Förslag till avgörande av generaladvokat M. Poiares Maduro föredraget den 16 juni 2005

1 Originalspråk: portugisisks.

2 Genom detta direktiv kodifieras ändringarna i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarens rättigheter vid överlåtelse av förelag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT 1. 61, s. 26; svensk specialutgåva, område S, volym 2, s. 91), som införts genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, s. 88).

3 Nedan används termerna beställaren och uppdragsgivaren i samma betydelse.

4 Denna lag är återgiven i den version som kungjordes den 27 mars 1999 (BGBl. 1999 I, s. 550) senast ändrad genom lag av den 6 april 2004 (BGBl. 2004 I, s. 550).

5 Denna definition har ¡nie ändrats i förhållande till dess lydelse i direktiv 98/50.

6 Dom av den 20 november 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023).

7 Buudesarbeitsgerichts, åttonde avdelningen, dom av den 11 december 1997 (8 AZR 426/94, BAGE 87, 296), beslut av den 11 januari 1998 (8 ABR 83/96), ännu ej publicerat, och dom av den 25 maj 2000 (8 AZR 337/99), ännu ej publicerad, återgivna i bilaga till den tyska regeringens yttrande.

8 Dom av den 12 november 1992 i mål C-209/91 (REG 1992, s. I-5755), punkt 17.

9 Domstolens dom av den 14 april 1994 i mål C-392/92 (REG 1994, s. I-1311), punkterna 12-14. Kommissionen föreslog emellertid, efter denna dom som kritiserades hårt i doktrinen, i ett förslag till ändring av direktiv 77/187 en åtskillnad mellan å ena sidan övergång av ett företag och å andra sidan övergång av endast ett företags verksamhet, såtillvida att den senare inte skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde. Till följd av Europaparlamentets invändningar ändrade kommissionen sitt ursprungliga förslag och tog bort denna klausul i texten. Domstolen återupptog emellertid i sin dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Süzen (REG 1997, s. I-1259), särskiljandet mellan en enhet och en ren verksamhet.

10 Domen i det ovannämnda målet.

11 Domstolens dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-173/96 och C-247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998, s. I-8237).

12 Domstolens dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernandez Vidal m. fl. (REG 1998, s. I-8179).

13 Domstolens dom av den 2 december 1999 i mål C-234/98, Allen m.fl. (REG 1999, s. I-8643).

14 Domstolens dom av den 25 januari 2001 i mål C-172/99, Liikenne (REG 2001, s. I-745).

15 Domstolens dom av den 24 januari 2002 i mål C-51/00, Temco (REG 2002 s. I-969).

16 Enligt generaladvokaten Geelhoed skall exempelvis de (aktuella omständigheterna i det ovannämnda målet Abler m.fl. tolkas så, alt den tidigare uppdragstagaren har förlorat ett kontrakt till förmän för den nya uppdragstagaren (punkt 54) och inte som en övergäng av förelag. Generaladvokaten Geelhoed betonade i punkt 38 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Temco även vikten av det ekonomiska sammanhanget och hävdade alt marknadens dynamiska karaktär skulle riskera att störas om begreppet övergång i direktivets mening tolkades alltför flexibelt.

17 Endast den senare omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/23. En övergång av verksamhet är en av de omständigheter som utgör grund för en övergång av förelag. Det är för övrigt av betydelse att även en stabil ekonomisk enhet som stöder verksamheten överförs för att en övergång av företag skall anses äga rum. Angående begreppet ekonomisk enhet, se bland annat generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande i det ovannämnda målet Schmidt, punkterna 13 och 14, Pochet, P., L'apport de l'arrêt Schmidt à la definition du transfert d'une entité économique, Droit social, 1994, s. 931, och O'Leary, S., Employment Law at the European Court of Justice, Oxford, 2002, s. 259.

18 Se senast domstolens dom av den 26 maj 2005 i mål C-478/03, Celtec (REG 2005, s. I-0000), punkterna 26 och 27. Se även Mortens de Wilmars, J. och Nyssens, H, Intégration européenne et correction des mécanismes du marché: un modèle économique et social européen, Philosophie du droit et droit économique: Mélanges en l'honneur de Gérard Farjal,

19 Det tas i direktiv 2001/23 mer allmänt hänsyn till ekonomiska krav. Del föreskrivs nämligen i artikel 5.1 att direktivet i princip inte skall tillämpas om överlåtaren är föremal för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande. Beträffande balansen mellan de tvä ändamålen med direktivet, se Kenner, J., EU Employment Law, From Rome to Amsterdam and beyond, Oxford, 2003, s. 352.

