Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2019:10

Fakta om rättsliga kommentarer

Rättsliga kommentarer utgör Migrationsverkets uttalanden om hur ett domstolsavgörande bör tolkas. De är styrande för myndighetens medarbetare och beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga kommentarer förs in i en särskild dokumentserie, RK-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av en rättslig kommentar förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

1. Migrationsöverdomstolens avgörande

1

MIG 2019:10

1.1 Bakgrund

Frågan i målet var om en asylsökande förälder som, innan hon kom till Sverige, hade låtit sina döttrar könsstympas, skulle uteslutas från att vara flykting på grund av ett grovt icke-politiskt brott enligt 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen (2005:716).

Könsstympning av kvinnor är straffbelagt enligt lag (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Migrationsöverdomstolen konstaterar att kvinnlig könsstympning som utförts utomlands kan leda till lagföring i Sverige, oavsett om gärningen är straffbar också i det land där den har begåtts eller ej. Syftet med den utvidgade domsrätten är att hindra att flickor och unga kvinnor som finns i Sverige förs utomlands för att där underkastas ingrepp som är förbjudna i Sverige. Regeringen uttalade i samband med lagförslaget om borttagandet av kravet på dubbel straffbarhet vid könsstympningsbrott, att svensk lag inte borde tillämpas och svensk domstol inte döma för brott som helt saknar anknytning till Sverige och där det inte finns något svenskt berättigat intresse av en utvidgad domsrätt. Enligt regeringen vore det inte rimligt om asylsökande föräldrar skulle riskera att åtalas här om de kom till Sverige med barn som tidigare könsstympats enligt traditionerna i hemlandet.

Domstolen menar mot denna bakgrund att det inte framstår som motiverat att en asylsökande ska uteslutas från skydd som flykting på grund av en gärning som i och för sig är kriminaliserad i Sverige men som inte avses leda till åtal här. Detta förhållande bör enligt domstolen väga tungt vid bedömningen av om brotten i det aktuella målet ska ses som grova eller inte. Till detta kommer att straffskalan för brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor var lägre när ingreppen utfördes, vilket också ansågs tala i mildrande riktning.

Mot denna bakgrund, och med hänsyn till den restriktivitet som ska gälla för uteslutning från flyktingstatus, anser domstolen, vid en helhetsbedömning, att brotten ifråga inte ska ses som grova i den mening som avses i 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen. Domstolen gick därför inte vidare och bedömde kvinnans eventuella ansvar för könsstympningsbrott. Det fanns därmed inte grund för att utesluta henne från flyktingskap.

1.2 Vilka rättsliga slutsatser kan man dra av domen?

1.2.1 Uteslutning på grund av könsstympning

Avgörande för utgången i målet var att gärningarna inte skulle leda till åtal i Sverige eftersom brotten saknade anknytning till Sverige när de begicks och det inte fanns något svenskt berättigat intresse av en utvidgad domsrätt. Att straffskalan för brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor var lägre när ingreppen utfördes hade en begränsad betydelse för utgången i domen. I det specifika fallet fanns det därför inte grund för uteslutande. Av domen följer att det vid jämförbara omständigheter inte finns grund att utesluta en förälder från att vara flykting på grund av ett grovt icke politiskt brott enligt 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen, när brottet består i att hon eller han före ankomsten till Sverige låtit könsstympa en dotter.

Frågan är om det finns något utrymme alls att utesluta en person när könsstympningen skett utomlands, eller om domen stänger den dörren i samtliga könsstympningsfall.

I ovan nämnda förarbeten lämnar regeringen en öppning för åtal även i fall där familjen hade en svag koppling till Sverige vid brottets fullbordan, men då vistats lång tid i ett land där könsstympning inte var accepterat och därför borde ha insett det klandervärda i handlingen.

Detta innebär att en förälder som innan han eller hon kom till Sverige låtit könsstympa en dotter, men som då under tillräckligt lång tid har vistats i ett land eller en del av ett land där det inte är tillåtet eller accepterat att könsstympa flickor och kvinnor, skulle kunna uteslutas från att vara flykting därför att brottet ur uteslutandeperspektiv får anses som grovt.

Att könsstympning inte är accepterat i ett land eller en del av ett land kan innebära att det finns lagstiftning mot könsstympning eller att det inte är socialt accepterat i samhället att könsstympa.

Vad gäller vistelsetiden i det aktuella landet eller delen av landet bör det krävas att personen vistats så lång tid på platsen att han eller hon borde ha insett det klandervärda i handlingen. Här bör inte endast tiden i sig vara av betydelse utan också t.ex. vilken bakgrund och utbildningsnivå personen har och i vilken social kontext personen i övrigt lever. En individuell bedömning måste göras i varje enskilt fall.

Familjen i MIG 2019:10 var somaliska medborgare men hade vistats i Jemen som flyktingar. Domstolen för inte något resonemang om att könsstympningarna inte ägt rum i familjens hemland utan i Jemen. Förmodligen hade utgången inte blivit annorlunda i målet eftersom könsstympning, enligt landinformationen i målet, varken var kriminaliserat i Somalia eller Jemen.

Man kan dock tänka sig att utgången hade kunnat bli en annan om familjen istället hade vistats i ett land som infört lagar som förbjuder könsstympning eller där företeelsen inte var accepterad.

Även det fallet att en person har sin hemvist eller har vistats i ett land där könsstympning inte är accepterat men senare utför en könsstympning i ett annat land där könsstympning är accepterat skulle kunna utgöra grund för uteslutande.

Aktuellt ärende gällde uteslutande från flyktingskap. Frågan är om rättsfallet även är tillämpligt i ärenden där en person inte är flykting men uppfyller förutsättningarna för att beviljas skydd som alternativt skyddsbehövande.

En alternativt skyddsbehövande kan uteslutas från att vara skyddsbehövande på grund av ett grovt brott enligt 4 kap. 2 c § första stycket 2 utlänningslagen. Till skillnad från uteslutanderegeln 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen gällande flyktingar behöver ett brott inte ha begåtts i utlandet innan den sökande kom till Sverige för att grund för uteslutning ska föreligga. Det finns dock ingen skillnad ifråga om den bedömning av brottets svårhetsgrad som ska göras. Resonemanget i domen kan därför även appliceras i ärenden där sökanden uppfyller förutsättningarna för att beviljas skydd som alternativt skyddsbehövande.

I ett ärende där en förälder redan har beviljats en alternativ skyddsstatus och där det kommer fram att han eller hon senare har låtit könsstympa en dotter (t.ex. vid en resa till hemlandet eller annat land) kommer personen att kunna åtalas i Sverige på grund av att det finns anknytning till Sverige, varvid det även i ett sådant ärende kan finnas grund för uteslutande.

Det kan också finnas grund för återkallelse av den alternativa skyddsstatusen enligt 4 kap. 5 c § första stycket utlänningslagen.

Hela resonemanget ovan omfattar inte bara föräldrarna utan också andra personer t.ex. andra familjemedlemmar, imamer eller barnmorskor som har utfört eller varit delaktiga i könsstympningen.

1.2.2 Uteslutning på grund av andra familjerelaterade brott

Frågan är också vilken betydelse domen har för andra övergrepp som skett mot en familjemedlem utomlands, t.ex. äktenskapstvång eller våldtäkt, särskilt när ett barn är drabbat. Kan samma resonemang som i domen föras för sådana brott?

Migrationsöverdomstolen uttalar att det ska väga tungt huruvida brottet kan komma att leda till åtal i Sverige och konstaterar att det aktuella brottet inte skulle leda till åtal i Sverige på grund av nämnda uttalanden i förarbetena. Vad gäller för andra typer av brott som kan ske inom familjen där det inte finns en anknytning till Sverige när brottet begås?

De grundläggande behörighetsreglerna i 2 kap. brottsbalken (1962:700) ger svenska domstolar en formellt mycket vidsträckt behörighet att döma för brott som har begåtts utanför Sverige. Av 2 kap. 2 § första stycket brottsbalken framgår att utvidgad domsrätt, dvs. svensk domsrätt över ett brott som begåtts i utlandet, föreligger avseende utlänning som finns i Sverige om brottet enligt svensk lag kan ge fängelse i mer än sex månader. De begränsningarna finns dock att gärningen måste vara straffbar på gärningsorten och att svensk domstol inte får döma till hårdare straff än vad som är föreskrivet på gärningsorten. Av fjärde stycket följer att dessa begränsningar inte gäller för vissa brott, bl.a. brotten äktenskapstvång (4 kap. 4 c § brottsbalken, 4 kap. 4 § om brottet är grovt) och våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § brottsbalken). Sådana brott kan alltså leda till lagföring och dom i Sverige även om den brottsliga handlingen inte är straffbar i det land där den begåtts.

För att väcka åtal för utomlands begångna brott bör det dock finnas ett påtagligt och berättigat intresse av lagföring i Sverige. Brott som har begåtts utanför Sverige får enligt 2 kap. 5 § andra stycket brottsbalken som huvudregel åtalas endast om regeringen eller den regeringen bemyndigat, vilket är riksåklagaren, meddelat ett särskilt förordnande därom.

Frågan om åtalsförordnande avgörs genom en diskretionär lämplighetsavvägning, varvid olika omständigheter i det enskilda fallet kan beaktas. Faktorer som kan vara av betydelse är bl.a. gärningens allvar, anknytningen till Sverige och gärningslandets intresse.

Även mer rättsliga överväganden – som en lagförings förenlighet med de folkrättsliga jurisdiktionsprinciperna – är av betydelse. Någon lagreglering som styr vad som ska beaktas vid prövningen finns inte.

Frågan är om det i förarbetena till nämnda brott finns någon skrivning liknande den som finns i förarbetena till lagförslaget om borttagandet av kravet på dubbel straffbarhet vid könsstympningsbrott. I förarbetena där bestämmelsen om äktenskapstvång behandlas finns inget uttalande liknande det som refereras till i MIG 2019:10, dvs. att svensk lag inte borde tillämpas och svensk domstol inte döma för brott som helt saknar anknytning till Sverige och där det inte finns något svenskt berättigat intresse av en utvidgad domsrätt. Inte heller beträffande brottet våldtäkt mot barn finns något sådant förarbetsuttalande.

Det synes, mot bakgrund av ovan nämnda, således inte finnas något hinder mot att åtala personer för äktenskapstvång och våldtäkt mot barn när gärningspersonen vid gärningstillfället inte hade någon koppling till Sverige.

För att utgöra grund för uteslutande från skyddsstatus måste brottet ifråga dock vara grovt. Frågan huruvida en gärning utgör ett grovt brott enligt uteslutandebestämmelserna ska bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Brottsrubriceringen är inte avgörande utan det avgörande är om gärningen är så grov att den sökande inte bör få internationellt skydd. Därmed måste man i varje enskilt fall utreda samtliga omständigheter i ärendet.

Äktenskapstvång och våldtäkt mot barn bör ur ett uteslutandeperspektiv i de flesta fall anses som grova brott. Detta innebär i sin tur att det inte finns något hinder mot att, efter en individuell bedömning, utesluta personer som kan anses ha utfört eller på annat sätt varit delaktiga i sådana brott.

1.2.3 Vad innebär domen för Migrationsverkets prövning av asylärenden?

MIG 2019:10 innebär att det i normalfallet inte finns grund att utesluta en förälder eller annan person från att vara flykting, som innan han eller hon kom till Sverige låtit könsstympa en dotter/flicka. Skälet till detta är att brottet inte kommer att leda till lagföring i Sverige. Resonemanget i domen kan även appliceras i ärenden där sökanden uppfyller förutsättningarna för att beviljas skydd som alternativt skyddsbehövande.

Analysen har emellertid gett vid handen att det mot bakgrund av förarbetsuttalanden skulle kunna vara möjligt att åtala för könsstympning i de fall familjen eller personen hade en svag eller ingen koppling till Sverige vid brottets fullbordan, men som då under tillräckligt lång tid har vistats i ett land där könsstympning inte var accepterat och därför borde ha insett det klandervärda i handlingen. Detta skulle i sin tur innebära att en person i sådana fall kan uteslutas från att vara skyddsbehövande för att ha utfört eller varit delaktig i en sådan gärning. Det kan vidare finnas grund för att återkalla en skyddsstatus enligt 4 kap. 5 c § första stycket utlänningslagen i ett ärende där en förälder eller annan person har beviljats en alternativ skyddsstatus men där det kommer fram att han eller hon efter ankomsten till Sverige har låtit könsstympa en dotter/flicka.

Analysen har slutligen gett vid handen att det inte föreligger något hinder mot att brotten äktenskapstvång eller våldtäkt mot barn kan leda till åtal i Sverige även när brottet begåtts i hemlandet och den asylsökande vid tidpunkten för brottet inte hade någon koppling till Sverige. Detta innebär att det under dessa omständigheter inte finns något hinder mot att, efter en individuell bedömning, utesluta en person som har utfört eller på annat sätt varit delaktig i sådant brott.