta fall gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och nått ett resultat som utgör en intellektuell skapelse. Frågan är då om verket är självständigt eller utgör en bearbetning av Bertil Almqvists verk.

Patent- och marknadsöverdomstolen gör här samma överväganden som beträffande bilaga 5. Även bilaga 9 ska alltså betraktas som en karikatyr eller parodi på En Svensk Tiger. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att A.F. alster, i enlighet med 4 § andra stycket upphovsrättslagen, utgör ett nytt och självständigt verk som inte är beroende av rätten till Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger.

Sammanfattande bedömning

Genom Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar av respektive bild står det alltså klart att samtliga bilder var för sig genom sin komposition återspeglar A.F. personlighet genom att ge uttryck för dennes fria och kreativa val. Genom valet, dispositionen och kombinationen av de ingående elementen har A.F. gett uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt. Bilderna uppfyller därför var för sig EU-rättens krav på originalitet vilket innebär att samtliga, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, i och för sig utgör verk enligt de kriterier som ställts upp av EU-domstolen. Enligt de bedömningar som gjorts i det föregående rör det sig i samtliga fall om sådana omvandlingar av Bertil Almqvists verk En Svensk Tiger att A.F. bilder enligt åtalet är att bedöma som självständiga konstverk i förhållande till ursprungsverket.

Ingen av de bilder som framgår av domsbilagorna 3 - 9 i Patent- och marknadsdomstolens dom faller därmed, enligt Patent- och marknadsöver-domstolens bedömning, inom skyddsomfånget för En Svensk Tiger. De förfoganden som åtalet avser utgör således inte något intrång i de ekonomiska rättigheterna till Bertil Almqvists verk. Patent- och marknadsöverdomstolen återkommer nedan till bedömningen om någon eller några av Aron Films bilder gör intrång i den ideella rätten till verket.

I likhet med underinstansen kommer Patent- och marknadsöverdomstolen till slutsatsen att åtalet ska ogillas.

Förverkande, skadestånd och vitesförbud

Eftersom även Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att A.F. ska frikännas, kan målsägandenas förverkandeyrkanden inte bifallas.

Stiftelsen Beredkapsmuseets yrkanden om skadestånd och vitesförbud, som grundar sig på åtalet, kan inte heller bifallas. Patent- och marknadsdomstolens dom ska därför inte ändras i dessa hänseenden.

När det gäller C.B. yrkanden om skadestånd har, som framgått i det föregående, klargjorts att yrkandena avser skada på verkets anseende samt ersättning för ideell skada med sammanlagt 250 000 kr. Därutöver har C.B. yrkat skadestånd med ett belopp om 500 000 kr. Vid bedömningen av skäligheten av detta belopp ska, enligt C.B., hänsyn tas till hennes intresse av att intrång inte begås (jfr 54 § andra stycket 5 upphovsrättslagen).

C.B. har som grund för sitt yrkande anfört att A.F. åtgärd att kombinera verket En Svensk Tiger med nazistiska symboler har skändat verket och därmed kränkt Bertil Almqvists anseende och egenart. Hon har därvid förtydligat att intrång i den ideella rätten endast görs gällande beträffande de bilder som innehåller en svastika.

Som framgått av Patent- och marknadsöverdomstolens dom är det inte uteslutet att ett verk som åstadkommits genom travesterande ingrepp i ett originalverk kan göra intrång i den ideella rätt som tillkommer upphovsmannen eller dennes arvingar (se NJA 2005 s. 905). Patent- och marknadsöverdom-stolen drar härav slutsatsen att intrång i den ideella rätten i och för sig kan förekomma, trots att det senare verket alltså bedömts som nytt och själv-ständigt. C.B. yrkanden i denna del ska alltså prövas trots att domstolen funnit att åtalet inte ska bifallas.

Enligt 3 § andra stycket upphovsrättslagen får ett verk inte ändras så att upphovsmannens konstnärliga anseende eller egenart kränks. I denna del gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande överväganden.

Som framgått av analysen av respektive bild har var och en av dem ett uttryck som distanserar sig från verket En Svensk Tiger. I de fall det förekommer nazistiska symboler får meningsinnehållet anses innefatta ett avståndstagande från nazismen. Detta innebär inte att de parodierande bilderna tillskriver Bertil Almqvist några sympatier för nazism eller annan extremism. A.F. förfoganden kan inte heller med en objektiv måttstock anses innefatta ett angrepp på Bertil Almqvists personlighet såsom denna kommit till uttryck i verket En Svensk Tiger (jfr NJA 1979 s. 352, Max Valter Svanberg). Mot denna bakgrund kan ändringarna inte anses kränkande för Bertil Almqvists konstnärliga anseende eller egenart. Något intrång i den ideella rätten har därmed inte förekommit. C.B. skadeståndsyrkande kan därmed inte bifallas i någon del.

Sammanfattande slutsatser

Patent- och marknadsöverdomstolens ställningstaganden innebär att Patent- och marknadsdomstolens dom inte ska ändras i någon del.

Ersättning till den offentliga försvararen

M.W. har i Patent- och marknadsöverdomstolen begärt ersättning av allmänna medel med 151 250 kr exklusive mervärdesskatt. Beloppet avser i sin helhet ersättning för arbete under sammanlagt 60,5 timmar till en timkostnad om 2 500 kr exklusive mervärdesskatt. M.W. har motiverat den högre timkostnaden i förhållande till timkostnadsnormen med att hon har specialistkompetens inom upphovsrätt och yttrandefrihet.

Åklagaren har yttrat sig över yrkandet och har inte haft någon erinran såvitt avser 29,3 timmar. Vad avser återstående tid har åklagaren angett att begärt belopp är orimligt högt.

Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att den av M.W. nedlagda tiden i sig har varit skälig och att hennes specialistkompetens har varit erforderlig för 35 timmars arbete. Övrig nedlagd tid, 25,5 timmar, har inte krävt sådan kompetens och ska således ersättas enligt den gängse timkostnadsnormen om 1 425 kr exklusive mervärdesskatt. Det här innebär att M.W. ska ersättas för sitt arbete med målet i Patent- och marknadsöverdomstolen med 123 828 kr exklusive mervärdesskatt. Till följd av den frikännande domen ska kostnaden stanna på staten.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Överklagande senast 2021-07-21

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Ulrika Ihrfelt, Annika Malm och Magnus Ulriksson (skiljaktig motivering), referent, samt nämndemännen Inger Linge och Britt Marie Bjerver.

