Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 5 juni 2001

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 199, s. 54.

3 Det rör sig om principer som förekommer i klassiska direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten. Dessa återfinns när det gäller upphandling av varor i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 (EGT L 13, 1977, s. 1) och i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 24, s. 126) och när det gäller upphandling av tjänster i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Slutligen förekommer offentliggörande som verktyg för administrativ insyn samt ickediskrimineringsprincipen när det gäller upphandling av bygg- och anläggningsarbeten i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 (EGT L 185, s. 5), som ersatts av direktivet vars artikel 30.4 är föremål för de tolkningsfrågor som jag skall behandla. Europaparlamentets och rådets förslag till direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader (EGT C 29 E, 30.1.2001, s. 11, nedan kallat förslaget till direktiv), vars syfte är att de tre klassiska direktiven skall kodifieras och omarbetas till ett enda direktiv, är troget likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen (se andra övervägandet).

4 Effektivitetsprincipen i vid betydelse nämns i nittonde, tjugotredje och tjugofemte övervägandet i det i den föregående fotnoten nämnda förslaget till direktiv. Den förekommer även i vissa artiklar i direktiv 93/37/EEG (se exempelvis artiklarna 4, 7 och 14).

5 Se första övervägandet.

6 En av dessa ändringar avsåg bland annat artikel 29.5 som fick ny lydelse genom direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 (EGT L 210, s. 1).

7 Se första övervägandet.

8 Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (nedan kallad GURI) nr 41 av den 19 februari 1994, s. 5.

9 GURI nr 127 av den 2 juni 1995, s. 3. Denna bestämmelse är resultatet av omvandlingen till lag av lagdekret nr 101/1995 av den 3 april 1995 om nödvändiga bestämmelser om offentliga bygg- och anläggningsarbeten (GURI nr 78 av den 3 april 1995, s. 8).

10 Denna bestämmelse har ändrats genom artikel 7 i lag nr 415/1998 av den 18 november 1998 (GURI nr 284 av den 4 december 1998, ordinarie tillägget, s. J.) Efter denna nya ändring, som på grund av sitt tidsmässiga tillämpningsområde inte är tillämplig i detta fall, har artikel 21.1 a i lag nr 109/1994 följande lydelse: Vid upphandling av bygg- och anläggningsarbeten för minst 5 miljoner ECU där upphandlingsmyndigheten följer det kriterium avseende lägsta pris som avses i första stycket skall den berörda myndigneten bedöma om ett anbud är orimligt med hänsyn till artikel 30 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 när det gäller samtliga anbud med en rabatt som är lika stor som eller större än det aritmetiska medelvärdet av rabatterna, i procent räknade, i samtliga antagna anbud, med avdrag för tio procent, avrundat till närmast högre heltal, av de anbud som innehåller den högsta respektive den lägsta rabatten, ökat med det aritmetiska medelvärdet av avvikelserna för de rabatter, i procent räknade, som överstiger ovannämnda medelvärde. (Den kursiverade delen markerar ändringar i förhållande till den tidigare lydelsen.) Myndigheterna får, inom 60 dagar från den dag då anbuden lämnas in, endast ta hänsyn till förklaringar beträffande ekonomi i byggnadssätt, valda tekniska lösningar, speciellt förmånliga villkor som gynnar anbudsgivaren, men inte förklaringar som avser de delar av arbetet vars minimivärden fastställs i lag eller annan författning eller vars minimivärden återfinns i officiella förteckningar. Anbuden måste när de inlämnas innehålla förklaringar för de viktigaste priskomponenterna, vilka skall anges i meddelandet om upphandling eller i den skriftliga inbjudan, till ett sammanlagt belopp motsvarande minst 75 procent av grundbeloppet för upphandlingen...

11 GURI nr 105 av den 8 maj 1997, s. 28.

12 GURI nr 1 av den 2 januari 1988, s. 26.

13 Tröskelvärdet för onormalt låga anbud fastställdes till 28,004 procent, medan den rabatt som Lombardini erbjöd uppgick till 29,88 procent.

14 Tredje stycket i avsnittet faktiska omständigheter i beslutet om hänskjutande.

15 Denna tröskel fastställdes till 40,865 procent och Mantovani erbjöd en rabatt om 41,460 procent.

16 Avsnitt II i beslutet om hänskjutande.

17 Se dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83), punkt 18 in fine (nedan kallad domen i målet Fratelli Costanzo).

18 För upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, se första Övervägandet i direktiv 71/305/EEG och andra övervägandet i direktiv 93/37/EEG. Se även andra övervägandet i förslaget till direktiv.

19 Detta leder å andra sidan till att nationella marknader for offentlig upphandling öppnas, vilket också är ett krav i EG-fördraget (se artikel 130f.2 — nu artikel 163 EG), i detta fall inom området för forskning och teknisk utveckling.

20 Distinktionen mellan kriterier avseende deltagande och kriterier avseende tilldelning betonades av generaladvokaten Darmon i dennes förslag till avgörande i mål 31/87, Becntjces (REG 1988, s. 4635). i vilket dom meddelades den 20 september 1988. Med hänvisning till direktiv 71/305/EEG anförde han att i detta görs klar åtskillnad mellan kriterierna för kontroll av lämpligheten i fråga om anbudsgivarens egenskaper, och kriterierna för tilldelning av kontrakt, som avser egenskaperna på den tjänst som erbjuds, på det bygg- och anläggningsarbete som skall genomföras (punkt 36). Denna åtskillnad förekommer även i förslaget till direktiv (27:e och 29:e övervägandet).

21 Se punkt 2 och fotnot 2 ovan. Se även 27:e till 30:e övervägandet i förslaget till direktiv.

22 Se artikel 18 och följande artiklar i direktivet och artikel 44 och följande artiklar i förslaget till direktiv.

23 Se artikel 30.1 och 30.2 i direktivet samt artikel 53.1 och 53.2 i förslaget till direktiv. Kriterierna för att avgöra vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste avse föremålet för upphandlingen och kan avse kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, service och teknisk support, leveransdag och leverans- eller genomförandetid (artikel 53.1.b i förslaget till direktiv).

24 Detta är skälet till att det i förslaget till direktiv föreskrivs att ingen kan uteslutas från ett upphandlingsförfarande på grundval av andra urvalskriterier eller kvalifikations- och erfarenhetskrav än dem som har redovisats i meddelandet om upphandling (artikel 44.3) eller tvärtom att ingen som inte uppfyller kriterierna skall kunna väljas (artikel 44.5).

25 Se artikel 11 och motsvarande artiklar i direktivet och artikel 34 och motsvarande artiklar i förslaget till direktiv. I det senare föreskrivs i artikel 41, varigenom artikel 8 utvidgas, att de upphandlande myndigheterna skall informera varje anbudssökande om beslut vid offentlig upphandling, särskilt om beslut där deras ansökan utesluts, med angivande av skälen för detta. De skall även underrätta alla som har lämnat godtagbara anbud om utformningen och de relativa fördelarna med det antagna anbudet samt namnet på den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet. Likaledes skall skälen för ett beslut att avstå från en tilldelning och börja om förfarandet publiceras.

26 Se exempelvis artiklarna 4, 7 och 14.

27 I den spanska versionen av direktiv 71/305/EEG, även i dess lydelse från år 1989, omnämns anbud som har en onormalt låg karaktär (den franska versionen löd ... des offres présentent manifestement un caractère anormalement bas...), I direktiv 97/37/EEG hänvisas däremot till anbud som förefaller onormalt laca. Denna skillnad i ordalydelse kan enligt min mening skingra de tvivel kring tolkningen som fanns avseende lydelsen av år 1975, vilken tvingade domstolen att i domen i målet Fratelli Costanzo ange att den bestämmelse som den tolkade avsåg onormalt låga anbud och inte endast dem som var uppenbart låga.

28 Detta fastslog domstolen i domen i målet Fratelli Costanzo (punkterna 16, 18 och 19), vars slutsatser därefter upprepades i dom av den 18 juni 1991 i mål C-295/89, Donå Alfonso (REG 1991, s. I-2967). Det fanns redan rättspraxis på området genom dom av den 10 februari 1982 i mål 76/81, Transporoute (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 6. s. 319, nedan kallad domen i målet Transporoute). I dom av den 16 oktober 1997 i mål C-304/96, Hera (REG 1997, s. I-5685), uttalade domstolen att det kontrollförfarande som avses i artikel 30.4 i direktivet skall tillämpas undantagslöst från den 31 december 1992. Domstolen utvidgade till 1993 års direktiv det som den redan hade fastslagit för 1971 års direktiv, i dess lydelse av år 1989, i dom av de 26 oktober 1995 i mål C-143/94, Furlanis (REG 1995, s. I-3633).

29 Enligt domen i målet Fratelli Costanzo överensstämmer denna skyldighet ined direktivet.

30 Se punkterna 7 och 8 ovan.

31 Domen avser artikel 29.5 i direktiv 71/305/EEG.

32 Se punkt 19 i domen.

33 Att ett anbud betecknas som onotmalt lågt innebär inte att det automatiskt utesluts. När lämnade förklaringar, och de handlingar på vilka dessa stöds, har bedömts kan den upphandlande myndigheten trots denna beteckning besluta att godta den. Artiker 30.4 i direktivet skulle inte ha någon mening om ett onormalt lågt anbud skulle förkastas under alla omständigheter och oberoende av vilka förklaringar som anbudsgivaren lämnar.

34 Ett helt annat problem, som inte någon av tolkningsfrågorna avser, är att det i praktiken dessutom krävs (se punkt 10 B i detta förslag till avgörande) att det i ett tillslutet kuvert lämnas handlingar för kontroll av uppgifterna i förklaringarna och att detta kuvert öppnas endast om anbudet ligger ovanför tröskelvärdet för onormalt låga anbud och betecknas som onormalt lågt. I princip föreligger här inte någon oberättigad särbehandling mellan anbud som är onormalt låga och sådana som inte är det. Ingetdera godtas om de inte uppfyller villkoret i fråga. Enbart om anbud av båda sorter lämnats in, kuverten i båda fallen är tomma och inte innehåller angivna handlingar, skulle det vara fråga om oberättigad diskriminering mot vilken rättsliga åtgärder kan vidtas. Om det finns ett anbud, men det inte lämnas handlingar eller de som lämnas är irrelevanta, skall i enlighet med meddelandet om upphandling (se punkt 19 C) anbudet automatiskt inte godtas. Därvid införs en oberättigad särbehandling mellan anbud som betecknas som onormalt låga och dem som hamnar under tröskelvärdet för onormalt låga anbud, eftersom kuvertet öppnas endast för det förstnämnda. Ett anbud som inte är onormalt lågt kan därför gå vidare i urvalsförfarandet och till och med tilldelas kontraktet, trots att det inte uppfyller ett villkor som i enlighet med bestämmelserna i meddelandet om upphandling är en förutsättning för att anbudet skall kunna godtas.

35 Se ovan punkt 7.

36 Förslaget till direktiv går i samma riktning. I det första stycket i artikel 54 kan läsas att [olm det vid en viss upphandlinş finns anbud som förefaller vara onormalt laga i förhallande till insatsen, skall den upphandlande myndigheten, innan dessa förkastas, skriftligt begära sådana förtydliganden om anbudens sammansättning som den anser sig behöva samt granska sammansättningarna i ljuset av de ingivna förklaringarna samt med bibehållen svarsrätt.

37 Jag vill erinra om att det krävs av dem att de med anbudet lämnar förklaringar till de mest betydande delarna av priset till ett belopp som inte är lägre än 75 procent av grundpriset för upphandlingen.