Hur ansökan om uppehållstillstånd från EES-medborgare, brittiska medborgare, medborgare i Schweiz, person varaktigt bosatt i annan EU-stat samt deras familjemedlemmar och ansökan om uppehållsstatus från brittiska medborgare ska hanteras när det finns lagakraftvunnet beslut om avvisning/utvisning

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

Sammanfattning

När det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft är huvudregeln att en ansökan om uppehållstillstånd, om personen befinner sig i landet, kommer att prövas som ett verkställighetshinder. Det gäller även när ansökan om uppehållstillstånd görs av en EES-medborgare, eller en medborgare i Schweiz, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar samt av brittiska medborgare. Det saknas i dessa fall möjlighet att få frågan om uppehållstillstånd prövad i den ordinarie migrationsprocessen. När ansökan görs av en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller dennes familjemedlemmar, gäller däremot att ansökan om uppehållstillstånd ska prövas i sak även om utlänningen omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

En person som är undantagen kraven på visering kan återvända till Sverige, trots att det finns ett verkställbart beslut om avvisning eller utvisning, och vistas här i tre månader. Under den tiden kan en ansökan om uppehållstillstånd prövas i den ordinarie migrationsprocessen. Men efter tre månader kan beslutet om avvisning eller utvisning verkställas på nytt. Ansökan om uppehållstillstånd som gjorts av en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz, eller deras familjemedlemmar, kan då inte längre prövas medan personen befinner sig här i landet. Detsamma gäller för brittiska medborgare som omfattas av utträdesavtalets bestämmelser.

Migrationsverkets beslut ifråga om inhibition av verkställigheten enligt 12 kap. 17 a första stycket eller 17 d utlänningslagen (2005:716) får överklagas. Däremot kan Migrationsverkets prövning enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen av om det kommit fram nya omständigheter i ett verkställighetsärende inte överklagas. Det gäller även när det är en medborgare i Schweiz eller dennes familjemedlem. Inte heller EESmedborgare, deras familjemedlemmar eller brittiska medborgare som omfattas av utträdesavtalets bestämmelser har någon generell rätt att få ett sådant beslut överprövat. Däremot finns det en rätt till överprövning av Migrationsverkets beslut, i de fall uppehållsrätt eller uppehållsstatus åberopas

1. EU-rättslig bakgrund

EU-medborgare och deras familjemedlemmar har en rätt till fri rörlighet. Denna rätt är reglerad genom EU:s direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet).

Eftersom direktivet blivit en del av EES-avtalet gäller det även för medborgare i Island, Norge och Liechtenstein, och för deras familjemedlemmar.

En EES-medborgare eller dennes familjemedlem kan även eller istället välja att ansöka om uppehållstillstånd. Det finns dock inte någon gemenskapsrättslig reglering som styr hur en ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare eller dennes familjemedlem ska hanteras.

När det gäller schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar följer rätten till fri rörlighet av ett avtal mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer. Begreppet fri rörlighet återfinns dock inte i direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare. Istället talar direktivet om en rätt till bosättning.

I detta ställningstagande används begreppet rätt till rörlighet. Därmed avses den rätt till fri rörlighet som EES-medborgare med uppehållsrätt har, men även schweiziska medborgares rätt till fri rörlighet och varaktigt bosattas rätt till bosättning i annan EU-stat.

En EES-medborgare eller dennes familjemedlem som enligt rörlighetsdirektivet har uppehållsrätt är undantagen från kravet på uppehållstillstånd (2 kap. 8 b § 2 utlänningslagen). Brittiska medborgare och dess familjemedlemmar, som vistades i Sverige i enlighet med unionsrätten vid utgången av övergångsperioden, ska kunna fortsätta vistas i Sverige under samma premisser. Om förutsättningarna för uppehållsstatus är uppfyllda, är brittiska medborgare undantagna från kravet på uppehållstillstånd (2 kap. 8 b utlänningslagen). En schweizisk medborgare eller en varaktigt bosatt som utnyttjar sin rätt till rörlighet, eller dennes familjemedlem, får istället uppehållstillstånd i Sverige.

De svenska bestämmelserna återfinns på förordningsnivå (4 kap. 9, 16 och 16 a §§ utlänningsförordningen [2006:97]). En sammanfattning av ställningstagandets rättsliga förutsättningar återfinns som en bilaga.

2. Frågeställningar

Detta ställningstagande klargör hur en ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar, ska hanteras när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Ställningstagandet tar även upp frågan om hur en ansökan om uppehållstillstånd, alternativt uppehållsstatus, för en brittisk medborgare som har ett gällande utvisningsbeslut ska hanteras.

Enligt den svenska regleringen är prövningen i de fall där det finns ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som vunnit laga kraft begränsad till om det föreligger verkställighetshinder.

Frågan är om den svenska lagstiftningen står i strid med EU-rätten och om denna ger den enskilde en rätt att få sin ansökan om uppehållstillstånd prövad efter inresa i den ordinarie processen istället för inom ramen för prövningen av verkställighetshinder.

Slutligen tar ställningstagandet upp om EU-rätten innebär att Migrationsverkets beslut i ett verkställighetsärende att neka uppehållstillstånd kan överklagas då sådan möjlighet saknas i nationell rätt, i de fall beslutet gäller en EES-medborgare, en schweizisk medborgare eller någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar.

3. Bedömning

3.1. Ansökan om uppehållstillstånd när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft

Huvudregeln är att en ansökan om uppehållstillstånd från en EU-medborgare, en brittisk medborgare som omfattas av utträdesavtalets bestämmelser, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat eller deras familjemedlemmar, kan beviljas även när personen befinner sig i Sverige (4 kap. 17 § utlänningsförordningen).

Vanligtvis gäller detta inte i de fall där det finns ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som vunnit laga kraft.

En ansökan från en utlänning som befinner sig i landet är i sådana fall begränsad till en prövning av om det finns hinder mot verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet (5 kap. 18 § femte stycket och 12 kap. 17 a-e och 18 §§ utlänningslagen).

När en EU-medborgare, en brittisk medborgare, en medborgare i Schweiz eller deras familjemedlemmar befinner sig i Sverige med ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft och ansöker om uppehållstillstånd, kommer denna ansökan enligt huvudregeln att prövas som ett verkställighetsärende. Det är i dessa fall Migrationsverkets bedömning att det inte finns någon möjlighet att få frågan om uppehållstillstånd prövad inom ramen för den ordinarie migrationsprocessen. Denna ordning gäller dock inte ansökningar från utlänningar som har ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat. Migrationsöverdomstolen har i dom den 18 oktober 2021, MIG 2021:16, bedömt att en ansökan om uppehållstillstånd från en utlänning som har ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat och som befinner sig i Sverige ska prövas i sak även om utlänningen omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut. Migrationsöverdomstolen har inte uttalat sig om vad som gäller familjemedlemmar till dessa personer, men eftersom de omfattas av samma regelverk får det anses att ansökningar från dessa personer också ska prövas i sak även om de omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

3.1.1. EES-medborgare

Inom EU-rätten saknas bestämmelser som reglerar möjligheten för en EESmedborgare och dennes familjemedlem att ansöka om uppehållstillstånd. Därmed finns inga hinder mot den svenska regleringen: varken huvudregeln att en EES-medborgare eller dennes familj får ansöka efter inresa eller begränsningen av möjligheten att få en ansökan om uppehållstillstånd prövad, när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Om EES-medborgaren eller hans eller hennes familjemedlem däremot kan visa att han eller hon har uppehållsrätt i enlighet med EU:s rörlighetsdirektiv har gemenskapsrätten företräde. Av 14 kap. 5 b § utlänningslagen följer vidare att Migrationsverkets beslut som rör uppehållsrätt kan överklagas.

3.1.2. Brittiska medborgare

Vid sitt införande var rättsfiguren uppehållsstatus ny i svensk rätt och den skiljer sig från både uppehållsrätt och uppehållstillstånd. Grundprincipen med uppehållsstatus är att brittiska medborgare och dess familje-medlemmar, som vistades i Sverige i enlighet med unionsrätten vid utgången av övergångsperioden, ska kunna fortsätta vistas i Sverige under samma premisser.

Migrationsverkets beslut om avslag på ansökan om uppehållsstatus kan överklagas till migrationsdomstol. Rätten till domstolsprövning och övriga rättssäkerhetsgarantier framgår av artikel 18.1 r och 21 utträdesavtalet samt 14 kap. 5 c utlänningslagen.

Ansökningar från brittiska medborgare som inte omfattas av utträdesavtalets bestämmelser ska emellertid hanteras enligt Sveriges nationella regler gällande uppehållstillstånd.

3.1.3. Schweizisk medborgare

Av artikel 6.7 i bilaga I till avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer framgår att en person som ansöker om uppehållstillstånd inte får hindras att påbörja en anställning, enbart för att formaliteterna inte är klara.

Så kan dock bli fallet om personen befinner sig i Sverige med ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning och endast får en prövning begränsad till frågan om det finns verkställighetshinder. I den delen en konflikt skulle uppstå mellan avtalets bestämmelser och den svenska regleringen har Migrationsverket att rätta sig efter den svenska regleringen. Avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer är inte en sådan EU-rättslig reglering som kan ge den enskilde rättigheter i strid mot det svenska regelverket. Därmed är det i dessa fall endast frågan om verkställighetshinder som kan prövas. Även om nya omständigheter skulle föreligga är det faktum att en schweizisk medborgare avser att utöva sin rätt till rörlighet normalt inte en sådan annan särskild anledning (12 kap. 18 § första stycket 3 andra ledet utlänningslagen) som kan motivera att beslutet inte bör verkställas, framför allt då det krävs en ren undantagssituation för att uppehållstillstånd ska kunna ges.

3.1.4. Varaktigt bosatt i annan EU-stat

Enligt direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare ska den varaktigt bosatte senast tre månader efter inresan lämna in en ansökan om uppehållstillstånd. Medlemsstaterna kan också välja att godta en ansökan gjord medan personen är kvar i den första medlemsstaten. Det gäller även för den varaktigt bosattes familjemedlem, förutsatt att familjen redan var bildad i den första medlemsstaten (artikel 15.1 och 16.3).

Vare sig utlänningsförordningen eller direktivet om varaktigt bosatta innehåller några bestämmelser som reglerar vad som ska gälla för det fall att utlänningen omfattas av ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut. De svenska bestämmelserna har sin grund i EU:s direktiv om varaktigt bosatta. Vid tillämpningen av nationell rätt och sådana bestämmelser i nationell rätt som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv ska den nationella rätten tolkas mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte.

Syftet bakom bestämmelserna i direktivet om varaktigt bosatta måste därför också beaktas vid bedömningen av om en ansökan om uppehållstillstånd för en person som har ställning som varaktigt bosatt ska prövas trots att han eller hon omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

Den övergripande målsättningen med direktivet om varaktigt bosatta är att tredjelandsmedborgare som är etablerade i en annan medlemsstat ska kunna röra sig fritt inom unionen och att främja den fria rörligheten för dessa personer, särskilt på arbetsmarknaden. Av artikel 15.1 i direktivet framgår vidare att utgångspunkten är att den varaktigt bosatta ska ansöka om uppehållstillstånd först efter inresa i den andra staten. Mot denna bakgrund har Migrationsöverdomstolen i dom den 18 oktober 2021, MIG 2021:16, bedömt att en ansökan om uppehållstillstånd från en utlänning som har ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat och som befinner sig i Sverige ska prövas i sak även om utlänningen omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

Migrationsöverdomstolen har inte uttalat sig om vad som gäller familjemedlemmar till dessa personer, men eftersom de omfattas av samma regelverk får det anses att ansökningar från dessa personer också ska prövas i sak även om de omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

3.2. När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige

När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige är huvudregeln att beslutet ska verkställas på nytt, om det inte upphört att gälla. Det gäller dock inte om personen är undantagen från kraven på visering eller uppehållstillstånd, förutsatt att det inte finns ett gällande återreseförbud (12 kap. 23 § utlänningslagen).

I avgörandet MIG 2021:16 har Migrationsöverdomstolen uttalat att en sökande, vars tidigare utvisningsbeslut inte hade förenats med ett återreseförbud, har rätt att få sin ansökan om uppehållstillstånd såsom person med ställning som varaktigt bosatt i annat EU-land prövad. I och med sin status som varaktigt bosatt i en annan EU-stat och den rätt till fri rörlighet som statusen medför ansåg domstolen att det inte fanns något hinder för sökanden att resa in i Sverige och på nytt ansöka om uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen har inte uttalat sig om hur en ansökan från en sökande vars tidigare utvisningsbeslut förenats med ett återreseförbud ska hanteras.

Utifrån Migrationsöverdomstolens uttalanden, om att det inte finns hinder för en sökande vars tidigare utvisningsbeslut inte förenats med ett återreseförbud att resa in i Sverige och på nytt ansöka om uppehållstillstånd, kan följande tolkning göras vad gäller sökande som omfattas av ett återreseförbud. En sökande vars tidigare utvisningsbeslut förenats med ett återreseförbud får inte återvända till Sverige eller

övriga Schengenländer under en viss tid vilket innebär att det finns hinder för personen att resa in i Sverige och på nytt ansöka om uppehållstillstånd. Detsamma borde gälla en sökande som ännu inte lämnat landet och vill ansöka om uppehållstillstånd på nytt. I de fall där det finns ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut som är förenat med ett återreseförbud och sökanden ansöker om uppehållstillstånd på nytt bör ansökan därför avskrivas med hänvisning till att sökande har ett återreseförbud. Den nya ansökan prövas därefter inom ramen för verkställighetshinder.

EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållskort samt schweiziska medborgare är undantagna från kravet på visering under de första tre månadernas vistelse i Sverige (2 kap. 8 a § första stycket 1 och 2 utlänningslagen och 3 kap. 1 § första stycket 2 utlänningsförordningen).

Något motsvarande undantag finns inte för den som är familjemedlem till en schweizisk medborgare. Inte heller för någon som är varaktigt bosatt eller dennes familjemedlem.

Brittiska medborgare är viseringsfria till Schengenområdet. Familjemedlemmar som inte är medborgare i Storbritannien eller en medlemsstat som vill ansluta sig till en familjemedlem som vistas i Sverige kan emellertid vara viseringspliktiga.

Kravet på visering gäller dock inte om de har giltiga dokument om uppehållsstatus som utfärdats i enlighet med utträdesavtalet. Dessa personer ska dock enligt utträdesavtalet beredas all den hjälp de behöver för att få nödvändiga viseringar.

Enligt artikel 21 i Schengenkonventionen får en utlänning som har ett uppehållstillstånd i en medlemsstat röra sig fritt i högst tre månader under en sexmånadersperiod inom övriga medlemsstaters territorier, förutsatt att han eller hon uppfyller vissa inresevillkor och inte finns registrerad på medlemsstatens spärrlista (se även 3 kap. 1 § första stycket 11 och 4 kap. 6 § utlänningsförordningen). För EES-medborgare, schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar räknas den uppehållstillståndsfria tiden istället alltid från inresan i Sverige (4 kap. 2 § utlänningsförordningen).

I de fall en EU-medborgare, en medborgare i Schweiz eller någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller dennes familjemedlem, är undantagen från kravet på visering kan han eller hon därmed normalt resa in i Sverige och vistas här under tre månader. Detsamma gäller brittiska medborgare och deras familjemedlemmar som omfattas av utträdesavtalet. Detta gäller trots att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning, men förutsatt att det inte finns något återreseförbud. När tre månader förflutit kan beslutet om avvisning eller utvisning verkställas på nytt.

När personen ansöker om uppehållstillstånd kan denna ansökan beviljas, om beslut tas inom tremånadersperioden. Efter tre månader är prövningen istället begränsad till om det finns hinder mot verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet.

Denna ordning gäller dock inte en ansökan om uppehållstillstånd från en utlänning som har ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat eller dennes familjemedlemmar. En ansökan om uppehållstillstånd från en utlänning som har ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat och som befinner sig i Sverige ska prövas i sak även om utlänningen omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut. Detsamma gäller för ansökningar från denne persons familjemedlemmar.

Vad gäller brittiska medborgare som omfattas av utträdesavtalet och deras familjemedlemmar ska en ny ansökan om uppehållsstatus från en person med ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut handläggas av Migrationsverket som ett grundärende avseende uppehållsstatus. Ansökan ska inte hanteras som ett ärende rörande verkställighetshinder.

Detta mot bakgrund av att 12 kap. 18 § utlänningslagen hanterar frågan om uppehållstillstånd och inte frågan om uppehållsstatus. En ansökan om uppehållstillstånd från brittiska medborgare ska emellertid hanteras inom ramen för 12 kap. 18 utlänningslagen.

3.3. EU-rättens betydelse när ett beslut i verkställighetsärendet överklagas

Enligt svensk rätt kan Migrationsverkets prövning i ett verkställighetsärende av om nya omständigheter finns, som innebär att uppehållstillstånd bör ges (12 kap. 18 § utlänningslagen), inte överklagas. Möjligheten till domstolsprövning är i dessa fall begränsad till om frågan om inhibition av verkställigheten enligt 12 kap. 17 a första stycket eller 17 d utlänningslagen.

Men skulle Migrationsverkets prövning enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen av om det finns ett verkställighetshinder överklagas får verket överlämna överklagandet till migrationsdomstolen, som har att ta ställning till detta.

3.3.1. EES-medborgare och brittiska medborgare som omfattas av utträdesavtalets bestämmelser

När det inte är frågan om uppehållsrätt är Migrationsverkets beslut enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen inte överklagbara. Det gäller även när beslutet avser en EES-medborgare eller dennes familjemedlem samt brittiska medborgare och deras familjemedlemmar som omfattas av utträdesavtalet. Enligt rörlighetsdirektivet får däremot alla beslut som begränsar unionsmedborgarens och deras familjemedlemmars fria rörlighet överklagas (artikel 15.1 och 31.1). Detsamma gäller för brittiska medborgare, och deras familjemedlemmar ( artikel 18.1 r och 21 utträdesavtalet).

Av utlänningslagen följer att Migrationsverkets beslut som rör uppehållsrätt och uppehållsstatus får överklagas till domstol (14 kap. 5 b och c § utlänningslagen). Även om Migrationsverket beslutar att inte avbryta verkställigheten får beslutet överklagas, i de fall uppehållsrätt åberopas.

3.3.2. Schweizisk medborgare

Beslut som gäller tillämpningen av bestämmelserna i avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer ska enligt avtalet kunna överklagas (artikel 11.1 och 11.3). Men avtalet är inte en sådan gemenskapsrättslig reglering som har direkt effekt som bärare av rättigheter, vilka kan åberopas av den enskilde. Migrationsverkets prövning i ett verkställighetsärende av om nya omständigheter föreligger, när beslutet avser en schweizisk medborgare som avser att utnyttja sin fria rörlighet eller dennes familjemedlem, bedöms därmed inte vara möjlig att överklaga. Det gäller oavsett om avsaknaden av en möjlighet till överprövning skulle strida mot avtalet.