Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 28 oktober 1999

I mål C-81/98, angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) sammansatt av P.J.G. Kapteyn (referent), tillförordnad ordförande på sjätte avdelningen, samt domarna G. Hirsch och H. Ragnemalm, generaladvokat: J. Mischo, justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühi,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: Alcatel Austria AG m.fl., genom advokaterna S. Kock och M. Oder, Wien, Siemens AG Österreich, genom advokaten M. Breitenfeld, Wien, Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, genom W. Peschorn, Oberkommissär, Finanzprokuratur, Österrikes regering, genom W. Okresek, Sektionschef, regeringskansliet, i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission genom M. Nolin och B. Brandtner, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten R. Roniger, Bryssel, EFTA:s övervakningsmyndighet, genom H. Òttarsdóttir, tjänsteman vid EFTA:s övervakningsmyndighet (juridiska frågor och förvaltningsärenden), och T. Thomassen, tjänsteman vid varudirektoratet vid EFTA:s övervakningsmyndighet, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 28 april 1999 av: Siemens AG Österreich, företrätt av advokaten M. Breitenfeld, Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, företrätt av W. Peschorn, Österrikes regering, företrädd av M. Fruhmann, regeringskansliet, i egenskap av ombud, Tysklands regering, företrädd av W.-D. Plessing, Ministerialrat, förbundsfinansministeriet, i egenskap av ombud, Förenade kungarikets regering, företrädd av M. Hoskins, barrister, och kommissionen, företrädd av advokaten R. Roniger,

och efter att den 10 juni 1999 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsrätten

Österrikisk rätt

Bakgrund

Den nationella domstolens frågor

Upptagande till sakprövning

Den första frågan

Den andra och den tredje frågan

Rättegångskostnader

1. Bundesvergabeamt har genom beslut av den 3 mars 1998, som inkom till domstolen den 25 mars samma år, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställt tre frågor om tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33;; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

2. Frågorna har uppkommit i en tvist mellan Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich och Sag-Schrack Anlagentechnik AG, å ena sidan, och Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (forbundsministeriet för vetenskap och transport, nedan kallat Bundesministerium), å andra sidan, beträffande tilldelning av ett kontrakt rörande offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

3. I artikel 1 i direktiv S9/665 föreskrivs följande:

4. Γ artikel 2.1 i direktiv 89/665 anges följande:

5. Artikel 2.6 i direktiv 89/665 har följande lydelse:

6. I Österrike regleras tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt, när det gäller förbundsstaten, i Bundesvergabegesetz (lag på förbundsnivå om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt, BGBL nr 462/1993, nedan kallad BVergG), i dess lydelse före 1997 års ändring {BGBL nr 776/1996).

7. I 9 § punkt 14 BVergG definieras tilldelningen av upphandlingskontrakt som förklaringen till anbudsgivaren att dennes anbud har antagits.

8. Enligt 41 § första stycket BVergG sluts avtalet mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren inom tilldelningsfristen vid den tidpunkt vid vilken anbudsgivaren får kännedom om att hans anbud har antagits.

9. Enligt 91 § andra stycket BVergG är Bundesvergabeamt fram till dagen då upphandlingen sker behörig att vidta interimistiska åtgärder och att undanröja olagliga beslut av den upphandlande myndighetens organ i anledning av en överträdelse av BVergG eller av förordningar som utfärdats för att tillämpa sistnämnda lag.

10. Det följer av 91 § tredje stycket BVergG att Bundesvergabeamt är behörig att efter tilldelningen av kontraktet fastställa att kontraktet, i strid med BeVergG eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa sistnämnda lag, inte har tilldelats den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet.

11. I 94 § BVergG föreskrivs bland annat följande:

12. För att på de österrikiska motorvägarna installera ett elektroniskt system för automatisk överföring av vissa data, offentliggjorde Bundesministerium den 23 maj 1996 en anbudsinfordran avseende leverans, montering och idriftsättande av alla hårdvaru- och mjukvarusystemkomponenter.

13. Anbudsinfordran skedde genom ett öppet förfarande i den mening som avses i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126).

14. Kontraktet i fråga tilldelades den 5 september 1996 bolaget Kapsch AG och ingicks samma dag. De andra anbudsgivarna, som fick kännedom om detta kontrakt genom ett pressmeddelande, framställde mellan den 10 och den 22 september 1996 begäran om prövning vid Bundesvergabeamt.

15. Den 18 september 1996 avslog Bundesvergabeamt yrkandena om att genomförandet av kontraktet skulle förbjudas genom ett interimistiskt beslut, vilket motiverades med att Bundesvergabeamt enligt 91 § andra stycket BVergG efter det att upphandlingen skett inte längre är behörig att vidta interimistiska åtgärder. Mot detta beslut väcktes talan vid Verfassungsgerichtshof.

16. I beslut av den 4 april 1997 fastställde Bundesvergabeamt sedan, i enlighet med 91 § tredje stycket BVergG, att tilldelningen av kontraktet i flera avseenden stred mot BVergG och avslutade det förfarande som var anhängigt vid den.

17. Verfassungsgerichtshof upphävde Bundesvergabeamts beslut av den 18 september 1996.

18. Efter nyssnämnda avgörande från Verfassungsgerichtshof återupptog Bundesvergabeamt handläggningen av ärendet, vilken hade avslutats den 4 april 1997, och förordnade den 18 augusti 1997, genom ett interimistiskt beslut, att den upphandlande myndigheten skulle avbryta genomförandet av det kontrakt som hade ingåtts den 5 september 1996.

19. Detta beslut överklagades av Republiken Österrike till Verfassungsgerichtshof. Denna beslutade den 10 oktober 1997 att överklagandet skulle utmynna i uppskov med verkställigheten, vilket innebar att Bundesvergabeamts interimistiska åtgärd av den 18 augusti 1997 tillfälligt skulle sättas ur kraft.

20. Bundesvergabeamt konstaterar i sin begäran om förhandsavgörande att BVergG vad gäller offentlig upphandling inte skiljer mellan en civilrättslig och en offentligrättslig del. I stället agerar den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet enbart som innehavare av civilrättsliga rättigheter, vilket innebär att staten såsom upphandlande myndighet använder sig av civilrättsliga bestämmelser, former och medel. I enlighet med 41 § första stycket BVergG uppstår den avtalsrättsliga relationen mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren, inom tilldelningsfristen, vid den tidpunkt vid vilken anbudsgivaren får kännedom om att hans anbud har antagits.

21. Enligt den hänskjutande domstolen förhåller det sig därför så, att tilldelningen av kontraktet och dess ingående enligt österrikisk rätt som regel inte sammanfaller i formellt hänseende. Den upphandlande myndighetens beslut om vem den vill ingå kontrakt med fattas i allmänhet redan innan detta beslut utfärdas skriftligen, och detta beslut kan inte i sig utgöra något avtal, då anbudsgivaren åtminstone måste ha fått kännedom om det. I praktiken är emellertid den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut ett beslut som fattas internt inom organisationssystemet och som enligt österrikisk rätt inte blir känt för tredje man. Därför framstår det för en utomstående som om beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet av detsamma sammanfaller, eftersom en utomstående som regel inte — åtminstone inte lagligt — får kännedom om det beslut som den upphandlande myndigheten har fattat internt. Beslutet att tilldela kontraktet, det vill säga den upphandlande myndighetens beslut om vem den vill ingå kontrakt med, kan således inte angripas. Tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet har avgörande betydelse för hur prövningsförfarandet vid Bundesvergabeamt utformas.

22. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att enligt 91 § andra stycket BVergG är Bundesvergabeamt till dess upphandlingen sker behörig att vidta interimistiska åtgärder och att undanröja olagliga beslut av den upphandlande myndighetens organ i anledning av en överträdelse av BVergG eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa sistnämnda lag. Efter att tilldelningsbeslutet har fattats är Bundesvergabeamt endast behörig att fastställa att kontraktet, i strid med BVergG eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa sistnämnda lag, inte tilldelats den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet. Enligt 98 § första stycket BVergG skall den upphandlande myndigheten lämna ersättning åt den anbudsgivare som förbigåtts, när något av den upphandlande myndighetens organ har brutit mot BVergG.

23. Den hänskjutande domstolen har slutligen förklarat att ett skadeståndsyrkande vid de allmänna domstolarna enligt 102 § andra stycket BVergG kan tas upp till sakprövning endast om det har föregåtts av en fastställelse av Bundesvergabeamt i den mening som avses i 91 § tredje stycket. Denna fastställelse är bindande för domstolarna och parterna. Denna utformning av prövningsförfarandet visar att den österrikiska lagstiftaren har använt sig av den möjlighet som anges i artikel 2.6 i direktiv 89/665, nämligen möjligheten att lämna skadestånd.

24. Den hänskjutande domstolen beslutade mot denna bakgrund att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

25. Bundesministerium och den österrikiska regeringen har hävdat att det i verkligheten inte längre finns någon tvist vid den nationella domstolen, eftersom avtalet redan har genomförts i sin helhet. Svaren på de ställda frågorna är därför inte längre av intresse, eftersom kärandena i målet vid den nationella domstolen på detta stadium endast kan erhålla skadestånd, vilket i alla händelser är föreskrivet i BVergG.

26. Även om kommissionen har uttryckt tvivel vad gäller frågan huruvida de ställda frågorna kan tas upp till sakprövning, anser den att domstolens dom kan ha en inverkan på den fortsatta utvecklingen av saken vid den nationella domstolen, särskilt med tanke på att storleken på det eventuella skadeståndet till kärandena i målet vid den nationella domstolen skulle kunna påverkas av svaret på de ställda frågorna och att svaret på den första frågan skulle kunna innebära att kontraktet eller tilldelningsbeslutet blir ogiltigt, vilket i sin tur skulle göra det nödvändigt att även avgöra den andra och den tredje frågan.

27. Den nationella domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande närmare angett att vad gäller den inhemska rätten uppkommer frågan huruvida den nationella domstolen enligt gemenskapsrätten hade rätt, eller till och med var skyldig, att upphäva sitt beslut av den 4 april 1997, varigenom den hade avslutat det första upphandlingsförfarandet genom att fastställa att kontraktet inte hade tilldelats den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet. När det gäller denna processuella fråga är tolkningsfrågorna relevanta även om upphandlingsförfarandet i målet vid den nationella domstolen under tiden har avslutats.

28. Svaret på de ställda frågorna kan under dessa omständigheter få konsekvenser för utgången av målet vid den nationella domstolen. Frågorna skall därför tas upp till sakprövning.

29. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i artikel 2.1 a och b samt artikel 2.6 andra stycket i direktiv 89/665 skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås — i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt — i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.

30. I artikel 2.1 i direktiv 89/665 anges vilka åtgärder som skall vidtas inom ramen för det prövningsförfarande som medlemsstaterna skall införa i nationell rätt. Enligt punkt a i denna bestämmelse är det fråga om att vidta interimistiska åtgärder. I punkt b i samma bestämmelse föreskrivs möjligheten att undanröja olagliga beslut. Punkt c gäller lämnande av skadestånd.

31. Artikel 2.1 b i direktiv 89/665 innehåller ingen definition av de olagliga beslut som kan begäras undanröjda. Gemenskapslagstiftaren har nöjt sig med att ange att olagliga beslut i den mening som avses i punkt b omfattar diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i de handlingar som har samband med upphandlingen i fråga.

32. Man kan emellertid inte av ordalydelsen i artikel 2.1 b i direktiv 89/665 sluta sig till att ett olagligt beslut om tilldelning av ett offentligt upphandlingskontrakt inte skulle tillhöra de olagliga beslut som kan vara föremål för en talan om undanröjande.

33. Syftet med direktiv 89/665 är nämligen, som framgår av första och andra övervägandena, att såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till (dom av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland, REG 1995, s. I-2303, punkt 23).

34. I artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs i detta hänseende att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att en upphandlande myndighets beslut skall kunna prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt för att säkerställa att gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling iakttas.

35. Vad gäller denna prövning framgår det av nämnda bestämmelse att den avser den upphandlande myndighetens beslut, på grund av att dessa beslut har åsidosatt gemenskapsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införlivande av denna gemenskapsrätt, utan att det anges någon begränsning vad gäller nämnda besluts natur eller innehåll.

36. Bundesministerium och den österrikiska regeringen har i huvudsak gjort gällande att organisationen av förfarandet vid Bundesvergabeamt är förenlig med artikel 2.6 i direktiv 89/665. Denna organisation innebär att en upphandlande myndighets beslut efter att kontraktet har ingåtts kan angripas endast om klaganden i det nationella prövningsförfarandet har lidit skada på grund av att detta beslut är olagligt, och att förfarandet skall begränsas till att underlätta att uppfylla villkoren för beviljande av skadestånd genom de allmänna domstolarna.

37. Domstolen konstaterar, såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 36 och 37 i sitt förslag till avgörande, att det redan av själva ordalydelsen i artikel 2.6 i direktiv 89/665 framgår att den däri nämnda begränsningen av prövningsförfarandet endast avser situationen efter ingåendet av det kontrakt som följer på beslutet om tilldelning av ett kontrakt. Det görs i direktiv 89/665 alltså en åtskillnad mellan stadiet före ingåendet av kontraktet — på vilket artikel 2.1 skall tillämpas — och stadiet därefter, angående vilket en medlemsstat enligt artikel 2.6 andra stycket kan föreskriva att prövningsorganets behörighet kan begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av en överträdelse.

38. Den tolkning som föreslås av Bundesministerium och den österrikiska regeringen skulle dessutom kunna få den effekten att den upphandlande myndighetens viktigaste beslut — nämligen tilldelningen av kontraktet — på ett systematiskt sätt undkommer de åtgärder som enligt artikel 2.1 i direktiv 89/665 skall vidtas för att garantera den prövning som avses i artikel 1. Därigenom skulle syftet med direktiv 89/665, som omtalas i punkt 34 i föreliggande dom, äventyras, nämligen att införa nödvändiga åtgärder för att en upphandlande myndighets beslut skall kunna prövas effektivt, skyndsamt och på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till.

39. Den österrikiska regeringen har dessutom gjort gällande att även om direktiv 89/665 skall tolkas så, att det görs en åtskillnad mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av detta kontrakt, innehåller direktivet ingen precisering av hur lång tid som skall gå mellan de två stadierna. Den brittiska regeringen har vid förhandlingen i detta hänseende anfört att det inte kan fastställas en enda tidsfrist, då det finns olika typer av upphandlingsförfaranden.

40. Argumentet att det inte anges hur lång tid som skall förflyta mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av kontraktet saknar betydelse. Den omständigheten att det inte finns någon uttrycklig bestämmelse i detta avseende kan inte berättiga en tolkning av direktiv 89/665 som skulle medföra att besluten om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt på ett systematiskt sätt skulle undkomma de åtgärder som enligt artikel 2.1 i direktiv 89/665 skall vidtas för att garantera den prövning som avses i artikel 1.

41. Vad gäller tiden mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av detta kontrakt, har den brittiska regeringen vidare gjort gällande att en sådan tid inte heller föreskrivs i direktiv 93/36 och att sistnämnda direktiv, som framgår av artiklarna 7, 9 och 10 i det direktivet, är uttömmande.

42. I detta hänseende behöver endast konstateras, såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 70 och 71 i sitt förslag till avgörande, att nämnda bestämmelser motsvarar de bestämmelser härom som fanns i de direktiv som föregick direktiv 89/665, i vars första övervägande påpekas att dessa ej innehåller bestämmelser som säkrar deras effektiva tillämpning.

43. Av vad anförts följer att bestämmelserna i artikel 2.1 a och b samt artikel 2.6 andra stycket i direktiv 89/665 skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås — i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt — i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.

44. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje frågan, som lämpligen bör undersökas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665 skall tolkas så, att de organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i denna bestämmelse, när denna bestämmelse inte fullständigt har införlivats med nationell rätt.

45. I 91 § andra stycket BVergG föreskrivs att Bundesvergabeamt är behörig att granska lagligheten av förfarandena och upphandlingsbesluten inom tillämpningsområdet för BVergG, och den nationella lagstiftaren har därför redan uppfyllt sin skyldighet att inrätta en prövningsinstans, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 90 i sitt förslag till avgörande.

46. Den upphandlande myndighetens beslut om vem kontraktet skall tilldelas utgör emellertid, såsom den nationella domstolen har anfört i sin begäran om förhandsavgörande (se punkterna 20—22 i den föreliggande domen), ett beslut som fattas internt inom organisationssystemet och som enligt österrikisk rätt inte blir känt utåt.

47. Det följer nämligen av den hänskjutande domstolens förklaringar att staten såsom upphandlande myndighet använder sig av civilrättsliga bestämmelser, former och medel i anbudsförfarandet, så att tilldelningen av kontraktet sker genom ingåendet av ett kontrakt mellan denna myndighet och anbudsgivaren.

48. Då beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet av kontraktet i praktiken sammanfaller, saknas i ett sådant system ett förvaltningsbeslut som de berörda kan få kännedom om och som skulle kunna bli föremål för en talan om undanröjande, såsom föreskrivs i artikel 2.1 a och b i direktiv 89Ì665.

49. Under sådana omständigheter, då det är tveksamt om den nationella domstolen är i stånd att ge enskilda en rätt att väcka talan vad gäller offentlig upphandling på de villkor som anges i direktiv 89/665 — särskilt i artikel 2.1 a och b — bör det erinras om att, när de nationella bestämmelserna inte kan tolkas på ett sätt som är förenligt med direktiv 89/665, de berörda enligt de förfaranden som är lämpliga enligt nationell rätt kan begära ersättning för den skada som de har lidit på grund av att direktivet inte har genomförts inom den föreskrivna fristen (se särskilt dom av den 8 november 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94 och C-188/94—C-190/94, Dillenkofer m.fl., REG 1996, s. I-4845).

50. Den andra och den tredje frågan skall alltså besvaras på följande sätt. Artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665 kan inte tolkas så, att de organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling här rätt att företa en prövning på de villkor som anges i denna bestämmelse, även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om undanröjande.

51. De kostnader som har förorsakats den österrikiska, den tyska och den brittiska regeringen samt kommissionen och EFTA:s övervakningsmyndighet, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) angående de frågor som genom beslut av den 3 mars 1998 har ställts av Bundesvergabeamt — följande dom:

1) Artikel 2.1 a och b samt artikel 2.6 andra stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås — i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt — i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.

2) Artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665 kan inte tolkas så, att de organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i denna bestämmelse, även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om undanröjande.

1 Rättegångsspråk: tyska.