FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT PHILIPPE LÉGER föredraget den 15 juni 2000

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets direktiv av den 18 juni 1992 oni samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster (HGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), nedan kallat direktivet.

3 Första och andra övervägandena.

4 Sjätte övervägandet.

5 Tjugoförsta övervägandet.

6 BGBl. 1991, s. 338.

7 Nedan kallat ARGE.

8 Nedan kallat forskningscentret Seibersdorf.

9 Nedan kallat forskningsorganet Arsenal.

10 Även om den andra frågan ror organ som utan undantag är hemmahörande eller har sitt säte i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är belägen, framgår det av motiveringen till begäran om förhandsavgörande att dessa kännetecken i detta fall är kumulativa och inte alternativa (sidan 11 i begäran ont förhandsavgörande).

11 Tillerkännande av en nationalitet för juridiska personer, vilket möjliggör att de kan diskrimineras ná grund av nationalitet, har sin grund i fördraget. I artikel 58 första stycket i EG-fördraget {nu artikel 48 första stycket EG), vilken är tillämplig på tjänster enligt artikel 66 i EG-fördraget (nu artikel 55 EG), stadgas: Bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen skall vid tillämpningen av bestämmelserna i detta kapitel likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. Sätet, huvudkontoret eller den huvudsakliga verksamheten tjänar härvid till att fastställa bolagens anknytning till en medlemsstats rättsordning, på samma sätt som nationaliteten är avgörande när det gäller fysiska personer (se bland annat dom av den 9 mars 1999 i mal C-212/97, Centros, REG 1999, s. I-1459, punkt 20).

12 Dom av den 18 januari 1979 i de förenade målen 110/78 och 111/78, Van Wesemael in. fl. (REG 1979, s. 35; svensk specialutgåva 1979, s. 263), punkt 27.

13 S. 11 i begäran om förhandsavgörande.

14 Se till exempel dom av den 3 juni 1992 i mål C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401), punkt 11.

15 S. 9 i dess skriftliga yttrande.

16 Bundesvergabeamt har angett följande: Det är visserligen tänkbart att det även i andra medlemsstater finns organ som får liknande tillskott i sin respektive hemstat och som deltar i upphandlingsförfarandet i fråga. (S. 14 i begäran om förhandsavgörande.) Denna möjlighet för utländska organ som mottar subventioner från behöriga myndigheter i sina medlemsstater, att delta i upphandlingsförfarandet räcker dock enligt den nationella domstolen inte för att eliminera hypotesen att det föreligger diskriminering på grund av nationalitet, de anbudssökandes hemvist eller ursprunget av de subventioner som dessa organ uppbär. Den nationella domstolen fastställer nämligen följande i samma stycke: De kommersiella tjänsteföretagen från andra medlemsstater kunde eller behövde emellertid inte räkna med att de i upphandlingsförfarandet skulle stöta på österrikiska anbudsgivare som i förhållande till dem själva har ett stort kostnadsförsprång — på grund av tillskott som de får från österrikiska myndigheter. Genom detta avfärdar Bundesvergabeamt tydligen ett argument som kan utgöra stöd för att det inte förekommer någon inskränkning i den fria rörligheten för tjänster — möjligheten för utländska organ som mottar subventioner att ge in anbud på samma sätt som de österrikiska subventionerade organen — genom att stödja sig på omständigheter som inte berör denna problematik, nämligen sådana som rör åsidosättandet av principen att organen skall behandlas lika, oberoende av deras nationella ursprung, på grund av det faktum att subventionerade organ deltar. Jag kommer att granska det argumentet i samband med prövningen av den första frågan.

17 Dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3-S (REG 1999, s. I-8291), punkt 18.

18 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98 (REG 1999, s. I-8121), punkt 53 och följande punkter.

19 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126).

20 Se även förslag till avgörande av generaladvokat Alber i dom av den 9 september 1999 i mål C-108/98, RI.SAN. (REG 1999, s. I-5219), punkt 46 och följande punkter.

21 Domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50.

22 Ibidem, min kursivering.

23 Ibidem, punkt 51.

24 Ibidem, punkt 50.

25 S. 11 i begäran om förhandsavgörande.

26 S. 8 i dess skriftliga yttrande.

27 Punkt 53.

28 ARGE har gjort gällande följande: De privata företagen som äger delar av ARGE innehar ett betydande antal poster i styrelsen eller i den rådgivande kommittén och är dominanta i ARGE. (S. 8 i dess skriftliga yttrande.)

29 Fjärde tolkningsfrågan.

30 Punkt 50.

31 S. 8 i dess skriftliga yttrande.

32 Se punkt 70 i detta förslag till avgörande.

33 Se Flamme, P., Flamme, M. A., Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation, Revue du marché commun et de l'Union européenne, nr 365, februari 1993, s. 150 ff., stycke 9, punkt 10.

34 Enligt bestämmelserna i artikel 1 b i direktivet är upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt. Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär, är en juridisk person, och till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt. I dom av den 15 januari 1998 i mal C-44/96, Mannesmann Anlegenbau Austria m. fl. (REG 1998, s. I-73). punkt 21, tolkade domstolen dessa villkor, som de också formulerats i artikel 1 b, andra stycket, i rådets direktiv 93/37/EĽG av den 14 juni 1993 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), sasom varande av kumulativ Karaktär. Denna tolkning skulle kunna överföras till den förevarande artikeln, som är helt identisk med den nämnda formuleringen.

35 S. 11 i begäran om förhandsavgörande.

36 I artikel 3.1 i direktivet stadgas till exempel att de upphandlande myndigheterna skall tillämpa förfaranden som uppfyller bestämmelserna i direktivet da de ingår offentliga upphandlingskontrakt eller organiserar formgivningstävlingar. Domstolen har tydligt uttalat, vad galler en liknande formulering — artikel 4.1 i rådets direktiv 90/531/EEG av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 297, s. 1), vari stadgas att direktiv 90/351 skall tillämpas när de upphandlande organen ingår kontrakt rörande varor, är identiskt formulerad — att det inte finns något krav rörande anbudsgivarnas nationalitet eller hemvist {dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien, REG 1996, s. I-2043, punkt 32). För övrigt följer det av tjugoförsta övervägandet i direktivet att undanröjandet av praxis som är konkurrensbegränsande inte är begränsat till sådan praxis som hindrar deltagandet i upphandlingar av organ från andra medlemsstater. Pä samma sätt framhöll domstolen i dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/S9. kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353; svensK specialutgåva, volym 14, s. I-229), punkt 33, rörande rådets direktiv 71/305/EĽG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5), att även om det i detta direktiv inte uttryckligen hänvisas till principen om likabehandling av anbudsgivarna, ar skyldigheten att följa denna princip central i det aktuella direktivet som, i enlighet med ett av övervägandena i direktivet, syftar till att utveckla en effektiv konkurrens inom området för offentlig upphandling och som anger kriterier för urval och tilldelning i avsikt att garantera en sådan konkurrens. Domstolen skulle dock uttala sig om huruvida direktiv 71/305 hade överträtts, oberoende av den anbudsgivares nationalitet som hade erbjudits kontraktet. Det skydd för konkurrensen som eftersträvas genom direktiven vad gäller offentlig upphandling skall uppnås genom en tillämpning av principen om liicabehanufing vilken inte förbehålls diskriminering på grund av nationalitet. Enligt min åsikt är principen om fri konkurrens självständig i förhållande till den om fri rörlighet för tjänster, på vilken direktivet är grundat, även om utrymmet mellan området för de två principerna inte är stort, då den förstnämnda påverkar den sistnämndas effektivitet.

37 S. 7 i begäran om förhandsavgörande.

38 Ibidem, s. 12.

39 Dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m. fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 58.

40 Ibidem, punkt 59.

41 Ibidem, punkt 36.

42 S. 7 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande och punkterna 16 — 18 i den franska regeringens skriftliga yttrande.

43 Se fotnot 33 i det föreliggande förslaget till avgörande.

44 Jag vill precisera att även om denna fråga liar berörts vid ett flertal tillfällen i intervenienternas skriftliga yttrandena och vid förhandlingen är frågan om vilka regler som skall tillämpas i fall av olagligt statligt stöd rent hypotetisk i det föreliggande fallet, eftersom inget tyder på att det stöd som forskningsorganen mottar utgör sådant stöd.

45 En leverantör som inte uppfyller sina skyldigheter vad gäller erläggandet av skatter enligt de för den upphandlande myndigheten gällande nationella reglerna kan till exempel förhindras, enligt artikel 29 f i direktivet, att delta i en upphandling.

46 EGT C 23, 1991, s. 1.

47 EGT L 199, s. 84 (svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

48 Punkt 22 i kommissionens skriftliga yttrande.

49 Se punkterna 99 —106 i detta förslag till avgörande.