Skiljaktig motivering

Hovrättsrådet Magnus Ulriksson är skiljaktig i fråga om skälen för den angivna utgången i skuldfrågan och anför: Enligt min mening är det uppenbart att A.F. alster utgör parodier på det budskap som svenska staten avsåg att förmedla genom verket En Svensk Tiger (se bakgrundsbeskrivningen i Patent- och marknadsdomstolens dom). Det parodiska budskapet har framförts främst genom, i olika varianter, anbringandet av en svastika på tigerns vänstra framben och genom att höja det högra frambenet i luften som en hitler-hälsning. Även kollagen enligt domsbilagorna 3, 4, 6 och 7 har motsvarande budskap. Det kan i det nu aktuella fallet ifrågasättas om A.F. alster kan bedömas utgöra nya självständiga verk eftersom det i samtliga påtalade fall förekommer klart igenkännbara inslag från Bertil Almqvists verk En svensk tiger (jfr Pelham, punkt 56). A.F. alster ska därför inte bedömas som nya själv-ständiga verk. Jag gör också, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, bedömningen att alstren innebär exemplarframställningar och tillgänglig-görande för allmänheten eftersom de element som återges, även i form av bl.a. tigerns huvud och delar av kroppen, i sig ger uttryck för upphovsmannens intellektuella skapande och därmed är skyddsvärda (jfr Pelham, punkt 39, Cofemel punkt 29 med däri gjorda hänvisningar och Infopaq, punkt 47).

Så som Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade i det avgörande som sedermera kom att prövas av Högsta domstolen (NJA 2020 s. 293, Mobilfilmen) har det av hävd sedan lång tid tillbaka varit tillåtet i Sverige att upphovs-rättsligt skyddade verk görs till föremål för parodier. Jag instämmer vidare i Patent- och marknadsöverdomstolen bedömning i det målet att det finns ett undantag för parodier enligt svensk rätt även efter genomförandet av Infosoc-direktivet och att denna inskränkning ska tolkas och tillämpas i enlighet med EU-rätten (se bl.a. Deckmyn punkt 59 och Pelham punkt 65). Inskränkningen kräver alltså inte lagform. Såväl begreppet parodi som begreppen verk, originalitet och exemplarframställning ska tolkas direktivkonformt. En parodi på eller med ett upphovsrättsligt skyddat verk kan därmed inte anses tillåten med hänvisning till att parodin utgör ett nytt självständigt verk, såvida inte anspel ningen på originalverket är så svag att det nya alstret inte faller inom skyddsomfånget. Vid denna bedömning har det nya alstrets syfte inte någon avgörande betydelse.

De alster som framgår av domsbilagorna 3-9 innehåller samtliga anspelningar på Bertil Almqvists verk men med märkbar åtskillnad. De har också det ovan angivna förlöjligande syftet och framför därmed förhållandevis tydligt A.F. åsikt (jfr. Deckmyn, punkt 25). De uppfyller därmed i sig förutsättningarna enligt EU-rätten för parodier.

För bedömningen av en parodis eventuella tillåtlighet ska det enligt EU-rätten emellertid även göras en skälig avvägning mellan upphovsrätten och yttrande-friheten (se Deckmyn, punkt 27). I den delen har det enligt min mening betydelse att initiativet till skapandet av verket inte kom från Bertil Almqvist utan från svenska staten för att under krigsåren framföra ett bedömt angeläget budskap. De yttrandefrihetsrättsliga aspekterna, grundlagsfästa såväl enligt svensk rätt som enligt EU-rätt, får därför företräde i förevarande fall framför upphovsrätten. Inte heller den s.k. trestegsbedömning som ska göras vid tillämpningen av undantagen i Infosoc-direktivet leder till någon annan bedömning.

A.F. alster enligt åtalet utgör således inte något intrång i Bertil Almqvists upphovsrätt till verket En Svensk Tiger. Jag delar därmed Patent- och marknadsdomstolens bedömning att åtalet på nu angivet skäl ska ogillas.

Vad gäller i målet övriga prövade frågor instämmer jag i majoritetens bedömningar.

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER (antal tilltalade 1)

Tilltalad A.F.,

Offentlig försvarare: Advokat M.W.

Åklagare Kammaråklagare David Ludvigsson Åklagarmyndigheten Riksenheten mot internationell och organiserad brottslighet Box 57 101 21 Stockholm

Målsägande 1. C.B

Ombud: Advokat M.A.

2 Stiftelsen Beredskapsmuseet, 843003-2055 Djuramossavägen 160 263 65 Viken

Ombud: Advokat M.A.

DOMSLUT

Åtal som den tilltalade frikänns från Brott mot upphovsrättslagen, 7 kap 53 § upphovsrättslagen (1960:729) 2017-10-01 -- 2020-05-31

Skadestånd 1. Stiftelsen Beredskapsmuseets skadeståndsyrkanden avslås. 2. C.B. skadeståndsyrkanden avslås.

Förverkande och beslag 1. Åklagarens särskilda yrkande om bevisbeslag bifalls. Beslaget ska bestå (beslag nr 2019-5000-BG 107636 p. 1). 2. Stiftelsen Beredskapsmuseets förverkandeyrkande avslås. 3. C.B. förverkandeyrkande avslås.

Ersättning 1. M.W. får ersättning av allmänna medel med 238 659 kr. Av beloppet avser 190 927 kr arbete och 47 732 kr mervärdesskatt. 2. Staten ska stå för kostnaden för försvararen.

Övrigt Stiftelsen Beredskapsmuseets yrkande om vitesförbud avslås.

BAKGRUND

En Svensk Tiger är ett alster av bildkonst som skapades i början av 1940-talet av Bertil Almqvist. Verket tillkom efter ett initiativ från Försvarsmakten om en s.k. vaksamhetskampanj. Kampanjen syftade till att stärka säkerhetsmed-vetandet hos Sveriges befolkning. Den bild som användes i kampanjen ser ut enligt följande.

BILD UTESLUTEN HÄR:

Det råder i målet delade meningar om Bertil Almqvist endast skapade tigern, eller om han även skapade den blå ramen samt den svarta texten "EN SVENSK TIGER". För detta måls vidkommande är den frågan dock av underordnad betydelse. I det följande anges Bertil Almqvists verk "En Svensk Tiger" eller "originalverket".

En Svensk Tiger kom att bli en central symbol för den ovan nämnda vaksamhetskampanjen. Verket har även efter andra världskrigets slut - av myndigheter och andra - använts som en symbol och ett ledord för hur Försvarsmakten och civilsamhället bör tänka och agera i fråga om rikets försvar.

Försvarsmakten registrerade år 1981 En Svensk Tiger som ett varumärke hos Patent- och registreringsverket. Under början av 2000-talet uppstod en dialog mellan Försvarsmakten och Stiftelsen Beredskapsmuseet om rätten till verket. Enligt stiftelsen hade Bertil Almqvists efterlevande döttrar överlåtit de ekonom-iska rättigheterna enligt upphovsrättslagen (1960:729) till stiftelsen. Stiftelsen väckte därför talan mot Försvarsmakten om hävning av varumärket. Som grund för talan anfördes i korthet att varumärket inte borde ha registrerats eftersom registreringen kränkte upphovsrätten till verket. Försvarsmakten bestred talan och gjorde gällande att Bertil Almqvist under sin livstid både uttryckligen och genom konkludent handlande hade upplåtit en rätt för Försvarsmakten att nyttja verket.

