Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 16 mars 1999

1 Originalspråk: spanska.

2 Cervantes y Saavedra, M. de: El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, del II, kapitel 26, Ed. RBA, Barcelona, 1994. s. 823. Don Quijote av la Mancha, Bokförlaget Natur och Kultur, 1989, svensk text Ingrid Bergquist efter E. Lidforss och Martin de Riquer, andra delen, kapitel 26, s. 173.

3 EGT C 15, 1997, s. 30, 14, 26 och 43.

4 Dom av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Tessili (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177, nedan kallad domen i målet Tessili).

5 Dom av den 29 juni 1994 i mål C-288/92, Custom Made Commercial (REG 1994, s. I-2913; svensk specialutgåva, volym 15, nedan kallad domen i målet Custom Made).

6 Dom av den 6 oktober 1976 i mål 14/76, De Bloos (REG 1976, s. 1497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 187).

7 Denna rättspraxis ledde, vid Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde, till ändring av vissa språkversioner av Brysselkonventionen som numera innehåller domstolens formulering. Personligen anser jag att det hade varit bättre och mera överensstämmande med den allmänna systematiken i artikel 5 i konventionen att, beträffande fastställandet av uppfyllelseorten för en viss förpliktelse, endast ta hänsyn till rättsförhållandets karakteristiska förpliktelse eller, rättare sagt, i detta syfte utesluta den icke karakteristiska förpliktelsen, i allmänhet den att betala.

8 Dom av den 26 maj 1982 i mål 133/81, Ivenel (REG 1982,s. 1891; svensk specialutgåva, volym 6, s. 441).

9 Även denna rättelse av rättspraxis togs in i Brysselkonventionen, detta skedde i samband med tillträdeskonventionen år 1989.

10 Dom av den 15 januari 1987 i mål 266/85, Shenavai (REG 1987, s. 239; svensk specialutgåva, volym 9, s. 1).

11 Val av forum efter de fördelar som kan utvinnas genom den materiella (eller till och med processuella) rätt som tillämpas där.

12 Domen i målet Tessili (ovan fotnot 3), punkt 13.

13 Domen i målet Custom Made (ovan fotnot 4), punkt 26.

14 Den enda brist som har visat sig, i samband med fullgörande av förpliktelse av arbetsrättslig natur, föranleddes av vissa krav på särskilt skydd för arbetstagare, vilket förmodligen glömts i konventionen. För övrigt införlivades just detta fall i konventionstexten vid översynen år 1989.

15 Se i detta sammanhang dom av den 27 mars 1963 i de förenade målen 28/62—30/62, Da Costa m.fl. (REG 1963, s. 59, särskilt s. 76; svensk specialutgåva, volym 1, s. 173).

16 Domstolen har erkänt allmängiltigheten hos denna princip i otaliga domar. Se till exempel dom av den 17 juni 1992 i mål C-26/91, Handte (REG 1992,. s. I-3967; svensk specialutgåva, volym 12), punkt 14.

17 Se dessutom bland annat dom av den 22 mars 1983 i mål 34/82, Peters (REG 1983, s. 987; svensk specialutgåva, volym 7, s. 987), punkterna 9 och 10, och av den 8 mars 1988 i mål 9/87, Arcado (REG 1988, s. 1539), punkterna 10 och 11, och i målet Handte (ovan fotnot 15), punkt 10.

18 I klar motsättning till syftet och andan i konventionen som kräver att artikel 5 tolkas på så sätt att den nationella domstolen kan ta ställning till frågan om sin behörighet utan att behöva gå in på en sakprövning (ovannämnda dom i målet Custom Made, punkt 20).

19 Som Cour de cassation har kunnat ta hänsyn till för att avvisa de franska domstolarnas behörighet i varje fall i förhållande till fartygets kapten (se punkt 9 ovan).

20 om av den 27 oktober 1998 i mål C-51/97, Reunión européenne mil. (REG 1998, s. I-6511), punkt 20.

21 Ovannämnda dom i målet De Bloos, punkt 14.

22 Som till exempel en nationell norm som bestämmer lastningshamnen som ort för uppfyllande av sjötransporträttsliga förpliktelser.

23 Dom av den 15 februari 1989 i mål 32/88, Six Construi tions (REG 1989, s. 341), punkt 20.

24 Artikel 10 femte punkten första stycket spanska Código civil. Märk svårigheten att fastställa orten för fullgörande av ett avtal när offert och accept givits på olika platser. 1 spansk rätt — som följer av artikel 1262 sista strecksatsen i Código civil — löser man detta problem genom att anta att avtalet ingåtts på den ort där offerten lämnades. Det skulle i förevarande fall, om man utgår från att offerten skall anses utfärdad på den ort där speditőren har sitt säte, betyda att tysk rätt skulle vara tillämplig.