20 Fast rättspraxis råder pä denna punkt. Se domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Süzen, punkt 13, dom av den 19 september 1995 i mål C-48/94, Rygaard (REG 1995, s. I-2745), punkt 20, domen i del ovan I fotnot 14 nämnda målet Liikenne, punkt 31, och domen I det ovan i fotnot 6 nämnda målet Abler m.fl., punkt 30.

21 Dom av den 19 maj 1992 i mål C-29/91, Redmond Stichting (REG 1992 s. I-3189: svensk specialutgåva, s. I-87).

22 Punkt 26 i domen. Generaladvokaten Van Gerven hävdade i sitt förslag till avgörande att det... även [har] skett en faktisk övergång av materiella tillgångar genom att den byggnad som av Groningen kommun uthyrdes till Sophie Redmond har uthyrts till Sigma från den 1 januari 1991.

23 Se även domen i det ovannämnda målet Abler m.fl., punkt 42, och Eftadomstolens dom av den 10 december 2004 i mål E-2/04, Rasmussen (ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen).

24 Se domen i det ovannämnda målet Süzen, punkt 15.

25 Se domen i det ovannämnda målet Watson Rask och Christensen.

26 Se domen i det ovannämnda målet Walson Rask och Christensen, punkt 6.

27 Se domen i del ovannämnda målet Watson Kask och Christensen, punkt 1 i domslutet.

28 Se generaladvokatens förslag till avgörande i det ovannämnda målet Temco, punkt 25. Det skall uppmärksammas all domstolen i delta mâl ansåg att en övergång av förelag från den ena entreprenören till den andra hade skett på grund av alt den huvudsakliga personalstyrkan hade övertagits av den nya entreprenören.

29 Se domen i det ovannämnda målet Abler m.fl., punkt 36.

30 Det bör uppmärksammas att generaladvokaten Geelhoed i punkt 77 i silt förslag till avgörande förespråkade en molsalt lösning: Eftersom uppdragsgivaren också är ägare av dessa produktionsmedel återtar han nyttjanderättcn över dessa tillgångar när kontraktet löpt ut. Följaktligen går del i delta fall inte att säga att tillgångarna övertagits.

31 Domstolens avgörande skulle kunna förklaras som följden av domstolens vilja alt förhindra att parterna avtalar bort tillämpningen av direktiv 77/187.

32 Se domen i det ovannämnda målet Süzen, punkt 16: Förlusten av ett tjänsteavtal till en konkurrent kan följaktligen inte i sig anses visa att det rör sig om en övergång i den mening som avses i direktivet. Det tjänsteföretag som tidigare innehade avtalet, och som förlorar en kund, består likväl i sin helhet utan att det kan anses att dess verksamhet eller del av verksamhet har överlåtits till den nye innehavaren av avtalet.

33 Se angående riskerna med en sådan oklarhet exempelvis en artikel av Déprez, J., RJS, Le flou de l'article L.122-12, alinéa 2, du Code du travail, Droit Social, 2004, s. 366.

34 More, G., The Acquired Rights Directive: Frustrating or Facilitating Labour Market Flexibility? New Legal Dynamics of European Union,

35 I den tyska doktrinen har det tvärtom hävdats en risk för motsägelse mellan domen i malet Abler m.fl. och kriteriet eget ekonomisk ansvar: Adam, R., Betriebsübergang — Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal des 613a BGB, Monatsschrift für Deutsches Recht, 2004, nr 16, s. 909, Willemsen, H.J., och Annuss, G., Auftragsnachfolge — jetzt doch ein Betriebsübergang?, Der Betrieb, 2004, nr 3, s. 134.

36 Denna åtskillnad överensstämmer med den mellan övergång av verksamhet och övergång av företag som nämnts ovan.

37 Se även domen i det ovannämnda målet Hidalgo m.fl., punkt 27: Det förhållandet att det finns en tillräckligt strukturerad och oberoende enhet inom det företag som har erhållit kontraktet påverkas i princip inte av [den omständigheten att] detta företag, vilket för övrigt är vanligt, skall iaktta noggrant angivna skyldigheter som det upphandlande organet har ålagt det. Även om det kan hända att detta organ har stort inflytande på den tjänst som företaget skall tillhandahålla, har företaget ändå en viss frihet, även om den är begränsad, att organisera och utföra tjänsten i fråga, på så sätt att det inte kan uppfattas som att företagets uppdrag enbart går ut på att ställa sin personal till det upphandlande organets förfogande.

38 So domstolens dom av den 18 mars 1986 i mal 24/85, Spijkers (RKG 1986, s. 1119), punkt 13.

39 Denna risk framgär av domen t det ovannämnda millet, dä denna kan tolkas som att en overgång av företag föreligger enbart pi den grunden att uppdragstagaren ställt utrustning för utövandet av tjänsterna till uppdragstagarens förfogande. Det är dock inte uteslutet att den utrustning som ställts till förfogande kan överföras frän en uppdragstagare till en annan, bland annat för att undvika att avtalsparterna söker kringgä tillämpningen av direktiv 2001/23 pä det aktuella uppdraget.

40 Se domen i det ovannämnda målet Spijkers, punkt 13: ”Hänsyn bör tas till samtliga faktuella omständigheter som karakteriserar det ifrågavarande uppdraget, i vilka bland annat ingår vilken typ av företag eller verksamhet som är aktuell, huruvida övergång av materiella tillgångar såsom byggnader eller lös egendom skett vid tidpunkten för övergången, värdet av de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida den nya företagsledaren övertagit den huvudsakliga personalstyrkan, huruvida kundkretsen övertagits, såväl som graden av likhet mellan verksamheten före och efter övergången och varaktigheten av ett eventuellt inställande av verksamheten.

41 Se domarna i de ovannämnda målen Süzcn, punkt 18, Hernandez Vidal m.fl., punkt 31, Hidalgo m.fl., punkt 31, Liikenne, punkt 35, och Abler m.f., punkt 35.

42 Se domen i det ovannämnda målet Süzen, punkt 21. Domstolens införande av detta särskiljande syftar till att hindra att det skydd som arbetstagarna åtnjuter blir mindre om de är anställda i en arhelskraflsinlcnsiv bransch.

43 Ibidem.

44 Domstolen har exempelvis fastställt följande: Busstrafik kan emellertid inte anses som en verksamhet som i huvudsak baserais] på arbetskraft, eftersom den förutsätter omfattande materiel och anläggningar (domen i det ovannämnda malet Liikenne, punkt 39). Följaktligen måste den omständigheten att sådana tillgångar, vilka är absolut nödvändiga för att enheten skall kunna fungera väl, inte i betydande utsträckning ha övergått från den tidigare till den nya innehavaren av kontraktet leda till att denna enhet inte anses ha bevarat sin identitet (domen i det ovannämnda målet Liikenne, punkt 42). Således hade inte övergång av företag skett mellan de två busstransportbolagen, eftersom det senare inte hade övertagit fordonen från det tidigare.

45 Se domen i det ovannämnda målet Hidalgo m.fl., punkt 26.

46 Detta kriterium kan utläsas i domen i det ovannämnda målet Süzen och finns återgivet i domen i det ovannämnda målet Temco.

47 Se exempelvis punkt 80 i generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i det ovannämnda målet Hernandez Vidal m.fl. Denna paradox omnämns även i doktrinen; Davies, Taken to the cleaners? Contracting Out oj Services Yet Again, 1997, 26 ILJ 193, Engels, C, et Salas, I,., Cause and consequence, what's the difference in respect of the EC Transfer Directive?, Labour Law and industrial relations at the turn of the century, 1998, s. 275, och Garde, A., Recent Developments in the law relating to transfers of undertakings, 39 CMLRev., 2002, s. 523. Gomes, J., (Revista de direito e de estudos sociais, 2001, s. 213) framförde 1 sin kommentar till domen i målet Abler m.fl. ett övertygande motargument i förhållande till delta resonemang. Han hävdade alt de förelag som är parter i upphandlingen, nödvändigtvis har behörighet att bestämma vilka tillgångar som Iransaktionen gäller.

48 Artikel 3 1 direktiv 2001/23.

49 Artikel 4 i direktiv 2001/23. Se även Hunt, J., The Court of Justice as a policy actor, the case of the Aquired Rights Directive, 1993, Legal Studies, s. 336.