Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 15 juli 2004

1 Originalspråk: spanska.

2 Storhertiglig forordning av den 12 maj 1972 om tillämpliga anställningsformer fór utländska arbetstagare i Storhertigdömet Luxemburg (Mém. A. 1972, s. 915), i dess lydelse enligt storhertigliga förordningar av den 29 juli 1977 (Mém. A. 1977, s. 1345), av den 17 juni 1994 (Mém. A. 1994, s. 1034) och av den 29 april 1999 (Mém. A. 1999, nr 48). Den har sitt ursprung I lag av den 28 mars 1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning (Mém. A 1972, s. 818).

3 Ungefär 1487 euro.

4 Dessa påföljder föreskrevs redan i artikel 34 i lag av den 28 mars 1972 som nämnts ovan i fotnot 2.

5 Jag anser inte att den praxis enligt domstolen som kan utläsas av punkt 12 i dess dom av den 27 mars 1990 i mål C-113/89, Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389), är tillämplig i föreliggande mal. I nämnda punkt slog domstolen fast följande: Artiklarna 59 [i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 60 i fördraget (nu artikel 50 EG)] utgör därför hinder för att en medlemsstat förbjuder den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat att förflytta sig fritt inom dess territorium med all sin personal, eller att denna medlemsstat uppställer restriktiva villkor vad gäller personalen, t.ex. villkor att anställning skall ske på plats eller krav på arbetstillstånd. Den omständigheten att det ställs sådana villkor för den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat innebär att denne diskrimineras i förhållande till de konkurrenter som är etablerade i värdlandet och som obehindrat kan använda sin egen personal, och påverkar dessutom dennes möjligheter att utföra tjänsten. I föreliggande mål är situationen annorlunda eftersom även ett luxemburgskt företag som ämnar använda sig av sina utländska arbetstagare måste uppfylla samma krav som föreskrivs för företag från en annan medlemsstat. Endast i tiden föreligger en skillnad; den ena har redan uppfyllt kraven medan den andra måste göra det före tillhandahållandet. Som jag redan har påpekat får man inte heller glömma att företaget i den andra medlemsstaten har haft att iaktta kraven som föreskrivs för anställning av utländska arbetstagare.

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, s. 1).

7 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om utstationering av arbetstagare frän tredje land i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna (EGT C 67, s. 12), framlagt av kommissionen den 12 februari 1999. Samma dag presenterades ett annat förslag till rådets direktiv, som skulle utsträcka det fria tillhandahållandet av tjänster över gränserna även till medborgare i tredje land som etablerat sig inom gemenskapen. De ändrade förslagen till de båda direktiven är från den 8 maj 2000.

8 Denna fråga behandlade jag även i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade och Leloup (REG 1999, s. I-8453), 1 vilka dom avkunnades den 23 november 1999.

9 Punkt 16 i dom av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia Construções (REG 2002, s. I-787). Samma innebörd har dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98—54/98 och C-68/98—C-71/98, Finalarte (REG 2001, s. I-7831), och av den 23 november 1999 i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Arblade och Leloup. I sistnämnda dom anges dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-59), av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), och av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899).

10 Punkt 30 i domen i det ovannämnda malet Finalarte som i sin tur vilar på domen av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzolerà och ISA (REG 2001, s. I-2189).

11 Punkt 31 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Se även domarna i de ovannämnda målen Portugaia Construções, Arblade och Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), och domar av den 26 februari 1991 i mål C-180/89, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-709), och i mål C-198/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-727).

12 Punkt 32 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Detta resonemang återfinns också i domarna i de ovannämnda målen Portugaia Construções, Arblade och Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom i dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167), och av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995 s. I-4165).

13 Dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299) och domarna i de ovannämnda målen Finalarte, Mazzoleni och ISA, Arblade och Leloup, Rush Portuguesa och Webb.

14 Punkt 37 i domen i det ovannämnda målet Arblade och Leloup med hänvisning till dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345).

15 Punkt 22 i domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Finalarte, i vilket det hänvisas till domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa och Vander Elst.

16 Punkt 47 i domen i det ovannämnda målet Finalarte.

17 Punkterna 16 och 17 i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa.

18 Detta framförde även generaladvokaten Tesauro i sitt förslag till avgörande ¡ det ovannämnda målet Vander Elst.

19 I artikel 1 i förordningen återges i allt väsentligt artiklarna 26 och 28 i den ovan i fotnot 2 nämnda lagen av den 28 mars 1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning. Vidare återfinns tili exempel artikel 10.1 i artikel 27 i lagen.

20 Regeringen har hävdat att 1972 års förordning skall tolkas med beaktande av lag av den 24 maj 1989 om anställningsavtal.

21 Ett kriterium som inte beaktas vid beviljande av eller avslag på ansökan om kollektivt tillstånd, som utgör ett undantag (artikel 9).

22 Punkt 29 i detta förslag till avgörande.

23 Punkt 28 i detta förslag till avgörande.

24 Även förslaget till direktiv om utstationcring av arbetstagare från tredje (and i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna pekar i en annan riktning.

25 Detta krav, liksom övriga krav, tillämpas visserligen på alla företag, även luxemburgska sådana, i fråga om alla arbetstagare som kommer från utlandet. I förevarande fall är det dock kravets inverkan på det fria tillhandahållandet av tjänster som är intressant.

26 I synnerhet i fråga om minimilöner och säkerhet I arbetet som enligt den luxemburgska regeringen är strängare. Även om det inte anges hur denna jämförelse har gjorts, synes referenspunkten vara bestämmelserna i vilken annan medlemsstat som helst, vilket innebär att det endast rör sig om ett påstående som inte styrks av några bevis.

27 Samma uppfattning uttalades av generaladvokaten Tesauro i dennes förslag till avgörande i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Vander Elst. Det skulle dessutom kunna krävas att denna underrättelse innehöll uppgifter om bland annat arbetstagarna, avtalen mellan dessa och företagen, ändamålet med utstatloneringen och villkoren för denna.

28 Enligt domen i det ovannämnda målet Vander Elst utgör gemenskapsrätten inte ... hinder fór att en medlemsstat utvidgar sin lagstiftning, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter angående minimilöner, till att omfatta alla personer som utför avlönat arbete, om så även tillfälligt, inom dess territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten förbjuder inte heller att en medlemsstat med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas (punkt 23), medel som enligt min mening inte omfattar det förhandstillstånd som krävs enligt 1972 års förordning. Ett liknande resonemang återfinns i domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa och Seco. Också det av den luxemburgska regeringen åberopade direktiv 96/71 går i denna riktning, även om det däri inte föreskrivs något krav på förhandstillstånd som åtgärd för att lagarna och kollektivavtalen skall kunna tillämpas.

29 Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).

30 En förtur som även föreskrivs i artikel 10 i 1972 års förordning.

31 Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.

32 Som framgår av de avgöranden av den luxemburgska förvaltningsdomstolen som bifogats svaromålet innefattar dessa uttryck aspekter som lön, förekomsten av vakanser, oreglerad anställning, förtur vid anställning och liknande.

33 Generaladvokaten Tesauro påpekade i linje härmed i fotnoterna 18 och 27 i sitt ovannämnda förslag till avgörande att den kontroll som genomförs är formell och ger inte utrymme för någon skönsmässig bedömning. Detta betyder att när det väl konstaterats att det finns ett i laga ordning slutet anställningsavtal skall tillstånd för utstationering av arbetstagarna automatiskt beviljas (punkt 27). Det vore kanske på sin plats att undersöka huruvida detta lagenliga avtal även bevisar att en anställning är lagenlig och stadigvarande i enlighet med de krav som uppställs i domen i det ovannämnda målet Vander Elst (punkt 26), något som jag kommer att behandla mera i detalj nedan i punkterna 53 och 54 i detta förslag till avgörande.

34 Domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa, Vander Elst och Finalarte. Se 1 detta avseende punkt 30 i detta förslag till avgörande.

35 I direktiv 96/71 krävs det att det under den tid som utstationeringen varar föreligger ett anställningsförhållande mellan i förekommande fall det utstationerande företaget, det företag som hyr ut arbetskraft, eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande å ena sidan och arbetstagaren å andra sidan (artikel 1.3).

36 Dessa fall liknar de avtal om arbete av ringa betydelse som det hänvisas till i artikel 6.3 i direktiv 96/71.

37 Ovan fotnot 9.

38 Min kursivering.

39 I punkt 44 i detta förslag till avgörande.

40 Dessa kostnader uppgår enligt svaranden till 25 euro per sex månader.

41 Andra stycket på sidan 15 i svaromålet.

42 Se punkt 25 i delta förslag till avgörande.

43 Punkt 25 i domen 1 det ovannämnda målet Vander Elst. Se, analogt, artikel 3 i direktiv 96/71. Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.