Kvalitetskrav för offentliga biträden och ombud

Kvalitetskrav för offentliga biträden, kostnadsfri rättslig rådgivning och ombud

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

1 Sammanfattning

Migrationsverket har genom Högsta förvaltningsdomstolens dom i juni 2020 fått rätt att ha ett internt beslutsstöd för att kunna stödja medarbetarna vid förordnanden av offentligt biträde. Det interna beslutsstödet administreras genom ett datasystem vid namn Judith. Migrationsverket har även rätt enligt utlänningsdatalagen att i systemet behandla personuppgifter om det behövs för bedömningen av en persons lämplighet för ett uppdrag som offentligt biträde. Vid registrering av uppgifter om ett offentligt biträde måste Migrationsverket alltid iaktta de grundläggande kraven på behandling av personuppgifter. Det innebär bl.a. att uppgifter som registreras ska vara lagliga, adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen och att de ska vara riktiga, aktuella och registreras öppet i förhållande till den registrerade.

För att kunna bli förordnad som offentligt biträde eller kostnadsfri rättslig rådgivare i migrationsärenden krävs att personen är advokat, biträdande jurist vid advokatbyrå eller har en svensk juristexamen eller motsvarande kunskaper som krävs för behörighet till domarutbildning. Vidare krävs att personen har erfarenhet av migrationsrätt, familjerätt och förvaltningsrätt och processvana i svensk domstol. Migrationsverket kräver också att personen har en ansvarsförsäkring och F-skatt. Den som vill vara biträde för barn ska visa att erforderlig kompetens föreligger. Formkraven för att kunna förordnas som offentligt biträde gäller även för den som sökande föreslår.

Den som blivit;

• avstängd av en allmän domstol eller en förvaltningsdomstol, • utesluten ur advokatsamfundet, • begått brott eller är misstänkt för brott, • har skulder hos Kronofogdemyndigheten, • försatts i konkurs, • missbrukat substitutionsregler, • inte hanterat sekretessregler på ett lämpligt sätt, eller • som i övrigt visat sig olämplig när det är kopplat till den enskildes rättssäkerhet,

kan komma att bli avregistrerad från systemet eller under en tid stängas av från att förordnas.

I Migrationsverkets verksamhet förekommer även ett stort antal ombud. Vid bedömningen av om ett ombuds lämplighet tillämpas förvaltningslagens bestämmelser. Ett ombud som visat sig vara olämpligt kan avvisas som ombud i ärendet. Ett ombud kan även stängas av från att agera som ombud under viss tid om ombudet visat oskicklighet exempelvis genom att bryta mot sekretessförbehåll, det finns misstanke om brott eller inte kan agera utifrån sin huvudmans intresse på grund av bristande kunskaper i svenska.

1.1 Syfte och bakgrund

Detta rättsliga ställningstagande riktas till de som administrerar Judithsystemet men klargör även för verksamheten och utomstående vilka sakliga och opartiska krav som Migrationsverket tillämpar för att en person ska kunna bli registrerad och avregistrerad i Judithsystemet. Ställningstagandet tar även upp frågan om vem som är lämplig att företräda sökande som ombud.

1.2 Gällande rätt

1.2.1 Särskilt om lämplighet

Allmänna bestämmelser om offentliga biträden finns i lagen (1996:1620) om offentliga biträden. Av 2 § framgår att det är den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet i sak som ska besluta i frågor om offentligt biträde. I 5 § anges att till offentligt biträde förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan person som har avlagt de kunskapsprov som krävs för behörighet till domaranställning. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget får förordnas. Om den enskilde har föreslagit en person som är behörig, ska den personen förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.

I propositionen skriver regeringen att det bör framgå av lagtexten att endast de som är jurister kan komma i fråga för förordnanden. Det innebär att personen måste ha avlagt juristexamen eller motsvarande äldre examen (4 kap. 1 § rättegångsbalken och förordningen [2007:386] om kunskapsprov för behörighet som domare m.m.). Ett offentligt biträde företräder personer som befinner sig i utsatta situationer och bör därför vara kunnig och i övrigt lämplig för uppdraget.

Förordnande av ett offentligt biträde syftar till att säkerställa att den enskilde, dvs. parten i det aktuella ärendet, på ett adekvat sätt ska kunna tillvarata sina intressen.

