Förslag till avgörande av generaladvokat Georgios Cosmas föredraget den 11 juli 1995

1 Originalspråk: grekiska.

2 Förenade målen C-6/90 och C-9/90, Ree. s. I-5357.

3 Rädeis direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om till-na'rmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT nr L 283, s. 23).

4 Mål 22/87, Rec. s. 143.

5 GURI nr 36, 13.2.1992.

6 Jfr. artikel 1 i förordning nr 267 av den 16 mars 1942 (GURI nr 81, 6.4.1942), som har nämnts i punkt 8 i Andrea Francovichs yttrande till domstolen. Som exempel på sådana arbetsgivare, på vilka det enligt italiensk rätt inte är möjligt att tillämpa förfaranden för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar, nämns i beslutet om hänskjutande arbetsgivare inom jordbrukssektorn, arbetsgivare som är fria yrkesutövare, och arbetsgivare som inte bedriver någon verksamhet sedan mer än ett år tillbaka.

7 Jfr. dom av den 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. s. I-6911, punkt 12). Se vidare generaladvokat Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i målet Foreningen af Arbejdsledere ¡ Danmark, i vilket dom avkunnades den 11 juli 1985 (105/84, Rec. s. 2639, s. 2643).

8 EGT nr C 135, 1978, s. 2.

9 Jfr. dom av den 22 februari 1979, Gourdain (133/78, Rcc. s. 733, punkt 4), som avkunnades med anledning av en begäran om förhandsavgörande beträffande tolkningen av bestämmelserna i konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar pä privaträttens omräde. Se vidare beträffande samma punltt Philippe Woodland: Observations sur les orientations des droits européens de la faillite, La semaine juridique, 1984, nr 10, Doctrine, col. 3137, punkt 11. Att i den slutliga versionen av direktivets bestämmelser om avgränsningen av dess tillämpningsområde (artikel 1.1 och artikel 2.1) uttrycket insolvent har använts i stället för uttrycket har ställt in sina betalningar, beror enligt denna uppfattning pä att det var nödvändigt att undvika de svårigheter som i förekommande fall skulle kunna uppstå vid direktivets införlivande i de medlemsstater där begreppet har ställt in sina betalningar är ett okänt begrepp i lagstiftningen om kollektivt tillgodoseende av borgenärernas fordringar (se t. ex., i fraga om italiensk rätt, artikel 5 i förordning nr 267 av den 16 mars 1982 (GURI nr 81, 6.4.1942), vilken Andrea Francovich har nämnt i sitt skriftliga yttrande till domstolen. Enligt denna bestämmelse skall en näringsidkare försättas i konkurs om denne är insolvent (min kursivering)).

10 Se dom av den 2 juni 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Rec. s. I-2305, punkt 16), och dom av den 16 mars 1978, Oehlschlãger (104/77, Rec. s. 791, punkt 4).

11 Se den i fotnot 3 ovan nämnda domen i malet kommissionen mot Italien, punkt 23, samt dom av den 8 november 1990, kommissionen mot Grekland (C-53/88, Rec. s. I-3917, punkt 19).

12 Se den i fotnot 6 ovan nämnda domen i målet Wagner Miret, punkt 12.

13 Se den i fotnot 3 ovan nämnda domen i malet kommissionen mot Italien, punkt 23.

14 Jfr. dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, Rec. s. 469, punkt 15). I denna dom fann domstolen (under hänvisning bland annat till att konkursratten har en särskild karaktär i samtliga medlemsstaters rättsordningar och i gemenskapens rättsordning och till att det finns väsentliga skillnader mellan de ifrågavarande reglerna i de olika medlemsstaterna) att rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag (EGT nr L 61, s. 26), í brist på en uttrycklig bestämmelse härom i direktivet, inte omfattar överlåtelser av företag som sker inom ramen för ett konkursförfarandc eller ett motsvarande förfarande (se punkt 14—17).

