Förslag till avgörande av generaladvokat Philippe Léger föredraget den 16 september 1997

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 199, s. 54. Termerna upphandlande myndighet och organ som lyder under offentlig rätt förekommer även i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, artikel 1 b) och i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126, artikel 1 b), vilket medför att dessa begrepp skall tolkas så att de inte endast avser lagstiftningen om offentlig upphandling.

3 Direktiv av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5), senast ändrad genom direktiv 90/531/EEG av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 297, s. 1).

4 I bilaga 2 uppräknas de yrkesområden som omfattas av byggnadsverksamhet. I punkt c definieras entrepenad som resultatet av ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vilket i sig själv kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

5 EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.

6 Artikel 1.

7 Förordning om strukturfondernas uppgifter och effektivitet samt om samordning av deras verksamheter dels inbördes, dels med Europeiska investeringsbankens och andra befintliga finansieringsorgans verksamheter (EGT L 185, s. 9). Nuvarande artikel 7.1 ändrades genom artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2081/93 av den 20 juli 1993 om ändring av nämnda förordning (EGT L 193, s. 5; svensk specialutgåva, område 14, volym 1, s. 17).

8 S. 2 och 3, punkt 1.1 i den franska översättningen.

9 BGBl. Nr 462/1993.

10 S. 4 i den franska översättningen.

11 Österrikes förbundsförfattning.

12 Den nationella domstolen anger att det i denna bestämmelse ... är fråga om företag i den mening som avses i artikel 126 b 2 i B-VG. Det är fråga om företag i vilka forbundsstaten deltar, ensam eller tillsammans med andra juridiska personer som omfattas av revisionsrättens behörighet, med åtminstone 50 procent av aktiekapitalet, det ursprungliga kapitalet eller det egna kapitalet eller som leds av förbundsstaten ensam eller av forbundsstaten tillsammans med andra juridiska personer av detta slag. Utövandet av ett bestämmande inflytande i ett företag genom andra finansiella, ekonomiska eller strukturella medel anses utgöra ett likvärdigt ekonomiskt deltagande. Revisionsrättens behörighet sträcker sig även till efterföljande företag i produktionsleder som uppfyller villkoren som fastställts i denna punkt (s. 13 i den franska översättningen).

13 13 § första stycket i StDrG.

14 Ibidem, 12 §. Ekonomiska rådet anförtror fastställandet av priserna åt en kommitté bestående av tre medlemmar: ordföranden för ekonomiska rådet, en medlem som utsetts av förbundskanslern och en medlem som utsetts av finansministern.

15 Ibidem, 12 § andra stycket.

16 ÖS: österrikisk schilling.

17 Punkt 16.

18 Ibidem, punkt 17.

19 Ibidem, punkt 21—23. S. 7 och 8 i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

20 S. 9 i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

21 Ibidem.

22 S. 9 och 10 i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

23 Ibidem, s. 10. Den hänskjutande domstolen har ansett följande: Sökandena har den 21 december 1995 i en kompletterande inlaga angett att de den 7 december 1995 underrättats av den upphandlande myndigheten om att förevarande inskränkta anbudsinfordran annulerats. Den nationella domstolen har tillagt följande: Samtidigt har man låtit sökandena förstå att ett påskyndat öppet förfarande skulle inledas. Sökandena har bekräftat den beskrivning av de faktiska omständigheterna som givits i begäran om förhandsavgörande. Svaranden har dock uppgivit att den inlett ... en anbudsinfordran i form av ett påskyndat öppet förfarande, som publicerats i Europeiska gemenskapernas officiella tidning ... av den 7 till 10 december 1995... och att det är mot denna anbudsinfordran sökandena inlett ... förfarandet ... vid Bundesvergabeamt som föranlett förevarande förfarande om förhandsavgörande (s. 15 i den franska översättningen av dessa anmärkningar). Även om det förekommer skiljaktighctcr i beskrivningen av det nationella förfarande i vilket detta mål har sitt ursprung, torde de inte hindra domstolens uppgift eftersom de två åberopade förfarandena om anbudsinfordran, enligt uppgifter jag haft tillgång till, inte ändrar frågeställningen som den hänskjutande domstolen önskar underställa domstolen.

24 Se särskilt domar av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaasscn-Göbbcls (REG 1966, s. 377; svensk specialutgåva, häfte 1), av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m. fl. (REG 1994, s. I-1477; svensk specialutgåva, häfte 15) och av den 12 december 1996, i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, brottmål mot X (REG 1996, s. I-6609).

25 94 § första stycket i BVergG.

26 78 § fjärde stycket.

27 Ibidem, 78 § femte stycket.

28 Ibidem, 79 §.

29 Ibidem, 80 § första stycket.

30 Ibidem, 78 § första stycket.

31 Ibidem, 88 § första stycket.

32 Ibidem, 84 § första stycket.

33 S. 19 i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande

34 Andra övervägandet i direktivet. Se även beträffande direktivets syfte — vid ifrågavarande tidpunkt var det fråga om direktiv 71/305 —domar av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635, punkt 11) och av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839, punkt 18; svensk specialutgåva, häfte 10).

35 Beträffande skälen för att anta bestämmelser om offentlig upphandling, se Brunclli, P.: Marchés publics et Union européenne - Nouvelles règles communautaires, 1995, s. 9 och följande sidor. Vad angår det företräde som har givits det materiella kriteriet framför det formella kriteriet, har domstolen, i ett mål vars utgång var beroende av den betydelse som gavs begreppet stat, ansett att detta begrepp [borde] tolkas funktionellt och att direktivets syfte ... skulle äventyras om direktivets tillämpning skulle uteslutas endast pä den grunden att ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten tilldelas av ett organ som inte formellt ingår i statsförvaltningen, även om det tillkommit för att genomföra uppgifter som den tilldelats i lagstiftningen (domen i målet Beentjes ovan, punkt 11).

36 Se särskilt s. 16 i den franska översättningen av kommissionens skriftliga yttrande.

37 S. 6 i den franska översättningen av det skriftliga yttrandet.

38 Artikel 1a och b.

39 Detta beroendeförhållande kan vara av annat slag: organets ekonomiska underordning, tillsynen av dess Förvaltning eller utnämnandet av medlemmarna i dess administrativa, verkställande eller övervakande organ (se artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen ovan).

40 Bilaga I, XI, E.1 b i akten om villkoren för Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EGT C 241, 1994, s. 21).

41 Punkt 27 i Van Gervens förslag till avgörande i mål C-179/90 av den 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, häfte 11). I sin artikel La notion de pouvoir adjudicateur en matière de marchés de travaux ger P. Valadou följande definition: Le besoin d'intérêt général peut donc être defini comme l'exigence manifestée par la société (locale ou nationale) dans son intérêt collectif. Han tillägger att il y a intérêt général dès l'instant que l'intérêt en cause ne se confond pas avec l'intérêt propre et exclusif d'une personne ou d'un groupement de personnes bien déterminé. Semaine juridique, Éd. E, nr 3, 1991, s. 33.

42 Dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85 (REG 1987, s. 2599, punkt 7). Det kan noteras att distinktionen mellan den verksamhet som omfattas av den offentliga makten och den som, även om den utövas av offentliga personer, faller under privaträttens område,härrör framför allt från de domar som domstolen har meddelat om tillämpningen av fördragets konkurrensrättsliga bestämmelser på viss verksamhet. Se exempelvis, dom av den 19 januari 1994 i mål C-364/92, SAT Fluggesellschaft (REG 1994, s. I-43; svensk specialutgåva, häfte 15) och av den 18 mars 1997 i mål C-343/95, Diego Calì och Figli (REG 1997, s. I-1547).

43 Dom av den 6 juli 1982 i de förenade målen 188/80, 189/80 och 190/80, Frankrike, Italien och Förenade kungariket mot kommissionen (REG 1982, s. 2545, punkt 21; svensk specialutgåva, häfte 6).

44 Beträffande denna fråga, se särskilt artikeln ovan av Valadou P., punkt 12; Flamme M.-A., Flamme P., Enfin l'Europe des marchés publics, Actualité juridique — Droit administratif, 20 november 1989, s. 653; Lcc P., Public procurement, 1992, s. 56 och 57.

45 S. 6 i den franska översättningen av den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. 45 — Se punkt 20 i detta förslag till avgörande. Det är således

46 fråga om ett administrativt fastställande av priser, vilket betyder att dessa inte kan ändras utan ett formellt beslut av den offentliga myndigheten. Det förefaller dessutom som om man vid beslutet om fastställande av priser måste beakta överväganden som hänför sig till ÖS särskilda uppgifter. StDrG preciserar således att priserna skall beakta kapaciteten hos nödvändiga tillgångar, vilket tycks betyda att de skall täcka de kostnader som förorsakats av att upprätthålla en tillräckligt stor produktionskapacitet för att tillfredsställa statens behov, även om dessa produktionsfaktorer inte alltid är i fullt bruk.

47 För att försvara tanken att ÖS inte är ett organ som lyder under offentlig rätt, har den österrikiska regeringen särskilt angivit att andelen av ÖS privilegieradeverksamhet inte utgör mer än 15 till 20 procent av dess totala verksamhet (s. 7 i den franska översättningen av den österrikiska regeringens skriftliga yttrande).

48 Punkten 2 och följande punkter i svarandens skriftliga yttrande.

49 Se punkt 19 i detta förslag till avgörande.

50 Se punkt 20 i detta förslag till avgörande.

51 Se punkt 63 i detta förslag till avgörande.

52 Enligt direktiv 71/305 utgör staten, regionala eller lokala myndigheter och vissa offentligrättsliga juridiska personer upphandlande myndigheter. Genom rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3) har begreppet juridiska personer som lyder under offentlig rätt uttryckligen ersatts med begreppet organ som lyder under offentlig rätt, vilket förekommer i direktiv 93/37.

53 Domen i det ovannämnda målet Beentjes.

54 Se punkt 64 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

55 S. 11 i den franska översättningen av det skriftliga yttrandet. För att vara uttömmande kan man därutöver tillägga att enheter som inte med stöd av artikel 2 i direktivet utgör upphandlande myndigheter kan underställas direktivet då de upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten de ingått direkt subventionerats med mer än 50 procent av en upphandlande myndighet. Men därutöver krävs det att ifrågavarande projekt ingår i klass 50 grupp 502 i den allmänna förteckningen över ekonomisk verksamhet i Europeiska gemenskapen (NACE) eller gäller byggnadsarbeten avseende sjukhus, sportanläggningar, skolbyggnader, universitet eller byggnader för administrativa ändamål (artikel 2.2). Det är här fråga om ett undantag från regeln enligt vilken direktivet är tillämpligt på upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som ingius av en upphandlande myndighet. Om den nationella domstolen har för avsikt att uttala sig om huruvida denna bestämmelse är tillämplig på det mål som anhängiggjorts vid den, bör den undersöka huruvida det omtvistade upphandlingskontraktet för bygg- och anläggningsarbeten, som uppenbart inte gäller byggandet av den typ av byggnader som uppräknas i slutet av artikel 2.2, ingår i ovannämnda grupp 502 i NACE, som särskilt omfattar företag inom den privata sektorn. Den nationella domstolen bör även granska omfattningen av de subventioner som ÖS eventuellt utbetalar till SRG.

56 S. 8 i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

57 Se punkterna 72 och 73 i detta förslag till avgörande.