Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Cascades SA (nedan kallat Cascades) har genom ansökan, som inkom den 23 juli 1998, överklagat förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i målet Cascades mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen), och yrkat att domen skall upphävas.
2. I förstainstansrätten inkom Cascades med ett yrkande om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 94/601/EG av den 13 juli 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget (IV/C/33.833— kartong) (nedan kallat beslutet), genom vilket 19 tillverkare och leverantörer av kartong inom gemenskapen bötfälldes för att ha överträtt artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG). Cascades ålades böter om 16200000 ecu.
3. Avseende de grunder och argument som sökanden och kommissionen anförde i förstainstansrätten och skälen till att förstainstansrätten ogillade talan, hänvisas till den överklagade domen.
4. Cascades har yrkat att domstolen skall
5. Kommissionen har yrkat att domstolen skall
6. Klaganden har anfört tre grunder till stöd för sitt överklagande.
7. För det första har klaganden gjort gällande att motiveringen i den överklagade domen är motstridig, eftersom förstainstansrätten inte drog konsekvenserna av att den själv konstaterat att motiveringen av beslutet var otillräcklig såvitt avsåg fastställelsen av den allmänna bötesnivån.
8. För det andra har bolaget hävdat att förstainstansrätten tolkade begreppet överträdelsens inverkan på marknaden felaktigt och att förstainstansrätten under alla omständigheter åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att inte nedsätta de böter som kommissionen hade påfört, trots att förstainstansrätten konstaterade att kommissionen inte hade bevisat samtliga de resultat av överträdelsen som den hade lagt till grund för fastställelsen av den allmänna bötesnivån.
9. För det tredje anser klaganden att förstainstansrätten åsidosatte ickediskrimineringsprincipen när den godtog de kriterier som kommissionen hade utgått från såvitt avsåg ansvaret för hur de företag som förvärvats under tiden som överträdelsen pågick hade agerat.
10. Eftersom de två första grunderna har anförts av flertalet kartongföretag till vilka beslutet är riktat och som överklagat domstolens domar, har jag nöjt mig med att redovisa dessa en gång, närmare bestämt i mitt förslag till avgörande i målet Mo och Domsjö AB (C-283/98 P).
11. Jag kom där fram till att dessa två grunder inte kan godtas.
Den tredje grunden: Huruvida ickediskrimineringsprincipen har åsidosatts
12. Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten åsidosatte ickediskrimineringsprincipen när den godtog de kriterier som kommissionen hade utgått från såvitt avser ansvaret för hur de företag som förvärvats under tiden som överträdelsen pågick hade agerat.
13. Dessutom har klaganden gjort gällande att ansvaret för ett dotterbolags beteende före överlåtelsen, enligt punkt 145 i beslutet, kan åläggas antingen dotterbolaget självt om det har deltagit i överträdelsen i eget namn eller den överlåtande koncernen om denna deltagit i överträdelsen. Enligt förstainstansrättens tolkning av punkt 143 i beslutet, skulle, om dotterbolaget gjort sig skyldigt till en överträdelse av gemenskapsrätten i eget namn och den förvärvande koncernen själv deltagit i överträdelsen, kommissionen kunna ålägga den förvärvande koncernen att betala böterna för dotterbolagets agerande före förvärvet.
14. Klaganden har av detta slutit sig till att en koncern som förvärvar ett dotterbolag, som har deltagit i överträdelsen, kan komma att behandlas på två diametralt olika sätt beroende på om den överlåtande koncernen deltagit i överträdelsen eller inte. Det förvärvande bolaget kommer att förpliktas att betala böterna för dotterbolagets agerande före överlåtelsen om den överlåtande koncernen inte deltagit i överträdelsen. I motsatt fall blir förvärvaren inte ansvarig för dotterbolagets agerande och kommer således inte att behöva betala böterna. Tillämpningen av dessa kriterier leder till att det görs en uppenbar åtskillnad mellan två förvärvare.
15. Med tillämpning av ovannämnda kriterier höll förstainstansrätten Cascades ansvarigt för de två dotterbolagen Van Duffel NV:s (nedan kallat Duffel) och Djupafors AB:s (nedan kallat Djupafors) agerande före förvärvet av dem, medan företaget Mayr-Melnhof Kartongesellschaft mbH (nedan kallat Mayr-Melnhof) i mål T-347/94 inte ansågs ansvarigt för dotterbolaget Mayr-Melnhof Eerbeeks (nedan kallat Eerbeek) agerande före förvärvet. Detta ansvar tillskrevs den överlåtande koncernen NV Koninklijke KNP BT (nedan kallat KNP), som hade deltagit i överträdelsen.
16. Cascades och Mayr-Melnhofs situationer är emellertid klart jämförliga. I båda fallen rör det sig om företag som förvärvat ett eller flera dotterbolag som, innan de förvärvades, deltog i en överträdelse. Den enda skillnaden är överlåtarens eventuella delaktighet före överlåtelsen. Klaganden anser att en sådan omständighet, vilken förvärvaren inte kan påverka, eller vilken den kanske till och med saknar kännedom om, inte ger skäl till att behandla en av de förvärvande koncernerna annorlunda.
17. Klaganden har således yrkat att domstolen skall upphäva den överklagade domen såvitt avser Cascades ansvar för dotterbolagen Duffels och Djupafors agerande före förvärvet av dem och, om domstolen anser att målet är färdigt för avgörande, ogiltigförklara beslutet på samma grund.
Huruvida överklagandet kan tas upp till prövning på denna grund
18. Kommissionen har inledningsvis erinrat om att den situation som klaganden anför förelåg redan innan talan väcktes vid förstainstansrätten. Den tredje grunden utgör således en ny grund och får inte åberopas enligt artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler, som enligt artikel 118 i rättegångsreglerna är tillämplig i mål om överklagande.
19. Klaganden har bestridit att grunden skall avvisas. Klaganden har hävdat att anledningen till att den här grunden inte åberopades i förstainstansrätten är att kommissionens kriterier var synnerligen förvirrande och att deras exakta omfattning inte närmare har kunnat anges förrän under domstolsförfarandet.
20. Det skall här erinras om att klaganden vid förstainstansrätten åberopade följande grund: Huruvida Cascades inte bär något ansvar för Duffels och Djupafors beteende innan dessa företag förvärvades av sökanden.
21. Denna grund stöddes av följande två argument eller invändningar:
22. Det är på grundval av dessa två argument som förstainstansrätten har gjort sin bedömning.
23. Det är riktigt att klaganden, i punkt 49 andra stycket i sitt svaromål i förstainstansrätten, gjorde följande påpekande:
24. Kommissionen har påpekat att klaganden använde begreppet omotiverad skillnad i behandling och inte åsidosättande av ickediskrimineringsprincipen. Kommissionen har gjort gällande att det förstnämnda uttrycket bara återfinns i klagandens svaromål i förstainstansrätten och att det alltså redan i förstainstansrätten, såvitt det rör sig om ett åberopande av ickediskrimineringsprincipen, var en ny grund som därför inte kunde tas upp till prövning. Detta gäller således a fortiori för överklagandet.
25. Slutligen har kommissionen erinrat om att Cascades argumentation om de svårigheter som företaget haft för att utröna de kriterier som kommissionen fastställt avseende ansvarsfördelningen, inte utgör skäl nog för att åberopa en ny grund vid förstainstansrätten, och än mindre vid domstolen. Cascades kände till de kriterier som föranlett bolaget att åberopa denna grund redan när beslutet togs. De två situationer som Cascades har jämfört, i ett försök att fastställa en skillnad i behandling, klargörs i punkterna 147, 150 och 162 i kommissionens beslut. Om Cascades ansåg att det förelåg en skillnad i behandling hade bolaget kunnat åberopa denna, vilket det följaktligen borde ha gjort, redan vid förstainstansrätten (punkt 20 i kommissionens svaromål).