Genom en dom år 2007 biföll Svea hovrätt hävningstalan. Hovrätten fann inte annat bevisat än att Bertil Almqvist endast hade gett Försvarsmakten rätt att använda En Svensk Tiger under vaksamhetskampanjen och att verket därefter hade återgått till Bertil Almqvist. Eftersom upphovsrätten alltjämt var gällande fann hovrätten att Försvarsmaktens varumärke skulle hävas på grund av registreringshinder.

Detta mål gäller påstått upphovsrättsintrång i verket En Svensk Tiger. I korthet har åklagaren gjort gällande att A.F. har gjort intrång i den rätt som enligt upphovsrättslagen tillkommer Stiftelsen Beredskapsmuseet. Stiftelsen och en av Bertil Almqvists döttrar, C.B., har begärt skadestånd av A.F..

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Åklagaren har yrkat ansvar mot A.F. enligt domsbilaga 1.

Stiftelsen Beredskapsmuseet har biträtt åtalet samt yrkat ersättning av A.F. med 750 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 13 oktober 2017 till dess betalning sker.

C.B. har biträtt åtalet samt yrkat ersättning av A.F. med 750 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 13 oktober 2017 till dess betalning sker.

Stiftelsen Beredskapsmuseet har vidare yrkat att A.F. vid vite om 1 000 000 kr från dag för domstolens dom ska förbjudas att göra intrång i den rätt som enligt 2 § upphovsrättslagen uteslutande tillkommer stiftelsen.

Stiftelsen Beredskapsmuseet och C.B. har därutöver gemensamt yrkat att ett belopp om 1 814 190 kr ska förverkas från A.F.. I andra hand yrkas på samma sätt förverkande av ett belopp om 1 245 972 kr. För det fall domstolen avslår förverkandeyrkandet yrkas alternativt att samma belopp, dvs. i första hand 1 814 190 kr och i andra hand 1 245 972 kr, i stället ska utgå som skadestånd (med lika delar) till Stiftelsen Beredskapsmuseet och C.B..

En sammanfattning av Stiftelsen Beredskapsmuseets och C.B. yrkanden hartidigare getts in till domstolen och finns bilagd i domsbilaga 2.

A.F. har förnekat brott. Han har bestritt samtliga av målsägandenas yrkanden. Några belopp eller ränteanspråk har inte vitsordats.

PARTERNAS SAKFRAMSTÄLLNINGAR

Åklagaren

Upphovsrätten till En Svensk Tiger har ärvts av Bertil Almqvists barn som sedan har överlåtit de ekonomiska rättigheterna till Stiftelsen Beredskaps-museet. Den ideella rätten finns kvar hos Bertil Almqvists arvingar.

A.F. har under åtalsperioden på internet och på ett bokomslag publicerat verket i ursprungligt och ändrat skick.

A.F. publicerade t.ex. den 13 oktober 2017 på Facebook en bild där del av verket syntes, närmare bestämt tigerns huvud, som en del av ett kollage. Samma kollage trycktes på en t-shirt som A.F. har sålt. En bild på denna t-shirt, dvs. med verket, publicerades på internet vilket utgör intrång. Försäljning av t-shirt omfattas inte av åtalet. Se domsbilaga 3.

Den 9 februari 2018 publicerade A.F. verket på internet, även denna gång i ett kollage. Samma bild publicerades av A.F. i maj 2018, se domsbilaga 4.

I mars 2018 blev A.F. kontaktad av advokaten M.A. som företrädde Stiftelsen Beredskapsmuseet. M.A. påpekade för A.F. att denne begick upphovsrätts-intrång. Genom söktjänsten Wayback Machine kunde konstateras att A.F. efter denna kontakt delvis plockade bort intrångsgörande publiceringar från internet. När det gäller Facebook bytte han t.ex. i sin profilbild ut verket mot en annan icke intrångsgörande tiger. Den tidigare profilbilden var dock fortfarande åtkomlig.

I augusti 2018 publicerade A.F. verket i ändrat skick genom att återge en tiger försedd med hakkorsbindel. Den tigern gjorde även en s.k. Hitlerhälsning. Samma tiger publicerades i olika kollage på A.F. Instagram. Bilden i ändrat skick åtföljdes av texten "Det här är en svensk tiger!". Denna ändrade version av verket ingick som en del i A.F. lansering av hans kommande bok med samma titel, se domsbilaga 5-8.

Under september 2019 publicerade A.F. verket i ändrat skick tillsammans med information om att hans bok nu började anlända från tryckeriet. Bokens omslag pryddes av verket i ändrat skick, dvs. med hakkorsbindel osv., se domsbilaga 9.

På bokomslaget blinkar tigern även med ena ögat. På internet förekom i oktober 2019 därtill publiceringar som visade att böcker hade sålts och levererats till olika personer. Boken fanns också som e-bok på bl.a. Adlibiris (utan svastika men med Hitlerhälsning). Det påstås dock inte att A.F. har gjort intrång via Adlibris.

Av olika publiceringar på A.F. sociala medier under 2018-2019 framgår att han var väl medveten om att hans användning kunde utgöra upphovsrättsintrång liksom att Stiftelsen Beredskapsmuseet hade invändningar mot att han utnyttjade verket på detta sätt. Han skrev t.ex. själv i blogginlägg att han "inte får använda Bertil Almqvists tiger". A.F. har därmed begått intrången uppsåtligen eller i vart fall av grov oaktsamhet.

Sammanfattningsvis görs gällande att A.F. olika publiceringar av verket på internet utgör såväl exemplarframställningar av verket som tillgängliggörande av verket för allmänheten. Samma sak gäller hans åtgärd att trycka verket på omslaget till boken "Det här är en svensk tiger" liksom hans saluföring och försäljning av den boken.

Målsägandena

Målsägandena biträder åtalet och ansluter sig därvid till det som åklagaren har anfört i målet, dvs. det påstås inga andra upphovsrättsliga förfoganden än de som framgår av gärningsbeskrivningen. Även skadeståndsyrkandena grundar sig på åklagarens gärningspåstående, dock med de tillägg som görs nedan.

A.F. har tagit betalt i förskott för boken genom bl.a. Paypal, Swish och bitcoin. A.F. har tjänat mycket pengar på att använda originalverket. Han har tjänat närmare 25 000 kr för varje avsnitt av hans podd "Dekonstruktiv kritik". Aron Flam har därutöver sålt 4 690 böcker med verket på framsidan och även litografier med verket i ändrat skick. Han har tjänat pengar på att sälja boken som ljudbok och därvid marknadsfört ljudboken med verket i ändrat skick.

A.F. första publicering av verket skedde under hösten 2017 på internet. Publiceringarna har fortsatt sedan dess. Intrång i upphovsrätten har skett på internet och på omslaget till A.F. bok "Det här är en svensk tiger!". A.F. har även sålt t-shirts med verket på. Marknadsföringen av t-shirts, poddavsnitt och bok har skett bl.a. med hashtagen "EnSvenskTiger". Publiceringar av verket i ursprungligt och ändrat skick har även skett på Twitter, Instagram och SoundCloud.

Av åtföljande texter till A.F. publiceringar på bloggar och sociala medier framgår att hans bok respektive podd är av samhällskritisk natur, dvs. de är varken att hänföra till parodi eller satir. Av kommentarer som har lämnats av besökare på A.F. sociala konton m.m. framgår samma sak, dvs. det samman-hang där A.F. verkar är allt annat än humoristiskt. A.F. har på ett kränkande sätt använt En Svensk Tiger i en för verket helt främmande kontext.

Den 13 mars 2018 skrev A.F. på internet att t-shirten tillfälligt var tagen ur produktion på grund av "upphovsrättsliga frågetecken". Den 10 april 2018 skrev A.F. att han ombetts att upphöra med tigern och att han inte ville slösa sina sista pengar på en rättegång. Fram till åtals väckande i juli 2020 har A.F. fortsatt att kommentera verkets upphovsrätt. Detta visar på uppsåt hos A.F..

Att sätta ett hakkors m.m. på verket har smutsat ned En Svensk Tiger på ett sätt som har skändat verkets upphovsrättsliga skydd. Bertil Almqvist tillät aldrig några ändringar av sina alster. Det enda sättet att få stopp på A.F. utnyttjande av verket är att döma ut ett kraftigt skadestånd samt att ställa upp ett mycket kostsamt vitesförbud mot A.F..

A.F.

Aron Flam är komiker, satiriker, författare och debattör. Han har ofta en samhällskritisk ton när han kommunicerar med sin publik, vilket ibland kan få ett laddat uttryck. A.F. är liberal och av judisk börd.

A.F. driver sedan år 2016 en podd som heter "Dekonstruktiv kritik". Det sänds ett nytt avsnitt varje vecka. En mängd olika samhällsfrågor behandlas i podden. Omsättningen för ett avsnitt ligger runt 12 000-20 000 kr (brutto). Omsätt-ningen har emellertid inget med verket "En Svensk Tiger" att göra.

Verket En Svensk Tiger är av relativt enkel beskaffenhet. Styrkan ligger i stället i kampanjuttrycket "En svensk tiger". Uttrycket har blivit mycket känt och utgör en historisk symbol för Sverige under och efter andra världskriget. Den symbo-liken påverkar emellertid inte originalverkets skyddsomfång eller "styrka".

När det gäller de påstådda intrången görs övergripande gällande att A.F. tigerversion ingår i olika kollage där den har placerats i nya sammanhang. Kollagen utgör egna verk alternativt parodier. För respektive förfogande ska följande framhållas.

1 Domsbilaga 3 är ett kollage som prydde A.F. podd på internet. Kollaget var en del av en följetong på ett visst samhällstema. Förutom tigern ingick en stiliserad bild på A.F., en bild på Olof Palme, flera JAS-plan samt den amerikanska flaggan.

2 Domsbilaga 4 är också ett kollage som A.F. använde till ett poddavsnitt. I kollaget finns flera symboler som anspelar på poddens innehåll.

3 I domsbilaga 5-8 är tigern avbildad med en skugga. Detta symboliserar den jungianska skuggan, dvs. något undermedvetet som man inte har gjort upp med, (Sveriges relation med Nazityskland under andra världskriget).

4 Domsbilaga 9 är omslaget till A.F. bok "Det här är en svensk tiger!" Även här finns en tigerskugga. Bokens omslag är en del av ett nytt verk. Omslaget är i färgen orange vilket är en symbol för frihet i Östeuropa. Bokens innehåll tar avstamp i den svenska tystnadskulturen. Omslaget följer bokens tema och i varje kapitel problematiserar A.F. uttrycket "En svensk tiger" utifrån olika skeenden i svensk historia.

Det finns därtill i varierande grad ett antal skillnader mellan originalverket och A.F. tiger. Dessa är bl.a.

1 A.F. tiger har andra färgnyanser, 2. A.F. tiger är beskuren, 3. A.F. tiger har en rodnad på kinden, 4. A.F. tiger har ett ironiskt leende, 5. A.F. tiger har svagare konturlinjer, 6. A.F. tiger gör en Hitlerhälsning, 7. A.F. tiger har en armbindel med svastika, 8. A.F. tiger har en skugga, 9. A.F. tiger saknar den påfallande stora ramen som omgärdar originalverket, samt 10. A.F. text "Det här är en svensk tiger!" är längre och har ett annat typsnitt än den text som finns tillsammans med originalverket.

Det har publicerats en mängd debattartiklar i anledning av åtalet. Samtliga skribenter anser att det är uppenbart att A.F. kollage m.m. antingen utgör egna verk, eller parodier på En Svensk Tiger. Det finns alltså ingen som har missuppfattat A.F. budskap som varande främlingsfientligt eller liknande.

A.F. anser även att personen Bertil Almqvist bör belysas i målet. A.F. är av uppfattningen att Bertil Almqvist knappast hade motsatt sig den användning som åtalet gäller. Bertil Almqvist var verksam som bl.a. illustratör och skämttecknare på olika dagstidningar, t.ex. Aftonbladet.

Under krigsåret 1941 inbjöd Försvarsmakten Bertil Almqvist tillsammans med några andra illustratörer att ta fram en bild till vaksamhetskampanjen "En svensk tiger". Bertil Almqvists bidrag valdes ut och han ersattes relativt generöst. Den blå ramen liksom kampanjuttrycket "En svensk tiger" har däremot inte skapats av Bertil Almqvist. I vart fall är detta inte bevisat i målet.

Det finns inget som tyder på att Bertil Almqvist under sin livstid gjorde några anspråk på originalverket. Bertil Almqvist var själv ofta satirisk i sin bildkonst. Hans olika alster vittnar om detta. Bertil Almqvist var en person som tolererade satiriska och samhällskritiska uttryck och han parodierade själv sin illustration av En Svensk Tiger vid flera tillfällen. Därtill var Bertil Almqvist aktiv antinazist. Han använde bl.a. en svastika i några av sina satiriska bilder, just som en kritik av Nazityskland. Bertil Almqvist klandrade öppet Nazitysklands konfiskationer av böcker skrivna av personer med judisk börd. Detta ledde till problem för Bertil Almqvist, bl.a. på arbetet.

När det gäller yrkat skadestånd så har inte framlagts någon som helst bevis-ning om den påstådda skadan. Stiftelsen Beredskapsmuseet har inte ens några intäkter från verket En Svensk Tiger. I stället är det Beredskapsmuseet i Djuramossa AB som tjänar pengar på verket. Det bolaget driver M.A. tillsammans med sin man.