För att säkerställa att uppdrag som offentligt biträde endast ges till personer som är lämpliga, för Migrationsverket en förteckning över personer som är tillgängliga som biträden inom olika geografiska områden. Förteckningen förs av en centraliserad funktion och beslutsfattare inom myndigheten kan sedan ta del av den. En person som anmäler intresse av att förordnas som offentligt biträde förs in i förteckningen om personen i fråga anses lämplig. På motsvarande sätt kan en person som inte längre anses lämplig avföras. Vid alla sådana åtgärder måste myndigheten iaktta allmänna principer om saklighet och objektivitet. Förandet av förteckningen kan enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening därmed inte ses som något annat än ett internt beslutsstöd för att kunna utföra uppgiften att förordna lämpliga personer som offentliga biträden. Av det förhållandet att den aktuella förteckningen utgör ett internt beslutsstöd för myndighetens beslutsfattare följer att en åtgärd att avföra en person från denna, liksom att inte anteckna en person som önskar inte utgör ett överklagbart förvaltningsbeslut.

Regeringen skriver i författningskommentaren 18 kap. 1a och 1 b §§ utlänningslagen att offentligt biträde ska förordnas för den som har rätt till kostnadsfri rättslig rådgivning enligt asylprocedurförordningen eller asyl- och migrationshanteringsförordningen. Det finns en presumtion för att förordna ett offentligt biträde för kostnadsfri rättslig rådgivning om utlänningen begär det. Regeringens uttalande innebär för Migrationsverket att samma formkrav och lämplighetsbedömning ska göras i samband med att Migrationsverket förordnar ett offentligt biträde för kostnadsfri rättslig rådgivning som Migrationsverket gör när det finns behov av ett offentligt biträde som ska förordnas enligt 18 kap. 1 § utlänningslagen.

I 14 och 15 §§ förvaltningslagen (2017:900) anges att den som är part i ett ärende får som ombud eller biträde anlita någon som är lämplig för uppdraget. Den som anlitar ombud ska dock medverka personligen om myndigheten begär det och myndigheten kan begära att den som är ombud ska styrka sin behörighet med fullmakt. Om ett ombud eller biträde bedöms vara olämplig för sitt uppdrag får myndigheten besluta att han eller hon inte längre får medverka i ärendet.

I propositionen skriver regeringen att ett ombuds eller biträdes lämplighet får bedömas från fall till fall allt efter ärendets karaktär och den omfattning som handläggningen av ärendet kan förväntas att få.

Om ärendet inte är komplicerat finns det inte anledning att ställa alltför höga krav på den som vill vara ombud eller biträde. Till hjälp för att göra bedömning av om ett ombud är lämpligt eller inte kan praxis för tillämningen av 48 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL vara till stöd. En viktig utgångspunkt är att en part alltid har rätt att genom fullmakt ge en annan person i uppdrag att såsom ombud föra hans eller hennes talan.

Högsta förvaltningsdomstolen har vid bedömningen av om ett ombud i ett mål i förvaltningsdomstol är lämpligt för uppdraget beslutat att ombudets bristande redbarhet utgjort grund för avvisning av ombudet. Vid bedömningen bör hänsyntas tas till t.ex. personens omdöme, kunnande och erfarenhet.

Rätten att anlita ombud utesluter inte att det kan krävas personlig medverkan av den som är part i ärendet. Den som anlitar ombud ska medverka personligen om myndigheten begär det.

I propositionen till förvaltningslagen skriver regeringen att myndigheten har en möjlighet att begära att ombudet styrker sin behörighet genom en skriftlig eller muntlig fullmakt. Myndigheten behöver inte ange något skäl för en begäran om att ombudet ska styrka sin behörighet. En fullmakt ska innehålla uppgift om ombudets namn och uppdragets omfattning och om ombudet får sätta någon annan i sitt ställe. Om ett ombud inte följer en begäran om att styrka sin behörighet genom en fullmakt får myndigheten besluta ett föreläggande om samma sak.

1.2.2 Olämplighet

I 13 kap. 11 a § utlänningslagen (2005:716) anges att Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen får förklara att ett ombud eller biträde är obehörig att vara ombud eller biträde vid myndigheten antingen för viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut gäller för utlänningslagen och lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar. Om den som förklaras obehörig är advokat, ska åtgärden anmälas till advokatsamfundets styrelse.

Regeringen skriver i propositionen att om ett ombud eller biträde bedöms vara olämplig för sitt uppdrag ska Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen få förklara honom eller henne obehörig att vara ombud eller biträde vid myndigheten antingen för en viss tid eller tills vidare. Ett sådant beslut gäller för ärenden enligt utlänningslagen och lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar. Om den som förklaras obehörig är advokat, ska åtgärden anmälas till advokatsamfundets styrelse.

2 Kvalitetskrav för offentliga biträden

I den här delen av ställningstagandet går Migrationsverket igenom de kvalitetskrav som gäller utöver det krav på utbildning som krävs enligt lagen om offentliga biträden för offentliga biträden.

2.1 Arbetslivserfarenhet

I propositionen skriver regeringen att advokater bör som huvudregel anses uppfylla kraven på kunskaper och erfarenheter. Det beror dels på advokatsamfundets krav på årlig fortbildning, dels på kravet på yrkeslivserfarenhet som ställs på advokater. Även kravet på personlig lämplighet är föremål för prövning i samband med ansökan om inträde i samfundet. För jurister som saknar advokattitel får rätten närmare pröva den enskilda juristens kompetens. Biträdande jurister på advokatbyråer bör i många fall uppfylla kraven om de har viss yrkeslivserfarenhet. Kravet på erfarenhet kan vara uppfyllt om den biträdande juristen är notariemeriterad eller har arbetat på advokatbyrå under mer än en begränsad tid och på så sätt fått nödvändiga och relevanta erfarenheter och kunskaper. Det bör däremot normalt inte anses lämpligt att en nyutexaminerad jurist eller biträdande jurist som precis har tillträtt en anställning på advokatbyrå direkt efter juristexamen förordnas som offentligt biträde. Migrationsverket gör bedömningen att det krävs att personen kan visa att han eller hon har erfarenhet av migrationsrätt, familjerätt, förvaltningsrätt och processvana i svensk domstol för att kunna förordnas som offentligt biträde.

2.2 Ansvarsförsäkring

Den som inte är knuten till en advokatbyrå ska ha en gällande ansvarsförsäkring.

2.3 F-skatt

Migrationsverket står inför krav på digitalisering och förenklad handläggning. Eftersom den som saknar F-skatt inte kan beviljas ersättning enligt samma timkostnadsnorm som den som har F-skatt fungerar inte digitaliseringen och den förenklade handläggningen. Mot bakgrund härav är det rimligt att kräva att den som ska förordnas som offentligt biträde har en F-skattsedel. Den som saknar F-skattsedel eller har fått sin F-skattsedel återkallad ska inte förordnas i Migrationsverkets ärenden.

2.4 Kvalitetsbrister

2.4.1 Avstängd från domstol eller utesluten från Advokatsamfundet

Av 48 § andra stycket förvaltningsprocesslagen framgår att en förvaltningsdomstol får förklara att en person är obehörig att vara ombud eller biträde vid den aktuella domstolen för viss tid eller tills vidare.

För att få använda titeln advokat krävs att personen är ledamot av Advokatsamfundet. I 8 kap. 2 § rättegångsbalken anges de krav som ställs för medlemskap i Advokatsamfundet. Advokatsamfundets disciplinnämnd kan utesluta en medlem och Advokatsamfundets medlemmar står under tillsyn av Justitiekanslern. Den som blivit avstängd från domstol tills vidare eller på viss tid ska inte kunna förordnas i Migrationsverkets ärenden så länge avstängningen gäller. Den som under de senaste 10 åren uteslutits av Advokatsamfundet ska inte heller kunna förordnas i Migrationsverkets ärenden.

2.4.2 Brottslighet

Många asylsökande befinner sig i en utsatt situation när de just kommit till Sverige. Det finns av denna anledning grund för att kräva att det offentliga biträdet inte har begått brott. Särskilt allvarligt är det om någon, som ska företräda en utsatt grupp, begått brott som har fängelse i straffskalan. I 17 § lagen (1998:620) om belastningsregister finns gallringstider för olika påföljder. Personer som begått ett brott med fängelse i straffskalan ska inte vara tillgängliga för förordnanden i Migrationsverkets ärenden så länge de är registrerade i brottsregistret. En lämplighetsprövning kräver också att personen som ska förordnas inte är misstänkt för brott. Personer misstänkta för brott ska därför inte förordnas som offentligt biträde hos Migrationsverket.

2.4.3 Konkurs/skulder hos kronofogdemyndigheten

En person med stora betalningssvårigheter blir lättare utsatt för utpressning och hot. Detta medför att det finns ett behov av att skydda sekretessbelagd och känslig information från dessa risker. Migrationsverket har i sina ärenden såväl känslig som sekretessbelagd information. Om informationen röjs riskerar den att utsätta såväl personen i Sverige som anhöriga i hemlandet för allvarlig fara. Vidare finns det i vissa av Migrationsverkets ärenden uppgifter som utgör en fara för Sveriges säkerhet om de röjs. Domstolsverkets besvärsnämnd för rättshjälp har gjort bedömningen att en person som är försatt i konkurs inte uppfyller lämplighetskravet (Beslut nr. BN 864/82). Migrationsverket finner därför att den som är i personlig konkurs inte kan förordnas som offentligt biträde hos Migrationsverket. Ett bolag i konkurs kan inom tre år återvinna egendom från sina företrädare. Den som har varit företrädare för ett bolag som försatts i konkurs kan därför inte förordnas som offentligt biträde under motsvarande tid. Den som har egna obetalda skulder eller obetalda skulder gällande ett bolag, som personen varit eller är företrädare för hos

Kronofogdemyndigheten kan inte förordnas som offentligt biträde förrän skulderna har betalats.

2.4.4 Hantering av sekretess

I Migrationsverkets ärenden finns många former av sekretess:

• Sekretess för den enskildes personliga förhållanden (37 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL) (2009:400). • Utlänningssekretess (21 kap. 5 § OSL) • Socialtjänstsekretess (26 kap. 1 § OSL)

Vissa ärenden innehåller även:

• Utrikessekretess (15 kap. 1 § OSL) • Säkerhetsklassifierade uppgifter (15 kap. 2 § OSL • Förundersökningssekretess (18 kap. 1 – 3 §§ OSL) m.m.

Detta ställer höga krav på att det offentliga biträdet förstår och kan hantera såväl sekretess som sekretessförbehåll på ett korrekt sätt. Det offentliga biträde som inte hanterat sekretessen på ett korrekt sätt ska därför inte få ytterligare förordnanden i Migrationsverkets ärenden förrän det offentliga biträdet styrker att det vidtagits åtgärder för att minimera risken för ytterligare sekretessbrister.

2.4.5 Substitution utan tillstånd

Ett förordnande som offentligt biträde är personligt och det är personens lämplighet för uppdraget som har bedömts. Därför får enligt 5 a § lagen om offentliga biträden ett offentligt biträde inte utan tillstånd sätta någon annan i sitt ställe. I propositionen skriver regeringen att i domstol skickar normalt den som vill substituera en förfrågan per e-post till domstolen och domstolen svarar på samma sätt. Den som önskar substituera ska därför förvarna Migrationsverket i god tid innan utredningen. Har det offentliga biträdet inte förvarnat Migrationsverket i god tid innan utredning kan det offentliga biträdet avregistreras från nya förordnanden under en viss tid.

2.4.6 Övriga brister

För att övrig olämplighet ska medföra att personen avregistreras från Judithsystemet eller från att förordnas krävs att olämpligheten vid en objektiv och saklig prövning kan kopplas till klientens rättssäkerhet.

Exempelvis:

• Om den sökande önskar överklaga och det offentliga biträdet glömmer att lämna in överklagandet eller lämnar in överklagandet för sent tillvaratas inte klientens intressen.

• Om det offentliga biträdet agerat i strid med Advokatsamfundets etiska regler. • Om det offentliga biträdet har svårt att tala eller kommunicera på svenska kan det allvarligt påverka klientens rättssäkerhet. Bevisning i form av skriftligt material behöver ligga till grund för bedömningen.

Det går inte att precisera alla objektiva omständigheter som kan kräva att en särskild prövning inleds för att bedöma om personen ska fortsatt kunna förordnas i Migrationsverkets ärenden eller om personen bara ska vara registrerad för förordnanden efter enskilt önskemål. En bedömning får göras i det enskilda ärendet. Om någon eller några av ovan nämnda omständigheter vid en saklig och objektiv granskning kan konstateras ha inträffat vid mer än ett tillfälle under de senaste fem åren bör personen stängas av från förordnanden i Judith. Avstängningen gäller till dess personen gjort antagligt att problemen inte kommer att återuppstå. Är situationen allvarlig och det inte är sannolikt att problemen kommer att kunna åtgärdas inom ett år ska personen inte kunna förordnas i Migrationsverkets ärenden.

2.4.7 Särskilda lämplighetskrav barn

Till offentligt biträde för barn får endast den förordnas som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget. Den som vill komma ifråga för sådana förordnanden ska styrka erfarenhet av att företräda barn. Uppdraget kräver kunskaper i barnkonventionen och hur den tillämpas i svensk rätt. Vidare krävs kunskaper om barns utveckling och vilka behov och rättigheter barn har. Den som inte redovisat sina kunskaper i denna del kan därför inte förordnas som offentligt biträde för barn i Migrationsverkets ärenden.

3 Kvalitetskrav för ombud

I Migrationsverkets ärende förekommer personer som agerar som ombud. Ett ombuds lämpligt ska bedömas från fall till fall allt utifrån ärendets karaktär vilket innebär för Migrationsverket att myndigheten har möjlighet att ta fram rutiner för krav för ombud i varje process utifrån ärendenas svårighetsgrad.

3.1 Kvalitetsbrister

Eftersom en viktig utgångspunkt är att sökande har rätt att anlita ett ombud genom fullmakt är det svårt att ställa allt för höga krav på vem som får medverka som ombud i Migrationsverkets ärenden.

Migrationsverket har dock möjlighet att under vissa omständigheter avvisa ett ombud. Högsta förvaltningsdomstolen har i mål 2015 ref. 56 bedömt att det allmänna lämplighetskravet i 48 § första stycket FPL innebär att rätten på förhand får avvisa den som inte är lämplig att uppträda som ombud eller biträde i allmän förvaltningsdomstol. En persons lämplighet att uppträda som ombud bör utgå från personens omdöme, kunnande, och redbarhet.

Ett ombud kan även stängas av från att agera som ombud under viss tid om ombudet visat oskicklighet genom att bryta mot sekretessförbehåll, det finns misstanke om brott eller inte kan agera utifrån sin huvudmans intresse på grund av bristande kunskaper i svenska.

3.1.1 Fullmakt

Om fullmakten är ofullständig eller fullmaktshavaren inte går att nå när Migrationsverket försökt att få tag på honom eller henne för att styrka sin behörighet kan Migrationsverket avvisa ombudet. Om fullmakt getts till en hel advokatbyrå i ett säkerhetsärende och Migrationsverket upplyst fullmaktshavarna om fullmaktens olämplighet och fullmaktshavarna därefter vägrar att ändra på fullmakten kan Migrationsverket överväga att avvisa ombuden med hänvisning till att det finns skäl att ifrågasätta ombudens omdöme. Det finns även en risk att sekretessuppgifter röjs.

3.1.2 Jäv

I 16 § förvaltningslagen anges att den som för en myndighets räkning tar del i handläggningen på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet är jävig om han eller hon eller någon närstående är part i ärendet eller annars kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning. Det avgörande vid bedömningen av om någon kan anses vara jävig är om utgången i ärendet, dvs. beslutet, kan antas leda till betydande effekter för någon i egenskap av part eller på något annat sätt. Det är tillräckligt att hen kan antas i en inte oväsentlig utsträckning påverkas av utgången.

3.1.3 Språksvårigheter

Språket som används vid handläggningen är svenska. En fullmakt som getts till en person som inte kan läsa eller förstå svenska kan i vissa ärenden vara en sådan brist som kan leda till att ombudet måste avvisas. Det gäller framför allt ärenden där handläggningsåtgärder krävs som ombudet förväntas att hjälpa sökande med vid t.ex. en begäran om komplettering eller ett föreläggande att komma in med ytterligare uppgifter.

3.1.4 Brottslighet

Vid bedömningen av en persons redbarhet är det viktigt att ta hänsyn till vilket slags brott det är fråga om, de närmare omständigheterna kring hur brottet påstås ha begåtts eller har begåtts. En person som har begått brott och dömts för brottslighet som har fängelse i straffskalan i närtid är i de flesta ärenden inte lämplig som ombud i Migrationsverkets ärenden.