26. Hur förhåller det sig?
27. Förstainstansrätten tog inte ställning i sak när det gäller klagandens påstående om skillnad i behandling och inte heller klargjorde den att påståendet utgör en ny grund som, eftersom den åberopades först under rättegången, inte kunde tas upp till prövning.
28. Enligt artikel 51 i EG-stadgan för domstolen skall ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Det skall endast grundas på bristande behörighet hos förstainstansrätten, på rättegångsfel eller på att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten. I artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler anges att det i ett överklagande skall finnas uppgifter om de rättsliga grunder som åberopas.
29. Domstolen har dessutom fastställt, särskilt i sitt beslut i målet Del Plato mot kommissionen, att: Det framgår av dessa bestämmelser att det i ett överklagande noga skall anges vilka uppgifter i domen som bestrids samt vilka juridiska grunder som åberopas till stöd för att domen skall ogiltigförklaras. Enligt fast rättspraxis räcker det inte att i överklagandet upprepa eller ordagrant återge de grunder och den argumentation som redan har framförts inför förstainstansrätten.
30. För att kunna tas upp till prövning måste överklagandet således innehålla en del nya rättsliga grunder. Detta är för övrigt oundvikligt, eftersom det är förstainstansrättens domslut som kritiseras i ett överklagande, vilket redan det innebär en ny omständighet i förhållande till det skriftliga och muntliga förfarande som tidigare utspelat sig.
31. Enligt artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler får [n]ya grunder inte åberopas under rättegången.
32. Enligt artikel 118 i domstolens rättegångsregler är artikel 42.2 i rättegångsreglerna tillämplig i mål vid domstolen om överklagande av avgöranden från förstainstansrätten.
33. Denna bestämmelse syftar utan tvivel på nya grunder som åberopas i domstolen efter det att överklagandet har inkommit.
34. Men syftar den även på alla argument som, i förhållande till dem som förekom i ansökan i förstainstansrätten, är nya i överklagandet?
35. Om det förhåller sig på det viset verkar det för det första som om inga överklaganden skulle kunna tas upp till prövning, eftersom de nödvändigtvis innehåller argument som är,
36. För det andra framgår det av artikel 51 i EG-stadgan för domstolen att ett överklagande kan grundas på nya grunder, som till exempel förstainstansrättens bristande behörighet, att förstainstansrätten gjort sig skyldig till ett rättegångsfel eller åsidosatt gemenskapsrätten i sin prövning av de grunder som anförts.
37. Det verkar som om svaret på frågan skulle kunna erhållas med hänvisning till följande kriterier.
38. Överklagandet får inte ändra föremålet för tvisten. Förutom yrkanden om att förstainstansrättens avgörande skall upphävas helt eller delvis, skall överklagandet begränsas till yrkanden om att de yrkanden som framställdes i förstainstansrätten helt eller delvis skall bifallas, men nya yrkanden får inte framställas (artikel 113 i domstolens rättegångsregler).
39. Det går heller inte att i överklagandet komma med en invändning, i förhållande till det beslut som är upphov till tvisten, som aldrig anfördes i förstainstansrätten.
40. Så förhåller det sig inte i det aktuella fallet, eftersom klaganden håller sig inom ramen för den invändning (eller grund) som åberopades i förstainstansrätten, det vill säga huruvida Cascades inte bär något ansvar för Duffels och Djupafors beteende innan dessa företag förvärvades av sökanden. Klaganden för således inte fram ett resonemang som är helt nytt.
41. I sitt svaromål i förstainstansrätten åberopade klaganden dessutom skillnaden i behandling mellan två förvärvande bolag, vilken kommissionens resonemang, enligt klaganden, gav upphov till. Eftersom förstainstansrätten aldrig tog ställning i frågan, kan man inte förebrå klaganden för att ställa den på nytt.
