Förslag till avgörande av generaladvokat
1. I föreliggande talan begär Europaparlamentet ogiltigförklaring av rådets båda beslut av den 10 maj 1993, nämligen 93/323/EEG om ingående av avtalet i form av samförståndsförklaring mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Amerikas förenta stater om offentlig upphandling och 93/324/EEG om utsträckning av bestämmelserna i direktiv 90/531/EEG till att omfatta även Amerikas förenta stater.
2. Således måste främst fastslås om den gemensamma handelspolitiken omfattar internationell handel med tjänster. Hur begreppet i artikel 113 skall förstås och vilken räckvidd det har, liksom huruvida och inom vilka gränser tjänstehandeln skall anses ingå, har redan i stor utsträckning fastslagits i yttrandena 1/94 om WTO-avtalet [avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen], och 2/92 om gemenskapens deltagande i OECD-rådets tredje reviderade beslut om nationell behandling. Således måste de principer som domstolen där fastslagit tillämpas i föreliggande mål.
3. För att förstå de argument som anförts till stöd för parternas respektive ståndpunkter, måste de av parlamentet ifrågasatta beslutens föremål och innehåll återges i korthet.
4. Inom ramen för GATT och åtagandet om att tillförsäkra företagen inom gemenskapen faktisk tillgång till offentlig upphandling i tredje land i enlighet med artikel 29 i direktiv 90/531/EEG, slöt gemenskapen år 1993 ett avtal med Förenta staterna i form av samförståndsförklaring vilket godkändes genom det i målet omstridda rådsbeslutet 93/323/EEG. Enligt bestämmelserna i artikel 1 skall avtalet tillämpas på varu-, bygg-och anläggningstjänster samt andra tjänster som tilldelas av de avtalsslutande parternas myndigheter och andra offentligrättsliga organ, däribland varor och bygg-och anläggningsarbeten inom produktion, transport och distribution av elektricitet.
5. Det kan dessutom påpekas att avtalet enligt artikel 7.3 upphör att gälla den 30 maj 1995 eller vid tiden för ikraftträdandet av den nya kod om offentlig upphandling som håller på att förhandlas fram inom ramen för GATT. Då den plurilatcrala överenskommelsen om offentlig upphandling som återfinns som bilaga till Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen som bekant kommer att träda i kraft den 1 januari 1996 (artikel XXIV), har gemenskapen och Förenta staterna i maj innevarande år slutit ett nytt avtal genom vilket samförståndsförklaringens giltighetstid förlängs till den dagen.
6. Vad beträffar det andra omstridda beslutet, 93/324/EEG, utsträcks genom detta tillämpningen av bestämmelserna i direktiv 90/531/EEG till anbud av varor med ursprung i Förenta staterna som inlämnats för tilldelningen av varuupphandlingskontrakt inom clcktricitetssektorn (artikel 1), eftersom företag inom gemenskapen genom avtalet som slutits med Förenta staterna tillförsäkras en motsvarande och faktisk tillgång till offentlig upphandling i det landet. Därav följer särskilt att principen om gemenskapspreferens som fastslås i artikel 29 i direktiv 90/531/EEG inte kan tillämpas på produkter från Förenta staterna.
7. Inledningsvis bör sägas att det i målet inte är omstritt att parlamentet uppfyller de båda krav som ställs för att en talan om ogiltighetsförklaring skall vara rättsenlig, det vill säga att talan uteslutande syftar till att tillvarata dess rättigheter och att den inte baserar sig på annat än grunder som hänför sig till en kränkning av dessa.
8. Då detta förtydligande gjorts, finner jag att den argumentation som framförts av parterna — särskilt för att i fråga om beslut 93/324/EEG stödja eller bestrida att man genom att utsträcka tillämpningen av direktiv 90/531/EEG till aktörer från tredje land skulle ha modifierat direktivet i fråga — lämpar sig föga för att lösa tvisten som ligger till grund för föreliggande mål.
9. För sin del hävdar rådet att åtskillnad bör göras mellan en ändring av en gemenskapsrättsakt och utsträckningen av dess tillämpning till att omfatta andra rättssubjekt än de ursprungligen avsedda. Om det nu — som i fallet med beslut 93/324/EEG — är fråga om det senare av dessa båda alternativ, utgör vanligtvis den rättsakt varigenom tillämpningsområdet för en bestämd reglering utsträcks (särskilt om det sker till förmån för aktörer i tredje land) en särskild rättsakt vars syfte och innehåll skiljer sig från den rättsakt vars tillämpningsområde utsträcks. Den kan således baseras på andra rättsliga grunder.
10. Jag tror inte att lösningen på tvisten beror på att man godtar det ena eller det andra av de båda alternativen vilka, sanningen att säga, mest förefaller lägga ut dimridåer för att dölja det verkliga problem som aktualiseras i parlamentets talan. I själva verket har den sekundära rättsliga grunden i artikel 29.6 inte använts för att anta beslut 93/324/EEG och hade heller inte kunnat användas eftersom den endast syftar till ändringar av just den bestämmelsen: uppenbarligen är detta inte syftet med det omstridda beslutet. A andra sidan utgör det beslut genom vilket rådet i enlighet med artikel 29.5 utsträcker bestämmelserna i direktivet för de uteslutna sektorerna till att omfatta ett tredje land genom att sluta ett avtal — som i enlighet med första punkten i samma artikel tillförsäkrar ett företag i gemenskapen motsvarande tillgång till marknaden i det landet — en separat rättsakt som skall antas på grundval av relevanta bestämmelser i fördraget.
11. Slutligen är det verkliga problemet att avgöra om de båda besluten rättsenligt skulle kunna vara grundade på enbart artikel 113 eller om behörigheten för gemenskapen borde grundas (även) på andra bestämmelser i fördraget.
12. Kommissionen, som intervenerat till stöd för rådets slutsatser, hävdar för sin del att artikel 113 utgör den korrekta rättsliga grunden för de omstridda besluten — även om det sker från motsatt utgångspunkt. Kommissionen gör nämligen gällande att utvecklingen av den internationella handeln och det nära samband som numera finns mellan varu-och tjänstehandel skulle nödvändiggöra att tjänstehandeln fördes in under den gemensamma handelspolitiken för att inte skada gemenskapens förmåga att agera i förhållande till sina handelspartner. Då kommissionen medgett att bestämmelserna i avtalet med Förenta staterna om liberalisering av tillgången till tjänsteupphandlingskontrakt är av självständig karaktär, drar den slutsatsen att det egna förslaget till tolkning av artikel 113 står i överensstämmelse med domstolens rättspraxis som syftar till att ge den gemensamma handelspolitiken ett dynamiskt innehåll.
13. Detta förklarar varför parlamentet — även om det i stor utsträckning använder samma argument som kommissionen till stöd för den egna ståndpunkten, och särskilt i syfte att bekräfta att den egna tolkningen av innehållet i de omstridda rättsakterna är korrekt — i enlighet med artikel 37 tredje stycket i domstolens stadga begär att kommissionens interventionsansökan avvisas med anledning av att den baserar sig på andra grunder än de som framförts av rådet. Detta förklarar dessutom varför rådet inte uttalar sig om kommissionens argument, utan finner dem främmande för föremålet för talan, och begränsar sig till att påminna sin obekväme allierade om att denne vid tiden för antagandet av de båda omstridda besluten tillsammans med rådet undertecknat en gemensam förklaring, vilken bifogats sammanträdesprotokollet. I den förklaringen uttrycker de båda institutionerna sin samsyn i frågan om att å ena sidan innehållet i samförståndsförklaringen med Förenta staterna om tilldelande av tjänste-samt bygg-och anläggningskontrakt är av underordnad betydelse, å andra sidan att åberopandet av artikel 113 inte skulle skada deras respektive möjligheter att i framtiden begagna sig av den bestämmelsen som rättslig grund för att sluta avtal om tjänstehandel.
14. Parlamentets invändning om rättegångshinder skall avvisas. Även om det obestridligen är så att de argument som anförs av kommissionen för att motivera att det var rättsenligt att anta de omstridda besluten enbart på grundval av artikel 113, skiljer sig från eller rentav går emot de argument som anförts av svaranden, kan det emellertid inte förnekas att slutsatserna i kommissionens interventionsinlaga syftar till att [stödja] endast en av parternas yrkanden vilket föreskrivs i artikel 37 i domstolens stadga. Jag anser det i sammanhanget inte befogat att påminna om prejudikatet i mål C-155/91: vid det tillfället fastslogs nämligen att parlamentets intervention inte kunde godtas endast i den mån den innehöll ett yrkande som utgjorde ett andrahandsyrkande i anslutning till de yrkanden som ingivits av sökanden till vars stöd parlamentet intervenerat. I föreliggande mål är detta uppenbarligen inte fallet.
15. Vad gäller själva saken i målet, förefaller det mig svårt att hävda att artikel 113 skulle utgöra den korrekta rättsliga grunden för avtalet i fråga med anledning av att dettas huvudsakliga syfte skulle vara att förhindra att principen om gemenskapspreferens tillämpades på produkter från Förenta staterna som ingår i ett anbud för tilldelandet av ett kontrakt. I det avseendet bör påpekas att domstolen vid ett flertal tillfällen påpekat att valet av rättslig grund inte kan bero enbart på en institutions uppfattning om det eftersträvade syftet, utan även måste grundas på objektiva faktorer som kan prövas rättsligt. Därvidlag är rättsaktens syfte och innehåll av särskild vikt.
16. I ingressen till samförståndsförklaringen mellan gemenskapen och Förenta staterna förtydligas att detta, mot bakgrund av parternas redan gjorda åtaganden inom ramen för den redan nämnda multilaterala GATT-överenskommelsen om offentlig upphandling och förhandlingarnas fortsatta utveckling, syftar till att på det bilaterala planet och på ömsesidig basis föregripa fortsatta etapper i den utveckling vars mål är att avveckla varje form av diskriminering mellan inhemska och utländska produkter och leverantörer.
17. I kraft av den hänvisning som görs i artikel 2.1 till bestämmelserna i dels direktivet om bygg-och anläggningsarbeten, dels tjänstedirektivet, och som förtydligas i överenskommelsen, omfattar liberaliseringsåtgärderna kontrakt vars värde överstiger angivna tröskelvärden för utförandet och projekteringen av byggnads-och konstruktionsarbeten, data-, bokförings-och marknadsföringstjänster, vissa finansiella tjänster etc.
18. Då det fastställts att det omstridda avtalet även omfattar utförandet av tjänster, närmare bestämt då utförandet grundar sig på ett upphandlingskontrakt, följer därav att det inte hade kunnat slutas enbart på grundval av artikel 113: av samma anledningar hade inte heller beslut 93/324/EEG — genom vilket till följd av avtalet förmånerna i direktivet för de uteslutna sektorerna utsträcks även till amerikanska företag — kunnat baseras enbart på den rättsliga grunden.
19. Det är uppenbart att formerna för tillhandahållande av tjänster, som avtalet mellan gemenskapen och Förenta staterna om offentlig upphandling hänvisar till (jag skall endast nämna fallet med utförande av byggnads-och konstruktionsarbeten), inte kan anses vara av gränsöverskridande natur. Därav följer att parlamentets talan skall bifallas.
20. Rådet har begärt att, för det fall domstolen skulle besluta att ogiltigförklara de omstridda besluten, de redan befintliga verkningarna skall bestå i enlighet med de principer som fastslagits i domen rätt till vistelse.
21. Mot bakgrund av föregående överväganden, föreslår jag att domstolen
1 Originalspråk: italienska.
2 EGT nr L 125, s. 1.
3 EGT nr L 125, s. 54.
4 Rec. 1994, s. I-5267.
5 REG 1995, s. I-521.
6 EGT nr L 297, s. 1.
7 Rådets direktiv av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT nr L 13, 1977, s. 1). Som bekant har det direktivet, efter det att avtalet slöts, ersatts med rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT nr L 199, s. 1), genom vilket hela regelverket utan att ändras har omorganiserats.
8 Rådets direktiv av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT nr L 209, s.1).
9 Rådets direktiv av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg-och anläggningsarbeten (EGT nr L 185, s. 5). Inom ramen för den allmänna omläggningen inom området har det ersatts av rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg-och anläggningsarbeten (EGT nr L 199, s. 54).
10 Det rör sig om den så kallade GATT-kodcn om offentlig upphandling. Texten i överenskommelsen, som trädde i kraft den 1 januari 1981, återges i EGT nr L 71, 1980, s. 44. Listan på tjänster på vilka, inom ramen för EEG, GATTkodens bestämmelser inte tillämpas återges i bilaga 5 i samförståndsförklaringen.
11 Rådets direktiv av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemcnskapsreglcr om upphandlingsförfarandcn tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna (EGT nr L 76, s. 14).
12 EGT nr L 336, 1994, s. 273.
13 Rådets beslut av den 29 maj 1995 om ingående av avtalet i form av skriftväxling mellan Europeiska gemenskapen och Amerikas förenta stater om statlig upphandlinR (EGT nr L 134, s. 25).
14 Se övervägandena i beslutet.
15 Dom av den 22 maj 1990, parlamentet mot rådet, kallad Tjernobyl (C-70/88, Ree. s. I-2041, punkt 27). Dessa villkor har numera fastslagits explicit i artikel 173 tredje stycket i dess ändrade lydelse enligt Maastrichtfordraget som trädde i kraft efter att föreliggande talan anhängiggjordes.
16 Dom av den 17 mars 1993, kommissionen mot rådet (avfallsdircktivct) (Rec. s. I-939, punkt 22—24). I det målet hade parlamentet, förutom att det stödde kommissionens talan om ogiltigförklaring av ett direktiv då delta var baserat påen felaktig rättslig grund, även gjort gällande att en artikel i samma direktiv var oförenlig med fördraget och krävt att även den skulle ogilligförklaras, utan att delta yrkats i kommissionens talan.
17 Se särskilt dom av den 11 juni 1991, kallad titandioxid, kommissionen mot rådet (C-300/89, Rec. s. I-2867, punkt 10). För en bekräftelse av den principen från senare tid, se likaledes dom av den 28 juni 1994, parlamentei mot rådet (C-187/93, Rec. s. I-2857, punkt 17).
18 Det första, det andra och det sjätte övervägandet klargör särskilt följande: Whereas the USA and the EEC arc parties to the GATT Agreement on Government Procurement (the Code), which entered into force on 1 January 1981, Whereas Article 6 of the Code stales that the parties to the Code shall undertake further negotiations with a view to broadening and improving the Code on the basis of mutual reciprocity, Whereas the USA and the EEC have decided to make certain reciprocal commitments to open their respective procurement markets as a downpayment towards an expanded Code.
19 Jämför särskilt bilagorna 5 och 6.
20 Ovannämnda yttrande 1/94, särskilt punkt 36— 47.
21 Ibidem, punkt 46.
22 Dom av den 7 juli 1992, parlamentet mot rådet (C-295/90, Rec. s. I-4193, punkt 22—27).