Försvarets materielverk - avrop avseende kommunikationsutrustning
Försvarets materielverk – avtal avseende kommunikationsutrustning
Konkurrensverkets beslut
Försvarets materielverk har brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 9 §, 5 kap. 4 § och 7 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, genom att tilldela ett kontrakt i strid med villkoren i ett ramavtal. Köpet borde ha föregåtts av annonsering.
_____________________________
Ärendet
Bakgrund
Ni annonserade en upphandling av ramavtal rörande nätverksutrustning och därtill hörande tjänster i juli 2012. Avsikten med upphandlingen var att ingå ramavtal med alla villkor fastställda med en leverantör enligt 5 kap. 4 § LOU. Upphandlingen resulterade i att ramavtal ingicks med Atea Sverige AB i september 2012.
Vi har genom vår omvärldsbevakning fått information om att ni har genomfört ett avrop av ruggade datorer med tillbehör från ramavtalet för nätverksutrustning. Med ruggade datorer avses datorer som klarar svåra yttre påfrestningar från exempelvis damm, vatten och extrema temperaturer. Avropet resulterade i att ni i december 2012 tilldelade ett kontrakt till Atea. Värdet på kontraktet uppgick till 2 250 500 kronor.
Skäl för beslutet
Vi bedriver tillsyn över upphandlingslagstiftningen i syfte att öka regelefterlevnaden och att bidra till en effektiv offentlig upphandling. Tillsynen bedrivs bland annat genom tillsynsbeslut eller ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § LOU.
I det här ärendet är en ansökan om upphandlingsskadeavgift inte möjlig eftersom tidsfristen för en sådan ansökan har löpt ut.
Rättsläget
Syftet med upphandlingsreglerna är bland annat att upphandlande myndigheter ska använda offentliga medel för köp av varor och tjänster på bästa sätt, genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen på aktuell marknad. Samtidigt syftar regelverket till att ge leverantörerna möjlighet att tävla på lika villkor i varje upphandling.
När en upphandlande myndighet avropar från ett ramavtal som har slutits med en enda leverantör, ska villkoren i avropet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Den upphandlande myndigheten får skriftligen samråda med leverantören och vid behov uppmana denne att komplettera sitt anbud. Detta stadgas i 5 kap. 4 § LOU. Av 5 kap 2 § andra stycket LOU följer att parterna inte väentligt får avvika från villkoren i ramavtalet vid tilldelning av kontrakt. Av förarbetena framgår att möjligheten för leverantören att komplettera sitt anbud inte innebär att det är tillåtet att omförhandla villkoren i avtalet. Detta framgår i prop. 2006/07:128 s. 161-162. Det är heller inte tillåtet att införa nya villkor i avtalet eller att ändra avtalet så att det omfattar något som inte ursprungligen fanns med i avtalet.
Möjligheten att be ramavtalsleverantören att komplettera sitt anbud är till för att möjliggöra preciseringar av villkor som redan finns i ramavtalet. Möjligheten att begära kompletteringar av anbud från en ramavtalsleverantör motsvarar alltså den möjlighet som finns i 9 kap. 8 § LOU att be leverantörer att inkomma med förtydliganden och kompletteringar av anbudsansökningar och anbud.
EU-domstolen har i ett antal avgöranden redogjort för upphandlande myndigheters förutsättningar att ändra villkoren i ett offentligt kontrakt eller ramavtal. I mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike fastställde EU-domstolen att ett nytt annonserat upphandlingsförfarande ska genomföras ”om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet”.
I mål C-454/06 Pressetext nämnde EU-domstolen ett antal situationer som medför att ändringar i ingångna kontrakt kan anses vara betydande, bl.a när en ändring medför att att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs. EU-domstolen har därefter
upprepat övervägandena i Pressetext i ett flertal avgöranden. Frågan om förutsättningarna för att göra ändringar i ingångna kontrakt har även varit föremål för avgöranden i svenska domstolar.
Ramavtalets omfattning
Under punkten 5.1 i ramavtalet, med rubriken”Omfattning”, anges att leverantören ska leverera varor och tjänster inom följande områden:
1. Produktnära nätverkslösningar 2. Nätverksutrustning 3. Utökat underhåll 4. Programvarusupport 5. Underhåll MIX-UH 10 dagar 6. Underhåll MIX-UH 24 timmar 7. Utbildning Någon beskrivning av vilka varor och tjänster som får avropas från ramavtalet, utöver ovanstående, finns inte i ramavtalet. I bilagor till ramavtalet finns tekniska specifikationer som ytterligare definierar och anger vilka egenskaper de olika produktkategorierna ska ha. Där anges krav för produkter benämnda core routrar, acess routrar, core switchar, switchar och brandväggar.
Vid en granskning av ramavtalet och dess bilagor konstaterar vi att det saknas villkor som ger möjlighet att tilldela kontrakt avseende bärbara datorer.
Konkurrensverkets bedömning
Det följer av 5 kap. 4 § LOU att villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal med en enda leverantör ska överensstämma med villkoren i ramavtalet. Ett avrop från ett sådant ramavtal är inte att betrakta som en ny kontraktstilldelning, utan som en tillämpning av ramavtalet. Om villkoren i ramavtalet frångås väsentligen vid ett avrop, kan det ses som en ny kontraktstilldelning. En sådan ska som huvudregel annonseras.Vi konstaterar att det förfrågningsunderlag som låg till grund för upphandlingen av ramavtalet inte ger er utrymme att avropa ruggade datorer. Ruggade datorer kan inte heller
betraktas som nätverksprodukter utifrån ramavtalets villkor, eller från vad som framgår i bilagor till ramavtalet. Det är därför inte tillåtet för er att avropa ruggade datorer från ramavtalet.
Eftersom ni avropat ruggade datorer från ett ramavtal som inte omfattade sådana produkter har ni ingått ett nytt kontrakt. Ni borde därför ha genomfört en ny upphandling och annonserat denna enligt bestämmelserna i 7 kap. 1 § LOU. Det har under Konkurrensverkets utredning inte framkommit att det föreligger någon undantagssituation från annonseringsskyldigheten, såsom exempelvis de situationer som regleras i 4 kap. 5-7 §§ LOU. Sammantaget utgör därför tilldelningen av kontrakt avseende ruggade datorer en otillåten direktupphandling.
Vi vill även upplysningsvis informera er om att ni vid den tidpunkt då ni ingick avtal med Atea avseende ruggade datorer hade möjlighet att avropa ruggade datorer från Kammarkollegiets ramavtal Klienter 2012.
Slutsats
Vi bedömer att köpet av ruggade datorer skett i strid mot villkoren i ramavtalet enligt 5 kap. 4 § första stycket LOU. Köpet strider därmed mot principen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU samt annonseringsbestämmelserna i 7 kap. 1 § samma lag.
____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Björn Larsson.