42. Att argumentet har fått en högtidligare prägel genom förtydligandet att det rör sig om ett åsidosättande av ickediskrimineringsprincipen och genom att det definieras som grund är i mina ögon inte tillräckligt för att avvisa den. I själva verket rör det sig om en utveckling av ett redan anfört rättsligt argument, inbegripet i någon av de invändningar eller grunder som åberopades i förstainstansrätten.
Prövning i sak av överklagandet på den tredje grunden
43. Punkt 147 i övervägandena i beslutet har formulerats enligt följande:
44. I punkt 143 i övervägandena i beslutet förklarade kommissionen att såvitt avsåg agerande av dotterbolag som antagits utgöra självständiga enheter [ansåg] kommissionen... i princip att beslutet [skulle] riktas till de enheter som [nämndes] i listan över medlemmar i PG Paperboard utom då:
45. Förstainstansrätten har, i punkt 148 i den överklagade domen, konstaterat att, [i] det fallet ett bolag före överlåtelsen har deltagit självständigt i en överträdelse, avgörs således frågan om vem som skall stå som mottagare av beslutet, det vill säga det överlåtna bolaget eller det nya moderbolaget, endast av kriterierna i punkt 143 i övervägandena i beslutet.
46. Förstainstansrätten har därefter, i punkterna 157—159, fastställt följande:
47. Cascades har inte ifrågasatt sitt eget ansvar för Duffels och Djupafors överträdelser efter förvärvet av dem.
48. Däremot anser Cascades att det felaktigt påfördes böter på grund av bolagens agerande före förvärvet.
49. Cascades har gjort gällande att Mayr-Melnhof aldrig bötfälldes för dotterbolaget Eerbeeks agerande före förvärvet, trots att kriterierna i den överklagade domen även hade kunnat tillämpas med avseende på förhållandet mellan Mayr-Melnhof och Eerbeek.
50. Ansvaret för Eerbeeks tidigare beteende har i stället ålagts det överlåtande bolaget, KNP, som också deltog i överenskommelsen.
51. Kommissionen och förstainstansrätten kom fram till att Mayr-Melnhof endast var ansvarigt för Eerbeeks agerande under den tid bolaget kontrollerades av sökanden.
52. Genom att åberopa ickediskrimineringsprincipen kräver Cascades att behandlas på samma sätt i förhållande till sina dotterbolag.
53. Jag föreslår att domstolen ger bolaget rätt. Det rör sig nämligen om två identiska fall som har behandlats olika. Före förvärvet hade varken Mayr-Melnhof eller Cascades någon kontroll över de bolag som sedermera skulle komma att bli deras dotterbolag.
54. Eftersom Mayr-Melnhof inte hölls ansvarigt för Eerbeeks beteende, borde inte heller Cascades hållits ansvarigt för Duffels och Djupafors beteenden.
55. KNP bestämde hur Eerbeek skulle agera. Därför var det motiverat att hålla KNP ansvarigt för Eerbeeks överträdelse.
56. Duffels och Djupafors agerande valresultatet av deras egna beslut. Dessa bolag borde således själva bära ansvaret, med hänsyn till att Cascades inte inkorporerade dem till fullo utan de fortsatte driva sina verksamheter, under nytt firmanamn, såsom självständiga dotterbolag.
57. Kommissionen har invänt att det inte går att påvisa någon skillnad i behandling i själva beslutet. Kommissionen har gjort gällande att i det enda fallet där ett annat bolag till vilket beslutet var riktat befann sig i samma situation som Cascades i förhållande till Duffel och Djupafors har bolagen behandlats på exakt samma sätt. Det rör sig om bolaget Deisswil som år 1990 köptes upp till 66 procent av Mayr-Melnhof. Såsom kommissionen har påpekat i punkt 55 i sitt svaromål, hölls Mayr-Melnhof, precis som klaganden och av samma anledning, ansvarigt för överträdelserna före och efter förvärvet, och för det andra dotterbolaget, endast för perioden efter förvärvet. Bolaget har således behandlats på samma sätt som klaganden och efter samma principer, vilket lett till samma resultat såvitt avser det ena dotterbolaget, men till ett annat såvitt avser det andra dotterbolaget, eftersom situationen var en annan.