15 Kommissionen har vid det muntliga sammanträdet i denna fråga åberopat ett avsnitt i generaladvokat Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i det i fotnot 13 ovan nämnda målet Abels, i vilket det uttalas (se Rec. 1985, s. 473) att direktiv 80/987 klart omfattar företag som har försatts i konkurs på grund av insolvens, även om — såsom framgår av artikel 2.1 —insolvensbegreppet i direktivet är kopplat till även andra förfaranden än enbart det formella konkursförfarandet. Enligt min uppfattning måste detta avsnitt förstås så, att uttrycket förfarande ... för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar i artikel 2.1 i direktivet inte enbart avser konkurs, utan också andra förfaranden för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar (se även sista meningen i punkt 16 i domen i målet Abels).

16 Den omständigheten att det i bestämmelsen hänvisas till ett visst förfarande innebär enligt min uppfattning att det inte finns någon grund för den tolkning av bestämmelsen som Förenade kungariket har föreslagit vid det muntliga sammanträdet, enligt vilken en medlemsstat, i vars lagstiftning begreppet de facto-insolvens förekommer, inte kan utesluta en arbetstagare från direktivets tillämpningsområde i det fall dennes arbetsgivare inte kan bli föremål för ett förfarande som syftar till att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar men likväl är de facto insolvent enligt ovan.

17 Såväl Andrea Francovich som kommissionen har åberopat denna bestämmelse till stöd för sin uppfattning att begreppet insolvens i direktivet avser ett rent faktiskt förbiilande. Jag menar emellertid att man inte kan bortse frän att denna bestämmelse också avser den situationen att ett organ, som är behörigt enligt en bestämmelse som utgör en del av den ifrågavarande medlemsstatens regelverk avseende förfaranden för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar, fastställer vissa faktiska omständigheter. Det är i detta sammanhang intressant att jämföra den nu gällande versionen av den ovan nämnda bestämmelsen med den ursprungliga versionen av artikel 2 i det förslag som kommissionen framställt till rådet, i vilken arbetsgivaren skulle anses ha ställt in sina betalningar (vilket som ovan nämnts användes i direktivförslaget i stället för begreppet insolvens), bl. a. när han på grund av betalningsinställclsc inte har bedrivit någon verksamhet, utan att det var nödvändigt att detta konstaterades av ett behörigt organ.

18 Om jag inte misstar mig, gjorde Förenade kungariket under det muntliga sammanträdet gällande att man inte kan utesluta en sådan tolkning av den ifrågavarande bestämmelsen.

19 Vad angår den rättsliga kontrollen av att gemenskapsinstitutionerna iakttar gemenskapsrättens allmänna rättsprinciper vid utövandet av en befogenhet som är knuten till harmonisering av lagstiftning, se dom av den 13 november 1990, Fedesa m. fl. (C-331/88, Rec. s. I-4023, särskilt punkterna 20 och 21 samt punkterna 7 ff., 12 ff. och 41 ff.).

20 Jfr. dom av den 18 april 1991, Assurances du Crédit mot rådet och kommissionen (C-63/89, Rec. s. I-1799, punkterna 22 och 23). Jfr. även punkt 11 i generaladvokat Tesauros förslag till avgörande i samma mal.

21 Vad beträffar frågan huruvida den omständigheten att gemenskapslagstiftaren har ett mer eller mindre stort utrymme för skönsmässig bedömning inom ett bestämt område kan påverka bedömningen av om en åtgärd av gemenskapslagstiftaren strider mot förbudet mot diskriminering, se dom av den 21 februari 1990, Wuidart m. fl. (förenade malen C-267/88 och C-285/88, Rec. s. I-435, punkterna 13, 14 och 18).

22 Se dom av den 29 februari 1984, Rewe-Zentralc (37/83, Rec. s. 1229, punkt 20), dom av den 20 juni 1991, Dcekavit (C-39/90, Rec. s. I-3069, punkt 29), och den i fotnot 19 ovan nämnda domen i malet Assurances du Crédit mot rådet och kommissionen, punkt 11.

23 Se punkt 10 i den i fotnot 19 ovan nämnda domen i målet Assurances du Crédit mot rådet och kommissionen.

24 Jfr. den ί fotnot 13 ovan nämnda domen i målet Abels, punkt 17.

25 Se det andra övervägandet i ingressen, enligt vilket direktivet har antagits med beaktande av behovet av att minska de skillnader som fanns mellan medlemsstaterna i fråga om omfattningen av skyddet för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens.