Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 30 januari 1997

1 Originalspråk: italienska.

2 Mål T-185/94, Geotronics mot kommissionen (REG 1995, s. II-2795).

3 Genom PHARE-programmet som grundas på rådets förordning (EEG) nr 3906 av den 18 december 1989 (EGT L 375, s. 11, nedan kallad grundförordningen) kanaliseras det ekonomiska bistånd som Europeiska gemenskapen ger länderna i Central- och Östeuropa för att finansiera den ekonomiska och sociala reformprocessen. Programmet, som ursprungligen endast omfattade Republiken Ungern och Folkrepubliken Polen, har senare utsträckts till att omfatta andra länder i Central- och Östeuropa genom rådets förordning (EEG) nr 2698/90 av den 17 september 1990 (EGT L 257, s 1) nr 3800/91 av den 23 december 1991 (EGT L 357, s. 10) samt nr 2334/92 av den 7 augusti 1992 (EGT L 227, s. 1).

4 Se punkt 1. A i meddelandet om anbudsinfordran (Instruktioner för deltagarna).

5 EGT L 1, 1994, s. 3.

6 Budgetförordningen, tillämplig nå den allmänna budgeten (EGT L 356, s. 1).

7 Närmare bestämt bestämmelserna i avdelning IX om bistånd till tredje land i förordning nr 610/90 av den 13 mars 1990 (EGT L 70, s. 1) och särskilt artiklarna 107, 108.2 och 109.2.

8 Domen i målet Geotronics, punkt 27— 30.

9 Domen i målet Geotronics, punkterna 31 och 32.

10 Dom i må! 126/83, STS mot kommissionen (Ree. 1984, s. 2769, punkterna 18 och 19), av den 10 juli 1985 i mål 118/83, CMC mot kommissionen (Rcc. 1985, s. 2325, punkterna 28 och 29), av den 14 januari 1993 i mål C-257/90, Italsolar mot kommissionen (Rcc. 1993, s. I-9, punkterna 22 och 26) och av den 29 april 1993 i mål C-182/91, Forafrique Burkinabé mot kommissionen (Rec. 1993, s. I-2161, punkterna 23 och 24). I de domarna klargjorde domstolen att upphandling som finansieras av EUF i enlighet med konventionen mellan staterna i Afrika, Västindien och Stilla havsområdet och Europeiska ekonomiska gemenskapen (AVS— EEG) i respektive tillämplig version (andra, tredje och första) förblir denna en nationell upphandling beträffande vilken företrädarna för de stödmottagande staterna ensamma har ansvaret alt sluta avtal, medan kommissionens ingripanden enbart består i att avgöra huruvida villkoren för finansiering från gemenskapens sida är uppfyllda. Därigenom har domstolen i praktiken fastslagit att det inte går att väcka talan om ogiltigförklaring mot de rättsakter som kommissionen antar i samband med genomförandet av anknytande anbudsinfordran.

11 Domen i målet Geotronics, punkterna 48 och 49.

12 Domen i målet Geotronics, punkterna 53 och 54.

13 Domen i målet Geotronics, punkt 55.

14 Domen i målet Geotronics, punkterna 31 och 32.

15 För den rättspraxis som förstainstansrätten angivit, se ovan punkt 7 i föreliggande förslag till avgörande samt fotnot 9.

16 Dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen (Ree. 1981, s. 2639, punkterna 8 och 9). Se även, bland de senaste domarna, dom av den 23 november 1995 i mål C-476/93 P, Nutral mot kommissionen (REG 1995, s. I-4125, punkt 28).

17 Se ovan fotnot 9.

18 Förslag till avgörande av den 22 maj 1984 (ec. 1984, s. 2781, punkt 4.2), där man kan läsa att varje medlemsstat under alla omständigheter har rätt att väcka talan mot en rättsakt som har till följd att företaget utesluts från gemenskapsfinansiering.

19 Med hänvisning till eventuella rättsakter genom vilka kommissionen kunde ha godtagit förslagen till tilldelning (och som således förelegat före det slutgiltiga valet) påpekade generaladvokaten i det avseendet att man även kan fråga sig om det inte vore önskvärt att det var tillåtet... att talan väcks vid domstolen (ovannämnda förslag till avgörande, punkt 4.2). Det skall understrykas att målet CMC mot kommissionen (nämnt ovan i fotnot 9) vid den tidpunkten ännu inte var avgjort och att generaladvokaten underströk att han inte ville ta ställning till det målet just mot bakgrund av att de faktiska omständigheterna var så olika.

20 Det är känt att domstolens rättspraxis i fråga om upphandling som finansieras genom EUF inte är fri från kritik. Den förhärskande uppfattningen inom doktrinen är i det avseendet att denna rättspraxis är behäftad med stora brister i fråga om det rättsliga skydd som i praktiken erbjuds berörda aktörer. Se i det avseendet exempelvis Brown, Remedics of unsuccessful tenders for E.D.F.-financed contracts, i European Law Review, 1985, s. 421 f., Bertolini, Osservazioni a Corte di Giustizia, sentenza 10 luglio 1984, in causa 126/83, i Foro Italiano, 1988, band 266 f., samt Kalugina, Les voies de recours des entrepreneurs dans les marchés publics financés par le F. E. D., i Droit et pratique du commerce international 1988, s. 511 f.

21 Inom ramen för de kontrakt som finansieras genom PHARE har den uteslutne anbudsgivaren nämligen inte ens möjligheten att vända sig till någon därtill avsedd skiljenämnd, vilket däremot föreskrivs i Lomékonvcntioncn och vilket kommissionen vid upprepade tillfällen har angett som ett rättsmedel som kan tillgripas av uteslutna deltagare i anbudsinfordringar som finansieras genom EUF. I det hänseendet bör noteras att eftersom skifjcförfarandct uttryckligen endast skall reglera förhållandet mellan den stödmotlagandc staten och det avtalsslutandc företaget, är det likväl omtvistat hur det skall tillämpas i förhållande till den fas då kontraktet tilldelas.

22 Vid en närmare anblick var det samma tankar som låg till grund för domstolens beslut av den 5 augusti 1983 i mål 118/83 R, CMC mot kommissionen (Rcc. 1983, s. 2583), som avkunnades angående sökandens (CMC:s) begäran om interimistiska åtgärder och som syftade till att kommissionens beslut att utesluta sökanden från en anbudsinfordran i Etiopien skulle suspenderas tills domstolen avgjort huvudmålet. I det målet förklarade (ställföreträdande) ordföranden Pescatore, som för första gången uttalade sig om domstolens behörighet att slita sådana tvister, följande: Det går — inte att anse att ett företag inom gemenskapen a priori ställer sig utanför det domstolsskydd som tillförsäkras det genom bestämmelserna i EEG-avtalct genom att det deltar i en anbudsinfordran som organiseras i enlighet med konventionen av en AVS-stat, i nära samarbete med gemenskapsinstitutionerna och även om det ... förefaller säkert att det kontrakt som slutits mellan AVS-statcns myndigheter och den som tilldelats kontraktet inte faller inom domstolens behörighetsområde, går det likväl inte att utesluta möjligheten av en domstolsprövning som utförs med stöd av EEG-avtalct av de rättshandlingar som kommissionen företar sig inom ramen för upphandlingsförfarandct som organiseras genom konventionen. Avslutningsvis sade han med avseende på frågan om talan kunde tas upp till prövning att ... kan det inte uteslutas att en fördjupad analys kan leda till att det framgår att det finns rättshandlingar som kommissionen företagit och som, då de tas ur sitt sammanhang, eventuellt skulle vara av sådant slag att de kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (punkterna 41, 44 och 47).