UTREDNINGEN

A.F. har hörts.

På åklagarens och Stiftelsen Beredskapsmuseets begäran har förhör hållits med M.A.. C.B. har hörts på sin egen och Stiftelsen Beredskapsmuseets begäran.

Parterna har åberopat skriftlig bevisning i form av skärmdumpar, fakturor, tidningsartiklar och korrespondens m.m. A.F. har åberopat syn på hans bok.

DOMSKÄL

Skuld

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 1 § första stycket upphovsrättslagen har den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Upphovsrätten innebär i sammandrag att skaparen ges ensamrätt att förfoga över verket genom att tillgängliggöra verket för allmänheten och att framställa exemplar av verket, de s.k. ekonomiska rättigheterna (2 §). Med upphovsrätten följer även en rätt att i samband med utnyttjande av verket bli namngiven och att motsätta sig vissa förändringar av verket, de s.k. ideella rättigheterna (3 §).

Enligt 4 § andra stycket upphovsrättslagen gäller vidare att om någon i fri anslutning till ett verk har åstadkommit ett nytt och självständigt verk, är hans upphovsrätt inte beroende av rätten till originalverket. När upphovsmannen till det nya verket förfogar över detta utgör det alltså inte något intrång i det tidigare verkets rättigheter. Det krävs dock att det skapas ett nytt verk som står på egna ben och som inte endast plagierar det tidigare verket. I praxis har uttalats att bestämmelsen är tillämplig när arbetet visserligen har inspirerats av ett äldre verk, men samtidigt har fått sin prägel av utförarens egen individ-ualitet och har verkshöjd (se Svenska syndabockar, NJA 2017 s. 75 p. 12). Bestämmelsen har också ansetts tillämplig på parodier och travestier (NJA 2005 s. 905).

Det finns flera inskränkningar i upphovsrätten som syftar till att tillgodose både enskilda och allmänna behov. Dessa lagstadgade inskränkningar ges i 2 kap. upphovsrättslagen. Sålunda tillåts t.ex. viss exemplarframställning för privat bruk, för undervisningsverksamhet och för arkiv- och biblioteksverksamhet. För pressen gäller en s.k. lånerätt som innebär att verk i viss omfattning får återges i samband med nyhetsrapportering.

Upphovsrättslagen ska vidare, åtminstone i dess centrala delar, tolkas utifrån Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (nedan Infosocdirektivet).

Infosocdirektivet innehåller en uttömmande uppräkning över de undantag och inskränkningar från upphovsrätten som medlemsstaterna får införa i nationell rätt. En sådan är användning av verk i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte (artikel 5.3 k). Undantagen följs i direktivet av den s.k. trestegsregeln i artikel 5.5. Trestegsregeln innebär att inskränkningar av upphovsrätten bara får tillämpas i vissa särskilda fall vilka inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen.

Någon uttrycklig bestämmelse motsvarande direktivets parodiundantag eller trestegsregel togs inte in i upphovsrättslagen vid genomförandet av Infosoc-direktivet. Beträffande trestegsregeln uttalade regeringen att restriktivitet och tydlighet måste råda vid införande och tolkning av inskränkningar i upphovs-rätten. Reglering av inskränkningar borde enligt regeringen endast förbehållas lagstiftaren. Eftersom direktivets trestegsregel ansågs för allmänt hållen för att ligga till grund för lagstiftning avvisades idén om att införa en motsvarande svensk bestämmelse (se prop. 2004/05:110 s. 81 f.). Trestegsregeln ska dock beaktas vid lagstiftning samtidigt som den utgör en instruktion till domstolarna om hur olika inskränkningar bör tolkas i ett särskilt fall, se t.ex. NJA 2016 s. 212 p. 13.

Som framgått ovan har i svensk rätt just parodier m.m. tidigare inte betraktats som en inskränkning i upphovsrätten, utan i stället som varande självständiga verk, se t.ex. Ficks, Om det icke-existerande eller harmoniserade parodi-undantaget i svensk upphovsrätt, NIR 2015 s. 316.). I det s.k. Järnrörsmålet fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det synsättet inte längre kunde tillämpas, eftersom endast de undantag som angavs i Infosocdirektivet var tillåtna i nationell rätt. Patent- och marknadsöverdomstolen fann dock att det fanns ett svenskt parodiundantag och att detta skulle tolkas konformt med EU-rätten (Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 15 juli 2019 i mål nr PMT 1473-18, s. 20 f.). Det handlar därmed om en inskränkning i upphovs-rätten innebärande att den s.k. trestegsregeln blir tillämplig. När det gäller begreppet parodi hänvisade Patent- och marknadsöverdomstolen i övrigt till EU-domstolens uttalanden i Deckmyn (dom av den 3 september 2014, C-201/13, EU:C:2014:2132).

Det ska avslutningsvis sägas att oavsett vilken väg som väljs - eget verk eller parodiundantag - så åtnjuter parodin ett traditionellt skydd av rättsordningen.

Verket En Svensk Tiger

I målet är inte ifrågasatt att alstret En Svensk Tiger åtnjuter upphovsrätt. Patent- och marknadsdomstolen gör ingen annan bedömning än parterna och finner således att den tiger som avbildas ovan i domen på sidan 3 åtnjuter upphovsrätt (se 1 kap. första stycket 5 upphovsrättslagen). Det är vidare utrett att målsägandena äger rättigheterna till verket. Däremot är det i målet inte utrett att rättigheterna omfattar annat än själva tigern. Som ska förklaras nedan är detta dock av underordnad betydelse för målets prövning.

Det är vidare ostridigt och utrett att de förfoganden som åtalet gäller i och för sig kan omfattas av 2 § upphovsrättslagen, dvs. exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten. Den fråga parterna primärt tvistar om är i stället om A.F. kollage m.m. utgör egna självständiga verk. Om detta besvaras nekande inställer sig frågan om A.F. förfoganden, givet att de faller inom originalverkets skyddsomfång, ändå ska anses tillåtna, t.ex. enligt grunderna för ett parodiundantag.

Bedömning av A.F. förfoganden

A.F. illustrationer innefattar ett antal varianter av Bertil Almqvists tiger. Dels används Almqvists tiger i beskuret men i övrigt närmast oförändrat skick (domsbilaga 3-4). Dels används Almqvists tiger med vissa justeringar (domsbilaga 5-9). Referensen till originalverket är tydlig vid samtliga förfoganden som åtalet gäller. Det faktum att den blå ramen saknas liksom att texten "En Svensk Tiger" ordagrant inte finns med påverkar inte den bedömningen.

Som en utgångspunkt får inkluderandet av ett tidigare verk i ett nytt alster anses utgöra ett sådant förfogande som träffas av ensamrätten till det tidigare verket. Sådana delvisa förfoganden över det äldre verket kan visserligen omfattas av olika undantag, t.ex. citaträtten eller den ovan nämnda lånerätten för journalistiskt ändamål, men det utgör ändå förfoganden över originalverket som gentemot detta måste tillåtlighetsprövas (jfr t.ex. HD:s minoritet i NJA 2005 s. 905 samt EU-domstolens uttalanden om s.k. sampling, se dom av den 29 juli 2019 i mål C 476/17, Moses Pelham m.fl. mot Ralf Hüttner, EU:C:2019:624, p. 28-39).

I de äldre motiven till upphovsrättslagen sägs visserligen att det kan röra sig om ett nytt och självständigt verk, även om det nya verket mycket närgånget följer det äldre verket (se SOU 1956:25, s. 137). Det motivuttalandet görs dock i anslutning till just parodier och får genom avgörandet i Järnrörsmålet numera anses ha en begränsad räckvidd.

I detta fall står det enligt Patent- och marknadsdomstolen klart att A.F. illustrationer visserligen uppvisar en egen individualitet, men att han samtidigt har använt en tiger som behåller de väsentliga dragen från Bertil Almqvists originalverk. Det handlar därmed inte om ett nytt och självständigt verk såvitt avser den tiger som har använts. Det måste därför undersökas om förfog-andena över originalverket, i detta fall Bertil Almqvists tiger, är tillåtna. Domstolen går därför över till att pröva om förfogandena faller under det s.k. parodiundantaget.

Av EU-domstolens uttalanden i Deckmyn framgår att parodier ska anses utgöra ett självständigt begrepp i unionsrätten och att det ska ges en enhetlig tolkning. Begreppet parodi ska fastställas i överensstämmelse med dess normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket begreppet används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter där begreppet parodi ingår (Deckmyn, p. 19). Vidare har EU-domstolen fastslagit att undantagen - såsom parodiundantaget - syftar till att upprätthålla en skälig avvägning mellan å ena sidan upphovsmännens rättigheter och intressen och å andra sidan de rättigheter och intressen som användarna av skyddade alster har (p. 26).

Enligt EU-domstolen kännetecknas en parodi dels av dess erinran om ett existerande verk samtidigt som parodin märkbart skiljer sig från det verket, dels av att parodin har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Parodin måste inte uppvisa egen originalitet, förutom att märkbart skilja sig från det originalverk som parodieras. Inte heller förutsätter begreppet parodi att det kan tillskrivas någon annan än upphovsmannen till originalverket, att parodin måste avse originalverket eller att parodin måste nämna källan till det verk som parodieras. (Deckmyn, p. 20, 21 och 33). Av EU-domstolens uttalanden följer att det är tillräckligt med ett syfte som är humoristiskt eller förlöjligande. Det tycks inte heller krävas att det är själva originalverket som parodieras utan udden kan i stället rikta sig mot andra subjekt eller sakförhållanden.

A.F. har relativt utförligt förklarat sin avsikt med att inkludera tigern i de olika illustrationer som omfattas av åtalet. Han har i sammandrag berättat att hans tigerversion har funnits med som en symbol för en svensk tystnadskultur. Han har förklarat att han medelst parodins form har velat ifrågasätta tigerns symbolik och den censur- och tystnadskultur som enligt honom har präglat samhälls- och kulturdebatten i Sverige under många års tid. A.F. har berättat att det är just detta som problematiseras i podden och i hans bok. Han har på ett ingående sätt utvecklat sitt resonemang i anslutning till respektive förfogande som omfattas av åtalet (domsbilaga 3-9).

Enligt Patent- och marknadsdomstolens bedömning står det klart att A.F. användande av en tiger har utgjort ett parodiskt inslag i hans kommunikation, med udden riktad mot det Almqvists tiger har blivit en symbol för, snarare än mot själva originalverket som sådant. Tigern har satts i en ny kontext som märkbart skiljer den från originalverket och den bär på ett tydligt och förlöjligande budskap. Detta gäller även de förfoganden som återges i domsbilaga 3-4, dvs. där A.F. har använt en beskuren originaltiger. Förfogandena faller därmed under parodiundantaget.

Patent- och marknadsdomstolen kan inte heller finna att den s.k. trestegsregeln lägger hinder i vägen för A.F. förfoganden. Parodier utgör enligt EU-rätten ett rimligt sätt att uttrycka en åsikt, så länge de inte kommer i konflikt med andra intressen, t.ex. principen om icke-diskriminering p.g.a. ras, hudfärg och etniskt ursprung (Deckmyn, p. 25 och 30). Det faktum att parodin kan provocera ligger i dess natur och gör den inte otillåten i sig (se Deckmyn, p. 27 och 31). Det bör därför understrykas att den armbindel som A.F. tiger bär kontextuellt endast kommunicerar ett avståndstagande från de idéer som var förhärskande i Nazityskland. Såvitt domstolen har uppfattat saken har något annat inte heller påståtts i målet. Den omständigheten att A.F. tiger har fått mycket uppmärksamhet och därmed stor spridning ger inte heller vid handen att hans förfogande ska anses otillåtet.

Sammantaget bedömer Patent- och marknadsdomstolen att A.F. förfoganden är tillåtna då de har skett i parodisyfte.

De enskilda anspråken, förverkande, vitesförbud och beslag

Eftersom inget brott har begåtts kan förverkandeyrkandet inte vinna bifall (53 a § upphovsrättslagen).

Stiftelsen Beredskapsmuseets yrkanden om skälig ersättning, skadestånd och vitesförbud kan inte heller vinna bifall då det inte har skett något intrång i stiftelsens rätt enligt 2 § upphovsrättslagen.

C.B. talan, såsom den slutligt har presenterats på huvudförhandlingen och i övrigt får förstås, avser följande anspråk:

1 skälig ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen, skadestånd p.g.a. skada på verkets anseende enligt 54 § andra stycket 3 upphovsrätts-lagen samt ideellt skadestånd enligt 54 § andra stycket 4 upphovsrättslagen, med ett belopp om sammanlagt 250 000 kr.

2 skadestånd enligt 54 § andra stycket 5 upphovsrättslagen, dvs. där hänsyn tas till C.B. intresse av att intrång inte begås, med ett belopp om 500 000 kr.

3 För det fall förverkandeyrkandet avslås har alternativt begärts skadestånd med i första hand 1 814 190 kr och i andra hand 1 245 972 kr. Yrkandet avser den vinst som intrånget påstås ha medfört för A.F., se 54 § andra stycket 2 upphovsrättslagen.

C.B., som alltså har de ideella rättigheterna till verket, har genom sitt ombud på huvudförhandlingen klargjort att det inte åberopas några andra förfoganden än de som framgår av den åtalade gärningen. Som domstolen har uppfattat C.B. har hon dock som grund för ersättning åberopat 3 § andra stycket upphovsrättslagen, dvs. att originalverket har ändrats och/eller tillgängliggjorts för allmänheten på ett för Bertil Almqvist kränkande sätt. Hon har därvid särskilt pekat på tigerns armbindel med en svastika och att tigern gör en s.k. Hitlerhälsning.

I NJA 2005 s. 905 sägs att det inte i alla lägen är uteslutet att ett verk som åstadkommits genom travesterande ingrepp i ett originalverk kan göra intrång i den ideella rätt som tillkommer upphovsmannen till originalverken. Enligt 11 § upphovsrättslagen gäller också att den ideella rätten i princip inte påverkas av de lagstadgade inskränkningar som ges i 2 kap. Samma sak bör därmed gälla för förfoganden som tillåts enligt det parodiundantag som har tillämpats ovan.

När det gäller skälig ersättning tar rätten till ersättning sikte på det ekonomiska utnyttjandet av verket, dvs. inte upphovsmannens ideella rätt. C.B. yrkande om skälig ersättning kan därmed inte vinna bifall.

Skada på verkets anseende tar enligt lagmotiven sikte på s.k. goodwillförlust, såsom att verket p.g.a. omfattande kopiering blir förknippat med sämre kvalitet, se t.ex. NJA 1984 s. 34 och prop. 2008/09:67 s. 230 f. Liksom ovan är sådant dock hänförligt till upphovsrättens ekonomiska sida. Även här ska yrkandet alltså avslås.

När det gäller ersättning för ideell skada kan sådan bli aktuell t.ex. om ett verk ändras eller görs tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att upphovs-mannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks. (Se 3 § andra stycket och 54 § andra stycket 4 upphovsrättslagen.)

Patent- och marknadsdomstolen har ovan funnit att A.F. förfoganden har varit tillåtna enligt det s.k. parodiundantaget. Enligt domstolen är det tydligt att A.F. förfoganden med tigern inte tar sikte på att kränka Bertil Almqvists konst-närliga anseende eller egenart, utan snarare att medelst ett parodiskt grepp ifrågasätta det budskap som Bertil Almqvists tiger över tid har kommit att representera (jfr även SOU 1956:25 s. 123 f.). Någon rätt till ersättning för ideell skada föreligger därmed inte.

Slutligen kan domstolen inte finna att C.B., i kraft av ideell rättighetsinne-havare, har någon rätt till skadestånd på grund av att A.F. skulle ha gjort en otillbörlig vinst. Hennes yrkande ska alltså avslås även här.

Sammantaget ska samtliga yrkanden från målsägandena avslås.

Det särskilda yrkandet om beslag avser en bok som tillhör advokat A.. Hon har inte haft någon erinran mot yrkandet. Beslaget kan därför, trots utgången i målet, få bestå i avvaktan på laga kraft.

Rättegångskostnader

Advokat W. har begärt ersättning för totalt 116,6 timmars arbete, varav skuldfrågan enligt ingiven kostnadsräkning har krävt 87,45 timmar, medan skadeståndsfrågan har krävt 29,15 timmar. Advokat W. har vidare yrkat förhöjd taxa på grund av att uppdraget har krävt specialistkompetens.

Domstolen finner att förhöjd taxa bör utgå i den del målet har avsett påstått brott mot upphovsrättslagen. En skälig ersättning i denna del överstiger dock inte 60 timmars arbete.

När det gäller de arbetsmoment som avser målsägandenas yrkanden har enligt domstolen inte krävts någon specialistkompetens. Timkostnadsnormen ska därför tillämpas. Däremot bedömer domstolen att den uppgivna tidsåtgången är skälig. De yrkade skadestånden m.m. har avsett höga belopp och målsägandesidan har genom sitt ombud vid ett flertal tillfällen under målets handläggning justerat såväl belopp som grunderna för talan. Även efter huvudförhandlingens avslutande har advokat A. gett in skrivelser till domstolen. Allt sådant är naturligtvis kostnadsdrivande för motparten. Domstolen bedömer därmed att den uppgivna tidsåtgången är skälig.

Kostnaden för försvaret bör i sin helhet stanna på staten.

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se domsbilaga 10 (PMD-01) Överklagande senast 2020-10-30.

På Patent- och marknadsdomstolens vägnar

Carl Rosenmüller

BILAGA 1

Ansvarsyrkanden m.m.

BROTT MOT UPPHOVSRÄTTSLAGEN (5000-K60388-19)

Målsägande Stiftelsen Beredskapsmuseet; underrättad om åtalet

Gärning

Stiftelsen Beredskapsmuseet har upphovsrätten till det konstnärliga verket "En svensk tiger". Verket består av en tecknad blågul-randig tiger samt orden "En svensk tiger".

-//- har -uppsåtligen eller av grov oaktsamhet -i Sverige under tiden oktober 2017 -maj 2020 vidtagit följande åtgärder som inneburit intrång i upphovsrätten till verket:

1.Han har olovligen framställt exemplar av verket (i ursprungligt och ändrat skick) genom bilder som införts i olika forum på Internet. Genom publiceringen av bilderna på forumen har han genom överföring olovligen gjort verket tillgängligt för allmänheten.

2.Han har olovligen framställt exemplar av verket genom att låta trycka boken "Det här är en svensk tiger", vars omslagsbild innehållit verket i ändrat skick. Genom saluföring och försäljning av boken har han olovligen gjort verket tillgängligt för allmänheten.

De ovan nämnda bilderna av verket på Internet har av polis dokumenterats enligt följande: • på Facebook för första gången den 13 oktober 2017

• på -//- hemsida för första gången den 9 februari 2018

• på Twitter för första gången den 13 augusti 2018

• på Instagram för första gången den 15 augusti 2018.

Det ovan nämnda saluförandet och försäljandet av boken har påbörjats i juli 2019.

De ovan nämnda ändringarna av verket har främst bestått i att det försetts med hakkors-bindel och Sieg Heil-hälsning.

Lagrum 7 kap 53 § upphovsrättslagen (1960:729)

Särskilda yrkanden

I. Jml. 27 kap 8 § 5 st rättegångsbalken yrkas att beslag av en bok skall bestå intill dess dom i målet fatt laga kraft. (FUP s 173, beslag 2019-5000-BG 107636 p. 1). Beslaget kan därefter utlämnas till målsäganden.

Bevisning A. Muntlig bevisning 1.Målsägandeförhör med -//- (företrädare för Stiftelsen Bereskapsmuseet) ang. främst upphovsrätten till verket "En svensk tiger" samt kontakterna med under tiden 2017-2020, till styrkande främst av att intrång skett i upphovsrätten till verket samt att -//- uppmärksammats på detta

2.Förhör med den tilltalade, som förnekat gärningen

B. Skriftlig bevisning 1.Bild, FUP s 2, utvisande verket "En svensk tiger"

2.E-postmeddelanden från företrädare för målsäganden till dennes företrädare, FUP s 27-31, utvisande främst att uppmär sammats på upphovsrättsintrånget

3.PM med tidslinje, FUP s 32-54 utvisande främst bilder på verket som publicerats på Internet av -//-

4.PM med utdrag ur blogginlägg, FUP s 80-81, utvisande vad -//- skrivit om upphovsrätten till verket

5.PM med bilder ang. ljudbok och E-bok , FUP s 84-94, utvisande främst bilder på verket som publicerats på Internet av -//-

6.Bilder, FUP s 95-97, utvisande omslagssidorna på boken "Det här är en svensk tiger"

7.Utdrag från Internet, FUP s 98-100, utvisande annonsering/meddelanden avseende boken

8.PM avseende boken, FUP s 101, utvisande att tryckningen av den skett i Litauen

9.Dokumentation från tryckeriet i Litauen, FUP s 126-136, utvisande främst att totalt 4 690 böcker tryckts i de två första upplagorna

10.Beslagsprotokoll, FUP 173, utvisande beslag av bok

11.PM med fotografier, FUP s 174-185, utvisande främst förhållandena vid husrannsakan

12.Beslagsprotokoll, FUP 188, utvisande beslag av 2 282 böcker (den tredje upplagan)

13.PM, FUP s 189, utvisande bolagsengagemang och bankkonto

14.Utdrag från Internet, tilläggs-FUP s 12-14, utvisande meddelanden avseende upphovsrätten till verket

Handläggning Behov av teknisk utrustning i rätten: datoranslutning för att förevisa den skriftliga bevisningen.

David Ludvigsson

BILAGA 2

Mål nr B 7348-20 Åklagarmyndigheten ./. ~angående brott mot upphovsrättslagen

SKADESTÅNDSANSPRÅK, SAMMANFATTNING

För att underlätta handläggningen vid huvudförhandlingen sammanfattas nedan skadeståndsanspråken för respektive Målsägande med hänvisning till lagrum. Yrkade belopp har justerats då det har klarlagts att den tilltalades kommersiella verksamhet har varit och är fortsatt pågående, långt mer omfattande än vad som tidigare varit känt för Målsägandena. Tidpunkten för ränteberäkning har justerats och med stöd av 4 § 5 st räntelagen bestämts till första tillfället -//- begick upphovsrättsintrång.

YRKANDEN STIFTELSEN BEREDSKAPSMUSEET

Stiftelsen yrkar att tingsrätten förpliktar -//- att till Stiftelsen utge skadestånd med 750 000 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen från den H-Oktober 2017 till dess att full betalning sker. Yrkat belopp är fördelat enligt följande.

7 kap 54 § 1 och 2 st. 3 och 4 p. upphovsrättslagen 250 000 kr

7 kap 54 § 1 och 2 st. 5 p. upphovsrättslagen 500 000 kr

ARVINGENS YRKANDE

Arvingen yrkar att tingsrätten förpliktar -//- att till denne utge skadestånd med 750 000 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen från denflfjoktober 2017 till dess att full betalning sker. Yrkat belopp är fördelat enligt följande.

7 kap 54 § 1 och 2 st. 3 och 4 p. upphovsrättslagen 250 000 kr

7 kap 54 § 1 och 2 st. 5 p. upphovsrättslagen 500 000 kr

STIFTELSENS YRKANDE OM VITESFÖRBUD, 7 kap 53 b § URL

Stiftelsen yrkar att tingsrätten förbjuder -//- att vid vite om en miljon (1 000 000) kr att göra intrång i den rätt som enligt 2 § upphovsrättslagen uteslutande tillkommer Stiftelsen Beredskapsmu-seet. Det hemställs att tingsrätten beslutar att vitesförbudet ska gälla från dag för tingsrättens meddelande av dom.

Specificering av vitesförbud -//- ska förbjudas att förfoga över verket En Svensk Tiger, genom att framställa exemplar av et oc genom att göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i översätt-ning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik.

Framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent fram-ställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis.

Verket görs tillgängligt för allmänheten i följande fall:

•1. När verket överförs till allmänheten. Detta sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. •2. När verket framförs offentligt. Offentligt framförande innefattar endast sådana fall då verket görs tillgängligt för allmänheten med eller utan användning av ett tekniskt hjälpmedel på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket.

•3. När exemplar av verket visas offentligt. Offentlig visning innefattar endast sådana fall då ett exemplar av ett verk görs tillgängligt för allmänheten utan användning av ett tekniskt hjälpmedel på samma plats som den där allmän-heten kan ta del av exemplaret. Om ett tekniskt hjälpmedel används är det i stället ett offentligt framförande. •4. När exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten.

Med överföring till allmänheten och offentligt framförande jämställs överföringar och framföranden som i förvärvsverksamhet anordnas till eller inför en större sluten krets.

MÅLSÄGANDENAS SÄRSKILDA YRKANDE

Förverkande, 7 kap 53 a § upphovsrättslagen Målsägandena yrkar att intäkten från de i beslag tagna böckerna, som sedermera har försålts, i första hand förverkas i sin helhet med ett belopp om 795 kr/st x 2 282 böcker, 1 814 190 kr.

I andra hand yrkas att intäkten från de i beslag tagna böckerna, till den del det gäller det förhöjda försäljningspriset med 546 kr per bok, förverkas. Yrkat belopp i andra hand uppgår till 546 kr x 2 282 = 1 245 972 kr.

Alternativt yrkande till förverkande; otillbörlig vinst, 7 kap 54 § 2 st. 2 p. upphovsrättslagen För det fall rätten finner att intäkten ej skall förverkas yrkas att tingsrätten förpliktar -//- att till Målsägandena utge behållningen vid försäljning av de beslagtagna böckerna med 1 814 190 , eller i vart fall med 1 245 972 kr, då vinsten har varit otillbörlig i anledning av upphovsrättsintrång. Beloppet ska fördelas med lika delar mellan Målsägandena.

GRUNDER Som grund för yrkandena åberopas den gärning som åklagaren har yrkat ansvar för mot den tilltalade.

BEVISNING Målsägandena åberopar samma bevisning som åklagaren. Därutöver åberopas den bevisning som Målsägandena redan givit in i målet. Med bevisningen avses styrka att yrkade skadestånd, yrkande om förverkande och yrkande om vitesförbud är befogade, tillika att beloppen är skäliga.

För att underlätta inför förhandlingen sammanställs den bevisning som Målsägandena åberopar utöver den av åklagaren åberopade bevisningen.

Skriftlig bevisning

-Bilaga 1, 2, 3.1 -3.7, 4 och 5 samt bilaga avseende Trxtr Sweden AB bifogade till yttrande den 31 augusti 2020.

- FUP s 149-151

-Yttrande med kompletterande skärmdumpar från Internetsidor ingivet den 21 september 2020.

Muntlig bevisning Partsförhör med Arvingen CB

Dag som ovan Advokat

BILAGA 3-9 MED BILDER UTESLUTNA HÄR: