Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Genom denna talan enligt artikel 226 EG har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Grekland inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat sektorsdirektivet), särskilt enligt artikel 20 och följande artiklar i direktivet, genom att det offentliga elektricitetsbolaget Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (nedan kallat DEI) har upphandlat konstruktionen av ett transportbandsystem för anläggningen för värme- och elektricitetsproduktion Megalopolis (nedan kallad Megalopolisanläggningen) inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående publicering av ett meddelande om upphandling.

Faktiska omständigheter och bakgrunden till målet

2. Mot slutet av år 1997 lämnade DEI ett förslag rörande installationen av ett system för avsvavling, stabilisering och transport av aska och fast avfall från Megalopolisanläggningen till den behöriga nationella miljömyndigheten, nämligen ministeriet för miljö, planering och offentliga arbeten, i syfte att genomföra en miljökonsekvensbedömning enligt rådets direktiv 85/337/EEG av den 27juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (nedan kallat miljöbedömningsdirektivet). Den behöriga nationella miljömyndigheten godkände förslaget genom beslut av den 29 oktober 1998 respektive den 30 december 1999. Godkännandet villkorades för det första med att DEI inom nio månader skulle ansöka om ett slutligt tillstånd att bortskaffa det avfall som skulle uppkomma, och för det andra med att ett transportbandsystem för transport av askan mellan Megalopolisanläggningen och gruvan i Thoknia, där askan skulle behandlas, skulle vara installerat inom tolv månader.

3. Efter att inofficiellt ha informerats om att nämnda tidsfrister möjligen skulle föreskrivas, beslutade DEI den 27 juli 1999 att genomföra ett förhandlat upphandlingsförfarande utan att publicera något meddelande om upphandling, och uppmanade företagen Koch/Metka och Dosco att lämna anbud.

4. Den 18 januari 2000 meddelade Dosco att det inte kunde delta och drog sig ur upphandlingsförfarandet.

5. Efter förhandlingar om priset som varade i flera månader beslutade DEI den 29 augusti 2000 att upphandla konstruktionen av transportbandsystemet från företaget Koch/Metka.

6. I skrivelse av den 3 oktober 2000 begärde kommissionen att Grekland skulle lämna upplysningar om den omtvistade upphandlingen. Efter att ha erhållit ett svar från Grekland genom en skrivelse av den 9 november 2000, sände kommission en formell underrättelse den 17 april 2001. Grekland svarade i skrivelse av den 30 juli 2001. Efter att ha givit Grekland tillfalle att yttra sig, avgav kommissionen den 21 december 2001 ett motiverat yttrande och anförde att upphandlingen av konstruktionen av transportbandsystemet för transport av aska mellan Megalopolisanläggningen och gruvan i Thoknia, i enlighet med sektorsdirektivet, borde ha utgjort föremål för ett meddelande publicerat i officiella tidningen. Kommissionen anmodade Grekland att inom två månader vidta alla de åtgärder som var nödvändiga för att följa det motiverade yttrandet. Kommissionen var inte nöjd med det svar som Grekland hade lämnat i en skrivelse av den 3 april 2002 och väckte den 8 november 2002 förevarande talan.

Relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser

7. Enligt artikel 15 i sektorsdirektivet kan [vjarukontrakt, bygg- och anläggningskontrakt och kontrakt som avser de tjänster som är angivna i bilaga 16 A ... upphandlas i enlighet med bestämmelserna i avdelningarna III, IV och V.

8. Artikel 20.1 i sektorsdirektivet, som återfinns i avdelning IV om upphandlingsförfaranden, föreskrivs att [ujpphandlande enheter kan välja ett av de förfaranden som beskrivs i artikel 1.7, förutsatt att, om inte annat följer av punkt 2, uppmaning till anbudsgivning har gjorts i enlighet med artikel 21.

9. Enligt artikel 20.2 gäller följande:

10. I artikel 1.7 i sektorsdirektivet anges tre typer av upphandlingsförfaranden — nämligen öppet, selektivt och förhandlat förfarande — vilka upphandlande enheter skall använda när direktivet är tillämpligt.

11. I artikel 21.1 i sektorsdirektivet anges på vilka sätt anbudsinfordran kan ske, nämligen i huvudsak genom publicering av ett meddelande i officiella tidningen utfärdat i överensstämmelse med de modeller som anges bilagorna till direktivet.

Frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning

12. Grekland har anfört att kommissionens talan inte kan tas upp till sakprövning av två skäl.

13. För det första har kommissionen inte specificerat de åtgärder som Grekland var skyldigt att vidta för att följa det motiverade yttrandet. Eftersom upphandlingen i fråga avsåg ett uppdrag som till stor del — till ungefär 85 procent — hade slutförts vid den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löpte ut, var det omöjligt att följa yttrandet. Grekland har mot denna bakgrund ifrågasatt huruvida kommissionen har något berättigat intresse av att föra talan om fördragsbrott.

14. För det andra innebär tillämpningen av fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG ett rättegångsmissbruk. Kommissionen borde ha använt sig av förfarandet enligt artikel 3 i direktiv 89/665 av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat allmänna rättsmedelsdirektivet), vilket ger kommissionen möjlighet att direkt ingripa i ett nationellt upphandlingsförfarande och begära att medlemsstaten skall vidta åtgärder mot klara och konkreta åsidosättanden av direktiven om offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten samt offentliga tjänster.

15. Vad gäller Greklands första argument skall det först av allt konstateras att enligt fast rättspraxis behöver kommissionen vid utövandet av de befogenheter som den har tilldelats enligt artikel 226 EG inte visa att den har ett specifikt berättigat intresse av att få saken prövad. Kommissionen är således, med hänvisning till dess roll som fördragets väktare, ensam behörig att avgöra om det är lämpligt att inleda ett förfarande om fördragsbrott mot en medlemsstat, och på grund av vilken handling eller vilken underlåtenhet av medlemsstaten i fråga detta i så fall skall ske.

16. Domstolen har vidare uttalat att kommissionen kan ha ett berättigat intresse av att väcka talan när åsidosättandet inte längre har någon verkan vid utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet. I det särskilda fallet rörande offentlig upphandling har domstolen, utan att därvid skilja mellan upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten, varor respektive tjänster, funnit att den rättsstridiga verkan kvarstår under hela löptiden för de avtal som har ingåtts i strid med upphandlingsdirektiven.

17. Domstolen har i det förgångna avslagit en invändning om rättegångshinder som baserade sig på ett påstående att det aktuella fördragsbrottet hade upphört i ett fall där upphandlingsförfarandena hade slutförts före den dag då den frist som hade angetts i det motiverade yttrandet löpte ut, eftersom avtalen inte helt hade genomförts vid denna tidpunkt. Inte heller i det fallet skilde domstolen mellan de skilda upphandlingsförfaranden som omfattas av de olika direktiven.

18. Av handlingarna i målet framgår att när den frist för att rätta sig efter det motiverade yttrandet som föreskrivits löpte ut hade avtalet i förevarande fall ännu inte helt genomförts, vilket svaranden själv medgett. Arbetena slutfördes nämligen inte förrän i maj 2002. Av detta följer att kommissionens berättigade intresse av att väcka talan inte kan ifrågasättas.

19. Även Greklands argument att det de facto var omöjligt att följa det motiverade yttrandet och att kommissionens talan därför helt saknar mening måste enligt min mening avfärdas.

20. För det första skall det konstateras att domstolen vid upprepade tillfallen har uttalat att ”även om fördragsbrottet har avhjälpts efter den frist som uppställts i det motiverade yttrandet kvarstår intresset av att fullfölja en fördragsbrottstalan i syfte att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat, på grund av fördragsbrottet, kan ha gentemot andra medlemsstater, gemenskapen eller enskilda. Jag vill tillägga att detsamma gäller i alla de fall där fördragsbrottet inte längre kan avhjälpas.

21. Det kan vara särskilt relevant att fastställa en grundval för möjliga skadeståndskrav när det är bestämmelserna om offentlig upphandling som har åsidosatts. Det anses allmänt att ett upphävande av ett helt genomfört avtal på grund av att tillämpliga gemenskapsbestämmelser om offentlig upphandling har åsidosatts inte alltid är den mest lämpliga lösningen, eftersom detta i allmänhet inte innebär att vare sig berörda allmänna eller enskilda intressen kan tillgodoses på ett tillfredsställande sätt. Så är särskilt fallet i fråga om avtal om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som till största delen har genomförts. Under sådana förhållanden kan skadestånd vara det bästa sättet att tillgodose skadevållade parters intressen. Det är just denna tanke som ligger till grund för såväl det allmänna rättsmedelsdirektivet som rådets direktiv 92/13 av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat särskilda rättsmedelsdirektivet). Enligt artikel 2.6 i båda dessa direktiv får medlemsstaterna begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa sedan ett upphandlingsavtal har slutits till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen. Ett uttalande av domstolen om att reglerna har åsidosatts kan utgöra grundval för en talan om skadestånd i nationella domstolar även när upphandlingen redan har skett och helt har genomförts.

22. Så är dessutom fallet när det är fråga om åsidosättanden av sektorsdirektivet. Om man antar att Grekland inte på ett korrekt sätt har följt sina skyldigheter enligt sektorsdirektivet- vilket, som jag skall visa nedan, är fallet i förevarande mål — skall varje part som vållats skada genom ett åsidosättande av direktivet kunna dra nytta av det relativt generösa skadeståndssystem som föreskrivs i det.

23. Grekland har anfört att det i förevarande fall i vart fall inte finns någon tredje part som skulle kunna åberopa domstolens dom i syfte att kräva skadestånd på nationell nivå. Även detta argument bör dock avfärdas.

24. För det första bygger argumentet inte på verkliga förhållanden. Kretsen av möjliga käranden definieras på ett mycket brett sätt i båda rättsmedelsdirektiven, nämligen som var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse. Antalet personer som skulle kunna kräva ersättning enligt de tillämpliga bestämmelserna kan vara betydande och det kan enligt min mening inte a priori uteslutas att sådana personer finns. I förevarande mål deltog ett annat bolag, Dosco, i de inledande faserna av upphandlingsförfarandet, men drog sig sedan ur (av skäl som inte angetts i domstolen). Enligt dess inlagor väckte kommissionen dessutom talan till följd av ett klagomål från en enskild part. I motsats till vad svaranden har hävdat kan det således inte uteslutas att det finns parter som skulle kunna dra nytta av ett uttalande av domstolen om att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling har åsidosatts.

25. För det andra skulle det innebära att nationella myndigheter gavs en möjlighet att kringgå sina skyldigheter enligt gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling om Greklands argument godtogs. Mot bakgrund av det administrativa förfarandets och domstolsförfarandets enligt artikel 226 EG längd, är det högst troligt att ett avtal som påverkas av en påstådd överträdelse kommer att helt ha genomförts vid den tidpunkt då domstolen har avgjort målet i sak, såvida inte ett interimistiskt beslut om inhibition av upphandlingsförfarandet eller genomförandet av avtalet fattas. Det skulle därför vara tillräckligt för en medlemsstat att systematiskt motsätta sig kommissionens påståenden under hela det administrativa förfarandet och samtidigt genomföra det kritiserade avtalet, och därefter göra gällande att kommissionens talan skall avvisas på grund av att det inte är möjligt att följa det motiverade yttrandet. Det skulle inte heller kunna godtas att en medlemsstat skulle hamna i ett bättre läge när en överträdelse redan har skett än när överträdelsen fortfarande kan förhindras.

26. Domstolen har slutligen konstaterat att eftersom fastställelsen av en medlemsstats fördragsbrott inte har något samband med frågan huruvida detta har vållat skada, kan medlemsstaten i fråga inte med framgång åberopa den omständigheten att någon tredje man inte har lidit skada på grund av de nationella upphandlande myndigheternas påstådda överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling.

27. Vad gäller behovet att specificera de åtgärder som skall vidtas av den medlemsstat som har åsidosatt bestämmelser, följer det av fast rättspraxis att det inte kan krävas att kommissionen i det motiverade yttrandet anger vilka åtgärder som skall vidtas för att undanröja överträdelsen i fråga. Denna rättspraxis, genom vilken kommissionens vanliga praxis enligt artikel 226 EG har godkänts, utgör enligt min mening ett uttryck för vad som inom ramen för nämnda bestämmelse kan kallas för principen om institutionell självständighet, genom vilken förhållandet mellan gemenskapen och dess medlemsstater regleras. I enlighet med det system för fördelning av befogenheter som föreskrivs i EG-fördraget är medlemsstaterna, mot bakgrund av att några tillämpliga gemenskapsbestämmelser inte finns, ansvariga för att i enlighet med sina nationella rättssystem genomföra, tillämpa och verkställa gemenskapsbestämmelserna, givetvis under förutsättning att de krav som följer av den effektivitetsprincip som utvecklats av domstolen iakttas.

28. Grekland har dock till stöd för sin talan hänvisat till domen i målet kommissionen mot Österrike. I nämnda mål uttalade domstolen att kommissionen, som ett undantag från domstolens tidigare rättspraxis, specifikt [skall] påpeka för den berörda medlemsstaten att den måste vidta en viss åtgärd, om kommissionen avser att, på grund av att denna åtgärd inte vidtagits, väcka talan om fördragsbrott. Domstolen tolkade en del av kommissionens talan så, att den yrkade att domstolen skulle fastställa att svarandestaten borde ha hävt de kontrakt som nationella myndigheter ingått i strid med gemenskapsrättsliga bestämmelser. Eftersom en sådan underlåtenhet inte hade specificerats under det administrativa förfarandet, fastslog domstolen att delar av kommissionens talan inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom kommissionen hade ändrat föremålet för sin talan och Republiken Österrikes rätt till försvar därigenom hade åsidosatts.

29. Enligt min mening kan omständigheterna i förevarande mål inte jämföras med dem i målet kommissionen mot Österrike. I förevarande mål har kommissionen under hela det administrativa förfarandet och handläggningen i målet vid domstolen haft samma föremål för sina handlingar, nämligen Greklands underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter enligt sektorsdirektivet genom att DEI har gjort upphandlingen inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående publicering av ett meddelande om upphandling. Kommissionen har i sin ansökan inte yrkat att Grekland skall förpliktas att vidta andra åtgärder än dem som den redan har nämnt i sitt motiverade yttrande. Kommissionen har således inte bytt föremål för sin talan och har inte heller åsidosatt svarandens rätt till försvar.

30. Genom sin andra invändning om rättegångshinder, som avser rättegångsmissbruk, har Grekland hävdat att kommissionen borde ha använt sig av det förfarande för direkt ingripande som anges i artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet.

31. Grekland har utan tvivel begått ett misstag när det hänvisat till nämnda bestämmelse, eftersom nämnda direktiv inte är tillämpligt i förevarande mål. Överträdelser av bestämmelserna i sektorsdirektivet regleras i det särskilda rättsmedelsdirektivet, som antagits särskilt för att reglera de särdrag som de offentliga upphandlingsförfarandena avseende de sektorer som omfattas av direktivet har, och för att fylla den lucka som lämnats i det allmänna rättsmedelsdirektivet vad gäller åsidosättanden av bestämmelser i sektorsdirektivet.

32. I artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet föreskrivs emellertid ett särskilt förfarande som gör det möjligt för kommissionen att direkt ingripa mot en medlemsstat när en klar och konkret överträdelse av sektorsdirektivet konstateras. Bortsett från den annorlunda frist för en medlemsstat att svara på en underrättelse från kommissionen som föreskrivs i direktivet, är förfarandet detsamma som det som anges i artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet. Även om kommissionen inte berörde denna fråga i sin skriftliga replik, har den vid den muntliga förhandlingen anfört att det tillämpliga förfarandet var det som anges i artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet, trots vad som angetts i dess skriftliga yttranden. Det kan således antas att Greklands argument avser förfarandet enligt artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet snarare än enligt artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet.

33. Domstolen har, enligt min mening något motvilligt, uttalat att det särskilda förfarande som följer av [artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet] ...utgör emellertid [utgör] en förebyggande åtgärd som inte kan avvika från eller ersätta de befogenheter som kommissionen har enligt artikel [226] i fördraget. Den sistnämnda bestämmelsen ger i själva verket kommissionen handlingsfrihet att väcka talan vid domstolen när den bedömer att en medlemsstat har åsidosatt de skyldigheter som åligger den enligt fördraget och medlemsstaten inte anpassar sig till det motiverade yttrandet från kommissionen. Med hänsyn till att de båda bestämmelserna i praktiken är av samma natur, skall dessa uttalanden också anses vara tillämpliga på det förfarande som föreskrivs i artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet.

34. Med hänsyn till att åsidosättanden av bestämmelser om offentlig upphandling, på grund av bestämmelsernas särskilda karaktär, kräver snabba åtgärder för att en situation av fullbordat faktum skall kunna undvikas, och eftersom kommissionens befogenheter enligt de särskilda förfaranden som föreskrivs i båda rättsmedelsdirektiven inrättats särskilt i syfte att undvika sådana situationer när en klar och konkret överträdelse konstateras, kan man ha förståelse för Greklands inställning rörande lämpligheten av de val som kommissionen gjort. Kommissionens användning av det särskilda förfarande som föreskrivs i båda rättsmedelsdirektiven faller emellertid inom ramen för dess utrymme att företa skönsmässiga bedömningar när den fastställer sin verkställighetspolicy inom området i fråga, och även om man ur praktisk synvinkel kan ha en annan åsikt om detta val, så kan användningen av nämnda förfarande inte med framgång angripas ur rent rättslig synpunkt.

35. Av det ovanstående följer att Greklands invändningar om rättegångshinder skall avslås.

I sak

36. Kommissionen har gjort gällande att det ifrågavarande avtalet omfattas av sektorsdirektivet och att uppdraget därför borde ha upphandlats i enlighet med ett av de förfaranden som innefattar publicering av ett meddelande, såsom krävs enligt artikel 20.1 i nämnda direktiv.

37. Grekland har inte bestritt att avtalet i princip faller inom sektorsdirektivets tilllämpningsområde, men har anfört att det undantag från tillämpningsområdet genom bestämmelserna i artikel 20.2 c och d i direktivet. Vad gäller artikel 20.2 c så gjorde de särskilda tekniska förhållandena avseende det ifrågavarande uppdraget att det valda företaget Koch/Metka var den enda anbudsgivare som hade förmåga att utföra uppdraget. Vad gäller artikel 20.2 d, så orsakades den synnerliga brådskan av de behöriga nationella myndigheternas oförutsedda beslut att föreskriva så korta tidsfrister för genomförandet av miljöskyddsförfaranden att det blev omöjligt att iaktta reglerna enligt något av de förfaranden som innefattar publicering.

38. Det skall först konstateras att båda de punkter som Grekland har åberopat utgör undantag från regler som syftar till att säkerställa att de rättigheter som föreskrivs i gemenskapsrätten om offentlig upphandling skall bli verkningsfulla, och därför måste tolkas restriktivt. Bevisbördan avseende förekomsten av exceptionella omständigheter som motiverar det undantag som anges i bestämmelserna åvilar dessutom den person som åberopar sådana omständigheter.

39. Vad gäller artikel 20.2 c i sektorsdirektivet har Grekland gjort gällande att tre typer av tekniska skäl motiverade att upphandlingen tilldelades Koch/Metka. För det första innebar de särskilda egenskaperna hos den aska som skulle transporteras, vilka beror på att det bränsle som används i anläggningen är lignit och inte kol, att särskilda tekniska lösningar krävdes. Enligt de tekniska undersökningar som Grekland givit in används lignit som bränsle endast i en annan anläggning i världen och de tekniska lösningar som krävs när fråga är om lignit används mycket sällan i anläggningar där kol används. För det andra innebar den underliggande jordens instabilitet att det var svårt att bygga grunden till transportbanden. Slutligen var det nödvändigt att koppla de nya transportbanden till existerande transportband, och på så sätt att säkerställa att banden var kompatibla med varandra. Med hänsyn till dessa särskilda tekniska förhållanden ansåg den upphandlande myndigheten att endast Koch/Metka hade den sakkunskap som krävdes för att utföra uppdraget.

40. Jag är inte övertygad om att de argument som Grekland har anfört faktiskt styrker att Koch/Metka var den enda anbudsgivare som hade förmåga att utföra uppdraget. Det förhållandet att det uppdrag som skulle utföras var förenat med exceptionella tekniska krav innebär inte nödvändigtvis, vilket Grekland tycks tro, att endast ett företag har de sakkunskaper som krävs för att hantera dessa krav. Såsom EG-domstolen har uttalat kan en medlemsstat använda sig av ett undantag, sådant som det som anges i artikel 20.2 c i sektorsdirektivet, endast om den kan visa såväl att det fanns tekniska skäl i den mening som avses i nämnda bestämmelse som att dessa tekniska skäl gjorde det absolut nödvändigt att tilldela det valda företaget den aktuella upphandlingen.

41. De delar av den oberoende tekniska rapporten som citerats i Greklands skriftliga yttranden bekräftar såväl att det bränsle som används i Megalopolisanläggningen är ovanligt och har speciella egenskaper, som denna användnings följder för transporten av den uppkomna askan. Det anges emellertid inte någonstans i den tekniska rapporten att endast Koch/Metka hade förmåga att tillhandahålla de nödvändiga tjänsterna. I den citerade delen av rapporten anges faktiskt att de tekniska lösningar som används för ligniteldade anläggningar även kan användas i koleldade anläggningar, även om dessa lösningar används mycket sällan.

42. Samma resonemang är enligt min mening även tillämpligt på de tekniska krav som avser den underliggande jordens sammansättning och behovet av att anknyta transportbandssystemet till det redan existerande systemet. Den underliggande jordens geologiska instabilitet och behovet av kompatibilitet mellan det nya respektive det existerande transportbandet utgör nämligen sådana tekniska skäl som kan beaktas av den upphandlande myndigheten när den skall välja ut en anbudsgivare, men de styrker inte i sig att Koch/Metka var det enda företag som hade förmåga att genomföra avtalet.

43. Greklands argument försvagas ytterligare av två andra omständigheter. För det första har samma upphandlande myndighet tidigare publicerat meddelanden om upphandling av liknande uppdrag som har utförts i Megalopolis och för det andra inbjöds även Dosco att förhandla. Såsom kommissionen påpekat framgår det av Greklands svar av den 9 november 2000 att Dosco ursprungligen ansågs ha teknisk förmåga att genomföra avtalet. Frånvaron av andra möjliga anbudsgivare var inte så uppenbar som Grekland har hävdat.

44. Sammanfattningsvis tycks Greklands argument, av de skäl som anges i punkt 40 ovan, vara missriktade i den mån som de syftar till att ge kommissionen bevisbördan i denna del av målet. Det måste erinras att ett av de främsta syftena med bestämmelserna om offentlig upphandling är att göra det möjligt för upphandlande myndigheter och företag i hela EU att dra nytta av de möjligheter som finns på den europeiska marknaden. Grekland har motverkat detta syfte genom att inte pröva marknaden med hjälp av en publicering av ett meddelande om upphandling.

45. Med hänsyn till det ovanstående måste jag dra slutsatsen att Grekland inte har förmått styrka att de svårigheter som är en följd av de tekniska kraven avseende det uppdrag som skall utföras gjorde det absolut nödvändigt, på så sätt som avses i artikel 20.2 c i sektorsdirektivet, att tilldela Koch/Metka upphandlingen.

46. Vad gäller det undantag som grundar sig på synnerlig brådska måste tre kumulativa villkor vara uppfyllda för att undantaget i artikel 20.2 d i sektorsdirektivet med framgång skall kunna åberopas, närmare bestämt att en oförutsedd händelse skall föreligga, att det skall vara fråga om en synnerlig brådska som gör det omöjligt att iaktta de tidsfrister som fastställts för andra förfaranden samt att ett samband skall finnas mellan den oförutsedda händelsen och den synnerliga brådskan som är följden därav.

47. Den oförutsebara händelse som Grekland har åberopat i förevarande mål består av de tidsfrister som föreskrivits i det beslut som den 30 december 1999 fattats av den nationella myndighet som är behörig att fastställa miljövillkoren för genomförandet av projektet. Enligt det beslutet skulle tillståndet att bortskaffa avfallet erhållas från den lokala myndigheten senast i september 2000 och det nya transportbandssystemet skulle börja fungera senast i december 2000. Dessa korta tidsfrister var enligt uppgift resultatet av påtryckningar på den behöriga nationella miljömyndigheten från lokala myndigheter och lokalbefolkningen, vilka hade uttryckt bekymmer över de föroreningsproblem som varit resultatet av de existerande anläggningarna. Enligt Grekland skulle en underlåtenhet att iaktta sådana tidsfrister även ha medfört allvarliga rättsliga följder, i huvudsak i form av straffsanktioner.

48. Enligt min mening måste varje upphandlande myndighet som visar normal omsorg känna till de tvingande tillståndsförfaranden, oavsett om de rör miljö eller andra frågor, som den enligt tillämpliga nationella bestämmelser måste iaktta när den planerar upphandlingar som omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter är därför skyldiga att beakta sådana förfarandeåtgärder och de möjliga resultaten av dem när de planerar upphandlingarna, på så sätt att gemenskapsrätten inte åsidosätts. I målet kommissionen mot Tyskland, där den upphandlande myndigheten på grund av att den behöriga nationella miljömyndigheten var sen med att godkänna ett planerat offentligt bygg- och anläggningsarbete beslutade att avbryta det öppna förfarandet och tilldela upphandlingen genom förhandlat förfarande utan en föregående publicering av ett meddelande om upphandling, uttalade domstolen att [d]en omständigheten att en instans som skall godkänna ett projekt före en fastställd tidsgräns kommer med sådana invändningar som den har rätt att göra, utgör en omständighet som hade kunnat förutses under godkännandeförfarandets gång. Jag delar kommissionens uppfattning att samma resonemang bör vara tilllämpligt i förevarande mål.

49. Såsom kommissionen påpekat hade DEI redan under det sista kvartalet år 1997 överlämnat det förslag som den omtvistade upphandlingen avser till den behöriga nationella miljömyndighetens bedömning, det vill säga mer än tolv månader före det att de frister som föreskrivits i den behöriga nationella miljömyndighetens beslut löpte ut. Av handlingarna i målet framgår även att den förorening som orsakats av det existerande transportsystemet för fast avfall på anläggningen debatterades på såväl nationell som lokal nivå. Vidare hade DEI i det förflutna genomfört uppdrag där det faktiskt hade iakttagit tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling. Det måste därför antas att DEI helt kände till de bestämmelser som är tillämpliga såväl vad gäller miljöbedömning som offentliga upphandlingsförfaranden, och även var medvetet om att frågan om föroreningar från anläggningen var politiskt känslig.

50. Mot denna bakgrund kan enligt min mening inte den behöriga nationella miljömyndighetens fastställelse av korta tidsfrister anses utgöra en oförutsedd händelse i den mening som avses i artikel 20.2 d i sektorsdirektivet. Det förefaller nämligen inte som att några sådana oförutsedda förändringar som skulle ha kunnat medföra ett behov av omedelbara motåtgärder skedde vare sig i de tillämpliga nationella bestämmelserna eller i nivån av föroreningar från anläggningen.

51. Det som påstås ha orsakat underlåtenheten att iaktta skyldigheterna enligt sektorsdirektivet var dessutom ett beslut fattat av ministeriet för miljö, planering och offentliga arbeten. Det följer emellertid av fast rättspraxis att begreppet stat inom ramen för gemenskapsrätten, och särskilt inom ramen för en talan enligt artikel 226 EG, måste uppfattas så, att det innefattar samtliga offentliga myndigheter. Av fast rättspraxis följer nämligen också att en medlemsstat inte kan åberopa bestämmelser, praxis eller förhållanden i sin interna rättsordning som grund för att underlåta att iaktta skyldigheter ... som föreskrivs i ett direktiv. Domstolen har vidare uttalat att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna rörande offentlig upphandling skulle förlora sin ändamålsenliga verkan om inte den berörda medlemsstaten kunde hållas ansvarig för en upphandlande myndighets ... handlingar.

52. Det skulle inte bara vara orimligt utan även farligt att godta att en medlemsstat motiverar en underlåtenhet att följa sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten med en hänvisning till en handling utförd (eller inte utförd) av en av de delar som staten består av, i förevarande fall en integrerad del av den grekiska regeringen. De skyldigheter som följer av direktiven om offentlig upphandling åvilar medlemsstaterna och det är således deras skyldighet att säkerställa att handlingar som utförs eller inte utförs av en av de delar som staterna består av inte förorsakar eller tvingar en annan statlig myndighet eller organisation att åsidosätta sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Det skall påpekas att Greklands slutliga ansvar enligt gemenskapsrätten för DEI:s handlingar inte har bestritts av parterna.

53. De tidpunkter då de faktiska omständigheterna inträffade talar också emot påståendet att en situation av synnerlig brådska var för handen. I detta avseende är det tillräckligt att för det första konstatera att DEI lade fram förslaget för miljögodkännande år 1997 och att det slutliga godkännandet, förenat med villkor, inte lämnades förrän i slutet av år 1999. För det andra varade förhandlingarna med Koch/Metka om priset på det upphandlade uppdraget i över sex månader. Slutligen var uppdraget faktiskt inte slutfört två år efter utgången av den korta tidsfrist som på grund av miljörisker fastställts i beslut av behöriga nationella miljömyndigheter. Även om jag fullt ut håller med om att miljörisker och risker för den allmänna hälsan under vissa omständigheter kan motivera avsteg från reglerna i direktiven om offentlig upphandling, så är det inget som tyder på att en sådan synnerlig brådska beaktades i förevarande fall. Såsom nämnts i punkt 5 ovan varade i själva verket förhandlingarna om priset i flera månader, vilket kan tyda på att det var minskningen av det avtalade priset som tillmättes störst betydelse vid upphandlingen.

Förslag till avgörande

54. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att domstolen skall

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 199,1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177.

3 EGT L 175, 1985, s. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 226.

4 EGT L 385,1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.

5 Dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), punkterna 29 och 30 och där angiven rättspraxis.

6 Dom i det i fotnot 5 ovan nämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 33-39.

7 Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I-7479), punkterna 43-45. Se även dom av den 9 september 2004 i mål C-125/03, kommissionen mot Tyskland (inte publicerat i rättsfallssamlingen), punkterna 12 och 13.

8 Se exempelvis dom av den 6 december 2001 i mål C-1C6700, kommissionen mot Grekland (REG 2001, s. I-9835), punkt 9 och där angiven rättspraxis.

9 EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127.

10 Enligt detta system är det bland annat tillätet för parter som vållats skada att kräva skadestånd som ersättning för kostnaderna för att förbereda ett anbud eller för att delta i ett upphandlingsförfarande, utan att de därvid behöver styrka en bättre rätt att tilldelas upphandlingen. Se artikel 3.7 i särskilda rättsmedelsdirektivet

11 Se exempelvis dom i de i fotnot 5 ovan nämnda förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland, punkt 42.

12 Dom av den 11 juli 1991 i mål C-247/89, kommissionen mot Portugal (REG 1991, s. I-3659), punkt 22.

13 Se vidare Rideau, Le rôle des Etats membres dans l'application du droit communautaire, i Annuaire Français de Droit International årgång 1972, s. 864, på s. 865.

14 Se generaladvokat Albers uttalande i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, pä punkt 47 och följande punkter.

15 Dom i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, pä punkt 39.

16 Se artikel 1.1 och artikel 3.1 i det allmänna rättsmedelsdirektivet och artikel 1.1 a och artikel 8.1 i det särskilda rättsmedelsdirektivet. Det allmänna rättsmedelsdirektivets tillämpningsområde utvidgades senare genom artikel 41 i direktiv 92/50 till att omfatta även överträdelser av sistnämnda direktiv.

17 Se ingressen i det särskilda rättsmedelsdirektivet och särskilt skäl 4.

18 Domstolen har uttalat att det följer av såväl ordvalet som andan i det allmänna rättsmcdelsdirektivet att det ur alla parters synvinkel är önskvärt alt kommissionen använder sig av det förfarande för direkt ingripande som föreskrivs i artikel 3.3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet. Se dom av den 24 januari 1995 i mål C-359/93, kommissionen mot Nederländerna (REG 1995, s. 157), punkt 12.

19 Ibidem, punkt 13. Se också dom av den 4 maj 1995 i mål C-79/94, kommissionen mot Grekland (REG 1995, s. 1071), punkt 11.

20 Se bland annat domstolens dom av den 10 mars 1987 i mål 199/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1039), punkt 14.

21 Se, 1 samband med den identiska lydelsen av det undantag som anges i artikel 9 b i direktiv 71/305, dom av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-1249), punkt 24.

22 Dom av den 26 mars 1996 i mål C-318/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-1919), punkt 18.

23 Dom av den 17 september 1998 i mål C-323/96, kommissionen mot Belgien (REG 1998, s. I-5063), punkt 42 och där angiven rättspraxis.

24 Dom i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 75.