25 Om domstolen efter utredning faktiskt finner sig vara behörig kan den ändå, genom att gå in på prövningen i sak, avvika från de slutsatser den kom till beträffande behörigheten, eftersom tolkningen av de nämnda uttrycken och begreppen [civil, handels och processrättsliga] för konventionens syften, inte påverkar frågan om vilken materiell regel som är tillämplig på den omtvistade situationen (domen i målet Tessili, i fotnot 3, punkt 11). Om den tvärtom — som jag redan nämnt — finner sig sakna behörighet är bedömningen inte till någon nytta för den domstol som därefter skall ta ställning till frågan.

26 Beträffande motståndet att tillämpa Tessili-doktrinen se: Droz, G.: Delendum est forum contractus? (vingt ans après les arrêts De Bloos et Tessili interprétant l'article 5.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Receuil Dalloz, 1997, s. 351.

27 Se till exempel den franska Cour de cassations (första civilmålsavdelningen) dom av den 6 februari 1996, San Carlo Gruppo alimentare SPA mot SBC Vito, nämnd i Revue critique de droit international privé, 1996. s. 504.

28 Se i detta sammanhang Gaudemet-Tallon, H.: Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, nr 173, s. 129.

29 Fastän civilmålsavdelningen troget tillämpade Tessilimetoden i en dom av den 25 februari 1997 (Société Bateg Delta mot Société Ward Groupe m.fl., Receuil Dalloz, 1997, Jurisprudence, s. 562) fastställde samma avdelning några dagar senare ett tillstånd till verkställighet som innebar att den nationella förstainstansdomstolen hade fastställt uppfyllelseorten korrekt med hänsyn till avtalsområdets natur och omständigheterna i målet (en fonction de la nature du rapport d'obligation et des circonstances de l'espèce) (SA Comptoir commercial d'Orient mot Société Medtrafina, dom av den 11 mars 1997, ibidem). Några dagar senare upphävde handelsavdelningen vid samma domstol åter en överklagad dom som befanns sakna laglig grund då tillämplig lag inte angivits (Ernesto Stoppani SPA mot SARL Stoppani France, dom av den 18 mars 1997, ibidem). Jag kan inte hålla inne min förvåning och en viss oro inför den juridiska osäkerhet som skapas av sådana svängningar i rättstillämpningen.

30 Kelsen uppmärksammade att uttryck som behörighet, befogenhet, kapacitet och ansvar hänför sig till samma begrepp, eller i varje fall till begrepp som i grunden är besläktade med varandra, eftersom en rättsregel i vid bemärkelse i de fyra fallen bemyndigar (ermächtigt) ett visst handlande som därmed blir rättsligt relevant (Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, Wien, 1960 s. 150 ff). Alf Ross (Ross, A.: On Law and Justice, London, 1958, s. 52 ff.) och Lars Lindahl (Lindahl, L.: Position and Change. A Study in Law and Logic, Boston, 1977, s. 194 ff) ser behörighetsreglerna som begreppsliga eller grundläggande i motsats till handlingsreglerna. Behörighetsreglerna definierar ett begrepp (lagstiftare eller domstol, till exempel), och möjliggör en viss verksamhet (den att lagstifta eller döma), som inte skulle finnas utan detta stöd eftersom de inte är naturliga. Det är behörighetsreglerna som bestämmer vilka typer av handlingar som anses som resultat av lagstiftning eller dömande och vem som kan utföra sådana handlingar, medan handlingsreglerna reglerar innehållet i dessa verksamheter. Situationen är likartad i de fall då privatpersoner tilldelats behörighet, men privaträtten föredrar uttrycket kapacitet. Det är behörighetsreglerna som fastställer vad som skall förstås med ett avtal, ett testamente eller ett löfte och som gör aktiviteterna att avtala, testamentera eller lova juridiskt relevanta, samtidigt som handlingsreglerna fastställer gränserna för och vad som utmärker dessa aktiviteter (se i detta avseende Bulygin, E.: Sobre las normas de competencia, Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, s. 485 ff).

31 Begäran om förhandsavgörande av den 26 mars 1992 (punkt V.3 d in fine).

32 Se i detta sammanhang Droz, G., a.a. i fotnot 25, s. 355 in fine.

33 REG 1994, s. I-2933, punkt 80.

34 Jag kan inte tycka annat än att det är något konstlat med att, å ena sidan tillåta isolering av förpliktelser vid tillämpning av forum contractus och, å andra sidan samtidigt anse förpliktelsen att ersätta skador likvärdig med utebliven eller felaktigt uppfylld förpliktelse. Se i detta avseende Gothot, P. och Holleaux, D.: Revue critique de droit international privé, 1977, s. 769.

35 Om det i förevarande fall visar sig att exempelvis spansk rätt skall tillämpas beaktar den domstol som skall ta ställning till sin behörighet, i mål om sjötransport under konossement, föreskrifterna i lag av den 22 december 1949 (BOE nr 358 av den 24 december). Artikel 5.3 i nämnda lag — som införlivar Brysselkonventionen av den 25 augusti 1924 — föreskriver att fraktföraren är förpliktad att ... på ett lämpligt och omsorgsfullt sätt utföra lastning, stuvning, bevakning, transport, övervakning, vård och avlastning av det gods han fraktar. I den spanska rätten verkar det inte finnas några närmare anvisningar om vad som taget ur sitt sammanhang skall förstås som uppfyllelseort för förpliktelsen internationell sjötransport av gods under konossement. Dock måste domstolen enligt artikel 24 i nämnda lag, och för att tillämpa densamma, först övertyga sig om att transporten äger rum endast mellan nationer som har ratificerat Brysselkonventionen av 1924. Om så inte är fallet måste man stödja sig på Código de Comercios bestämmelser om sjötransport, vilkas föreskrifter kastar om möjligt ännu mindre ljus över den eventuella förekomsten av en uppfyllelseort för en förpliktelse som den omtvistade. Om den konstaterat att det inte finns några tvingande regler på området måste domstolen tillgripa den allmänna principen om handlingsfrihet på avtalsrättens område, vilken framgår av artikel 1255 i den spanska Código Civil, för att fastslå att uppfyllelseorten för förpliktelsen är just den som parterna utsett. Om detta läses tillsammans med de föreskrifter som reglerar riskfördelningen kommer man fram till att sagda ort sammanfaller med lastens destinationsort. Inte mycket att hurra för!

36 Artikel 8.1 i den spanska lagen av den 22 december 1949.

37 Detta tolkar domstolen som att avskaffa hinder för de rättsliga förbindelserna och för tvistlösning i samband med inomgemenskapliga förbindelser ( ovannämnda dom i målet Tessili, punkt 9).

38 Här ingår som en viktig del möjligheten att erbjuda en enhetlig lösning i alla medlemsstaterna (ovannämnda dom i målet Kalfelis, punkt 17). Principen om rättssäkerhet i gemenskapslagstiftningen och de mål som konventionen vill uppnå, i enlignet med artikel 220 i fördraget, som utgör dess grund, kräver en enhetlig tillämpning i alla medlemsstater av de begrepp och rättsliga kvalificeringar som domstolen anger inom ramen för konventionen (dom av den 14 juli 1977 i de förenade målen 9/77 och 10/77, Bavaria och Germanair (REG 1977, s. 1517, punkt 4).

39 Se dom av den 4 mars 1982 i mål 38/81, Kantner (REG 1982, s. 825), punkt 6, och i målet Handte, ovan fotnot 15, punkt 11.

40 om av den 13 juli 1993 i mål C-125/92, Mulox IBC (REG 1993, s. I-4075; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 11. Generaladvokaten Lenz nämner i punkt 45 i förslaget i Custom Made dessa syften med hänvisning till deras grund i konventionen och ι rättspraxis (REG 1994, s. I-2925).

41 Officiell rapport om Brysselkonventionens originalversion, utarbetad av P. Jenard (EGT C 59, 1979, s. 122 ff, nedan kallad Jenard-rapporten).

42 Jenard-rapporten, s. 153.

43 Domstolen har medgivit att det är önskvärt med nära förbindelse mellan tvisten och den domstol som kan föreläggas att avgöra den (domen i det ovannämnda målet Tessili, punkt 13).

44 I detta avseende, Schack, E: Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, Frankfurt, 1985, §§ 144 ff, 207 och 218.

45 Se i detta sammanhang Huet, A.: La ubicación del artículo 5 en el sistema del Convenio. La competencia en materia contractual, i Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Madrid, 1993, s. 75 och 76.

46 Av statistik som upprättats av G. Droz framgår att av de 48 mål som avgjorts beträffande artikel 5.1 gav 24 svarandens hemvistforum behörighet. Det betyder att i hälften av fallen tillämpades den allmänna forumregeln i artikel 2 i konventionen (statistik publicerad i Revue critique de droit international privé, 1987, s. 802 och 803).

47 Då det handlar om förpliktelsen att garantera att godset inte har dolda fel, hävdade Dunlop AG att uppfyllelseorten borde vara den där den felaktiga varan finns, eftersom det är där som man lättast kan undersöka varan och, i förekommande fall, åtgärda fel (REG 1976, s. 1477).

48 Jag förkastar naturligtvis varje tolkning av uttrycket förpliktelsens uppfyllelseort som grundar sig på den behöriga domstolens materiella rätt på grund av de oundvikliga splittrade lösningar som den medför.

49 Domen i det ovannämnda målet Mulox IBC. Förslag publicerat i REG 1993, s. I-4091.

50 Se punkt 27 ovan i föreliggande förslag.

51 Dom av den 14 oktober 1976 i mål 29/76, LTU (REG 1976, s. 1541; svensk specialutgåva, volym 3, s. 195).

52 Dom av den 27 september 1988 i mål 189/87, Kalfelis (REG 1988, s. 5565).

53 Dom av den 20 mars 1997 i mål C-295/95, Farrell (REG 1997, s, I-1683).

54 Byrne, P.: The EEC Convention on jurisdiction and the Enforcement of Judgements, Dublin, 1990, s. 29 och 44.

55 Konventionsförfattarna har själva varit medvetna om dessa begränsningar när de i artiklarna 6.4 och 22.2 hänvisar till nationell rätt. Bland förespråkare för kollisionsmetoden kan ytterligare nämnas Gaudet-Tallon, H.: Revue critique de droit international privé, 1994, s. 698 ff och Tagaras, H.: Chronique Convention de Bruxelles, Cahiers de droit européen, 1995, s. 222.

56 När Brysselkonventionen utarbetades var borgenärens hemvistort redan uppfyllelseort för betalningsförpliktelser enligt olika lagregler i medlemsstaterna och även enligt en internationell överenskommelse som gällde i en del av gemenskapen (Haagkonventionen av den 1 juli 1964 med bilaga).

57 Se Tagaras, H.: a.a., s. 225.

58 Domen i det ovannämnda målet Custom Made, punkt 14 ff.

59 Den allmänna princip om parternas avtalsfrihet som råder inom avtalsrätten betyder att avtal om en viss uppfyllelseort tar över artikel 5.1. De eventuella missbruk som kan uppträda bör behandlas enligt bestämmelserna om lagfusk.

60 Innan Romkonventionen av 1980 trädde i kraft tvingades en spansk domstol i en tvist om bristande avtalsuppfyllelse som anhängiggjorts av en nigeriansk medborgare som bodde i gränsorten Irún, mot en landsman som bodde två gator längre bort, i Hendaye (Frankrike), att med tillämpning av Tessili-praxisen och enligt artikel 10 femte punkten i den spanska Código Civil, bestämma uppfyllelseorten för förpliktelsen i fråga enligt nigeriansk lag.

61 REG 1994, s. I-2933, punkt 77.

62 REG 1994, s. I-2947, punkt 1 i förslaget.

63 Detta föreslår dock den tyska och den brittiska regeringen.

64 Det skall inte glömmas att när företrädarna för de regeringar som yttrat sig i målet vid förhandlingen tillfrågades om vilket resultat tillämpningen av Tessili-metoden hade haft i deras respektive nationella rättsordning, kunde ingen av dem — och de måste ändå antas vara experter på området — ge ett tillfredsställande svar. Hur ska man då kunna begära det av Tribunal de commerce som inte ens består av yrkesdomare?

65 För ett sammandrag av revisionsförslagen, se Hertz, K.: Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, Köpenhamn, 1998, s. 159 ff.

66 Som inte innebär något revolutionerande, eftersom det är lika gammalt som själva Brysselkonventionen.

67 Se Jayme, E.: Ein Klägergerichtsstand für den Verkäufer — Der EuGH verfehlt den Sinn des EuGVÜ, Iprax, 1995, s. 13 ff, särskilt s. 14.

68 Se i detta sammanhang Pocar, E: Las competencias especiales del artículo 5 del Convenio en materia delictual y en materia de explotación de un establecimineto secundario, Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, a.a., s. 119 ff.

69 I strid med artikel 6.1 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de krav på dom inom skälig tid som den uppställer.

70 Se i detta sammanhang Tichadou, E.: Conventions internationales unifiant le droit matériel et détermination du lieu d'exécution au sens de l'article 5.1 de la convention de Bruxelles, Revue trimestrielle de droit européen, 1995, s. 87, särskilt § 17.

71 Kriteriet sambandet med tvisten kan vid tveksamhet användas för att lokalisera betalningsförpliktelser, bara man inte överger den isolering av förpliktelser som införts genom De Bloos-praxisen.

72 ... Tillämpandet av andra kriterier än uppfyllelseorten i de fall där detta kriterium innebär att en domstol med vilken saken saknar samband anses behörig skulle nämligen kunna äventyra möjligheten att förutse vilken domstol som är behörig, vilket skulle vara oförenligt med konventionens syfte (domen i det ovannämnda målet Custom Made, punkt 18).