58. Detta argument kan emellertid inte godtas. Det förhållandet att kommissionen begick samma fel två gånger i samma beslut får inte felet att försvinna.
59. Det är uppenbart att bolagen Eerbeek, Deisswil, Duffel och Djupafors befann sig i exakt samma situation / förhållande till sina blivande moderbolag innan de förvärvades: deras agerande kontrollerades ännu inte av moderbolagen.
60. Frågan som skall besvaras bör formuleras med utgångspunkt i följande princip: Ansvaret ligger där makten finns.
61. I domen i målet Enichem Anic mot kommissionen har domstolen uttryckt denna princip enligt följande:
62. Därav följer att när ett företag, som sedermera övergår till att vara dotterbolag, begår överträdelser medan det fortfarande är helt självständigt, skall det självt bära ansvaret för sina överträdelser.
63. Denna slutsats stöds av domstolens rättspraxis, citerad i mitt förslag till avgörande denna dag med anledning av Stora Kopparbergs Bergslags AB:s överklagande, av vilken det framgår att även i de fall ett bolag ägs till hundra procent av ett annat bolag, med rätt att utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärsverksamhet, kan inte moderbolaget hållas ansvarigt för dotterbolagets överträdelser om det inte åtminstone finns vissa omständigheter som tyder på att moderbolaget verkligen har haft något inflytande.
64. 1 det aktuella fallet har förstainstansrätten stadfäst ett resonemang som går ut på att även ett bolag som inte äger en del av ett annat bolags kapital och vars eventuella inflytande över bolaget inte går att bevisa på något annat sätt, ändå skall bära ansvaret för de överträdelser som det sistnämnda bolaget har begått.
65. Jag förslår därför att domstolen skall fastställa att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den höll Cascades ansvarigt för överträdelser begångna av Duffel och Djupafors före förvärvet av dem och ogiltigförklara den överklagade domen såvitt avser denna punkt.
66. Är målet färdigt för avgörande eller skall det återförvisas till förstainstansrät-ten?
67. Det bötesbelopp om 16200000 ecu som Cascades ålades är summan av flera faktorer:
68. Mot bakgrund av ovanstående skall faktor b inte beaktas. Jag vet emellertid inte hur stor betydelse den hade för kommissionens slutgiltiga resultat, och därefter för förstainstansrättens. Det går således inte att sätta ned böterna genom ett enkelt avdrag. En förnyad prövning i förstainstansrätten framstår därför som nödvändig, varför målet bör återförvisas dit.
69. Det ankommer på kommissionen att bedöma huruvida ett meddelande om anmärkningar bör skickas till de bolag som hade ansvaret för Duffels och Djupafors ekonomi och verksamhet och huruvida de skall bötfällas för överträdelser som dessa bolag begick innan kontrollen övergick till Cascades.
Rättegångskostnaderna
70. Enligt artikel 121 i förstainstansrättens rättegångsregler skall förstainstansrätten besluta om rättegångskostnaderna.
Förslag till avgörande
71. Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besluta enligt följande:
1 Originalspråk: franska.
2 T-308/94 (REG 1998, s. II-925).
3 EGT L 243, s. 1.
4 Dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen (REG 1998, s. II-1751).
5 Min kursivering.
6 Beslut av den 14 mars 1996 i mål C-31/95 P (RUG 1996, s. I-1443), punkterna 19 och 20.
7 Min kursivering.
8 Min kursivering.
9 Se domen i det ovannämnda målet Mayr-Melnhof mot kommissionen, punkterna 400—405.
10 Dom av den 17 december 1991 i mål T-6/89 (REG 1991, s. II-1623; svensk specialutgåva, volym 11, del II, s. 1), punkt 236.
11 C-286/98 P.
12 Till exempel därför att det andra företaget bara var flera kartongtiflverkares försäljningsfilial. Se mitt förslag till avgörande denna dag i mål C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen.