Domstolens dom (andra avdelningen) den 2 oktober 2008
Fördragsbrott Offentlig upphandling av varor Direktiv 93/36/EEG Tilldelning av offentliga kontrakt utan att meddelande först publiceras Lätta helikoptrar till polisen och den nationella brandkåren I mål C-157/06, angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 23 mars 2006,
DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av ordföranden på sjätte avdelningen L. Bay Larsen, tillförordnad ordförande på andra avdelningen, samt domarna K. Schiemann, J. Makarczyk (referent), J.-C. Bonichot och C. Toader, generaladvokat: M. Poiares Maduro, justitiesekreterare: handläggaren B. Fülöp,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 maj 2008,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
Den nationella lagstiftningen
Det administrativa förfarandet
Talan
Parternas argument
Domstolens bedömning
Upptagande till sakprövning
Prövning i sak
Rättegångskostnader
1. Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), och särskilt artiklarna 2.1 b, 6 och 9 i detta direktiv, genom att anta inrikesministerns dekret nr 558/A/04/03/RR av den (nedan kallat ministerdekretet), som medger undantag från gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor för inköp av lätta helikoptrar till polismyndigheten och den nationella brandkåren, utan att något av de villkor som kan motivera ett sådant undantag är uppfyllt.
2. I artikel 2.1 b i direktiv 93/36 föreskrivs följande:
3. I artikel 3 i samma direktiv föreskrivs följande:
4. Artikel 6 i direktivet har följande lydelse:
5. I artikel 9 i direktivet föreskrivs följande:
6. I ministerdekretet föreskrivs följande:
7. Lagdekret nr 358/1992, som citeras i ministerdekretet, utgör den lagstiftning genom vilken gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor införlivas med nationell rätt.
8. I artikel 4 c i lagdekret nr 358/1992 återges bestämmelserna i artikel 2.1 b i direktiv 93/36.
9. Eftersom kommissionen hade fått kännedom om ministerdekretet och ansåg att detta stod i strid med artiklarna 2.1 b, 6 och 9 i direktiv 93/36, tillställdes Republiken Italien den 1 april 2004 en formell underrättelse. Republiken Italien besvarade underrättelsen den .
10. Kommissionen fann inte svaret tillfredsställande och riktade därför ett motiverat yttrande till Republiken Italien den 14 december 2004 och uppmanade den att inom två månader från mottagandet av yttrandet vidta nödvändiga åtgärder för att efterkomma detta.
11. Republiken Italien meddelade kommissionen genom skrivelse av den 22 mars 2005 att den ännu inte hade utarbetat ett detaljerat svar på nämnda motiverade yttrande, men att den hade inlett en fördjupad reflektionsprocess och att de första resultaten av denna process gav anledning att anta att nämnda dekret kunde ge upphov till tveksamhet avseende dess överensstämmelse med gällande gemenskapbestämmelser om förfaranden vid offentlig upphandling av varor. I skrivelsen uttrycktes vidare önskemål om att inleda en teknisk dialog med kommissionens tjänstemän, vilken skulle kunna ledsaga reflektionsprocessen och leda till en omprövning av den ovannämnda lagstiftningen med vederbörligt beaktande av de många krav som ställs på området.
12. Trots att kommissionen i två skrivelser av den 14 april 2005 och den meddelade Republiken Italien att den var beredd att inleda en dialog med de berörda ministerierna kom denna tekniska dialog aldrig till stånd. Kommissionen beslutade därför att väcka förevarande talan.
13. Kommissionen har anfört att Republiken Italien genom ministerdekretet otillbörligen har undantagit inköp av lätta helikoptrar till polismyndigheten och den nationella brandkåren från tillämpningsområdet för direktiv 93/36, då inget av de villkor som anges i artikel 2.1 b i detta direktiv är uppfyllt.
14. Kommissionen har i detta hänseende betonat att nämnda helikoptrar ska användas av polismyndigheten och den nationella brandkåren, det vill säga av civila enheter som normalt inte är skyldiga att delta i militära operationer. Det faktum att installation av lätt beväpning har framställts som en rent hypotetisk möjlighet bekräftar dessutom att de aktuella helikoptrarna är avsedda att huvudsakligen användas för civila ändamål. Slutligen utgör den omständigheten att helikoptrarna i viss mån ska ha liknande egenskaper som militärhelikoptrar inte tillräcklig grund för att likställa dem med varor för militära ändamål. Enligt kommissionen rör det sig på sin höjd om luftfartyg med ett eventuellt dubbelt användningsområde.
15. Härutöver anser kommissionen att direktiv 93/36 är tillämpligt även på varor för militära ändamål och att den medlemsstat som åberopar undantaget i artikel 2.1 b i direktivet ska visa att det föreligger sådana omständigheter som motiverar en tillämpning av detta undantag. Kommissionen anser dock inte att Republiken Italien i förevarande fall har visat att det är berättigat att tillämpa undantaget i nämnda bestämmelse.
16. Republiken Italien har påstått att betydelsen av begreppen krig och krigsmateriel, liksom av begreppet hänsyn till en medlemsstats grundläggande säkerhet, i dagens internationella sammanhang har ändrats väsentligt, jämfört med den ursprungliga betydelsen av dessa begrepp. Det kan inte förnekas att de helikoptrar som omfattas av den upphandling som avses i ministerdekretet är av militär karaktär, eftersom de kan användas för att utföra uppdrag rörande nationell säkerhet. Enligt vad det interdepartementala utskott som har inrättats för detta syfte har föreskrivit ska helikoptrarna ha vissa tekniska egenskaper som gör det möjligt att eventuellt använda dem som vapen- och försvarssystem, vilket kräver försvarsministeriets godkännande.
17. Republiken Italien har gjort gällande att de villkor som föreskrivs i artikel 2.1 b i direktiv 93/36 är uppfyllda. Denna inställning grundas bland annat på argumentet att största möjliga diskretion ska iakttas med avseende på de aktuella varorna på grund av deras användning som vapensystem och deras driftskompatibilitet med annan militär materiel. Sådan sekretess skulle inte kunna garanteras inom ramen för ett öppet anbudsförfarande.
18. Republiken Italien har dessutom hävdat att de omtvistade varorna, även i den händelse att villkoren i artikel 2.1 b i direktiv 93/36 inte skulle anses tillämpliga i förevarande fall, omfattas av undantaget i artikel 296 EG och därmed ändå är undantagna från gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom de aktuella luftfartygen utan förbehåll är att klassificera som militär materiel.
19. Republiken Italien har slutligen invänt att förevarande talan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom principen ne bis in idem härvid skulle åsidosättas. Den har gjort gällande att domstolen redan har prövat och avgjort den fråga som är föremål för denna tvist genom dom av den 8 april 2008 i mål C-337/05, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-2173).
20. Det är i detta avseende tillräckligt att framhäva en viktig skillnad mellan detta mål och det ovannämnda målet kommissionen mot Italien. I förevarande mål har Republiken Italien handlat med stöd av ett dekret från inrikesministern, medan det tidigare målet kommissionen mot Italien avsåg frågan huruvida den praxis som följdes av de italienska myndigheterna var lagenlig. Redan på grund härav kan det konstateras att principen ne bis in idem under alla förhållanden inte kan åberopas med framgång i förevarande fall.
21. Republiken Italiens invändning om rättegångshinder ska således lämnas utan bifall.
22. Domstolen påpekar inledningsvis att parterna är eniga om att värdet av de kontrakt som avses i ministerdekretet överstiger det tröskelvärde som fastställts i artikel 5.1 a i direktiv 93/36, vilket medför att kontrakten omfattas av direktivets tillämpningsområde.
23. Det framgår av fast rättspraxis att varje undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EG-fördraget inom området för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 november 1993 i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien, REG 1993, s. I-5923, punkt 36) och att det ankommer på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den i mål C-328/92, kommissionen mot Spanien, REG 1994, s. I-1569, punkterna 15 och 16, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkterna 57 och 58).
24. Republiken Italien har i förevarande mål gjort gällande att ministerdekretet uppfyller villkoren i artikel 296 EG och i artikel 2.1 b i direktiv 93/36, bland annat på den grunden att de helikoptrar som avses i dekretet är varor med dubbla användningsområden, det vill säga varor som kan användas för såväl civila som militära ändamål.
25. I detta hänseende ska det noteras att varje medlemsstat enligt artikel 296.1 b EG får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel. Sådana åtgärder får emellertid inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 46).
26. Det framgår av nämnda bestämmelses ordalydelse att varorna ska vara avsedda speciellt för militärändamål. Härav följer att inköp av utrustning vars användning för militära ändamål är osäker med nödvändighet ska följa bestämmelserna om offentlig upphandling (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 47).
27. Det är klarlagt att ministerdekretet avser helikoptrar som med säkerhet ska användas för civila ändamål, men som endast såsom en eventualitet kan komma att användas för militära ändamål, vilket Republiken Italien har vitsordat.
28. Republiken Italien kan följaktligen inte med framgång åberopa artikel 296.1 b EG, som det hänvisas till i artikel 3 i direktiv 93/36, för att motivera nationella bestämmelser som medger att nämnda helikoptrar köps in genom ett förhandlat förfarande.
29. Republiken Italien har även åberopat artikel 2.1 b i direktiv 93/36.
30. Inledningsvis ska det noteras att nödvändigheten att ange en sekretesskyldighet inte på något sätt hindrar att inbjudan till anbudsgivning sker för att tilldela ett kontrakt (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 52).
31. Att åberopa artikel 2.1 b i direktiv 93/36 för att motivera nationella bestämmelser som medger att de aktuella helikoptrarna köps in genom ett förhandlat förfarandet är därför oproportionerligt, med hänsyn till syftet att hindra spridning av känsliga uppgifter angående tillverkningen av dessa helikoptrar. Republiken Italien har nämligen inte visat att ett sådant syfte inte skulle ha kunnat uppnås inom ramen för en inbjudan till anbudsgivning i enlighet med direktivet (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 53).
32. I förevarande fall räcker det således inte att enbart ange att den aktuella upphandlingen är sekretessbelagd, att den måste förenas med särskilda säkerhetsåtgärder eller att det är nödvändigt att den undantas från gemenskapsbestämmelserna av hänsyn till statens grundläggande säkerhet, för att det ska anses utrett att de särskilda omständigheter som motiverar undantagen i artikel 2.1 b i direktiv 93/36 faktiskt föreligger.
33. Republiken Italien kan följaktligen inte med framgång åberopa artikel 2.1 b i direktiv 93/36 för att motivera nationella bestämmelser som medger att nämnda helikoptrar köps in genom ett förhandlat förfarande.
34. Av vad som anförts ovan följer att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/36/EEG, och särskilt artiklarna 2.1 b, 6 och 9 i detta direktiv, genom att anta det ministerdekret som medger undantag från gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor för inköp av lätta helikoptrar till polismyndigheten och den nationella brandkåren, utan att något av de villkor som kan motivera ett sådant undantag är uppfyllt.
35. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Italien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Italien har tappat målet ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1) Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, och särskilt artiklarna 2.1 b, 6 och 9 i detta direktiv, genom att anta inrikesministerns dekret nr 558/A/04/03/RR av den , som medger undantag från gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor för inköp av lätta helikoptrar till polismyndigheten och den nationella brandkåren, utan att något av de villkor som kan motivera ett sådant undantag är uppfyllt.
2) Republiken Italien ska ersätta rättegångskostnaderna.
1 Rättegångsspråk: italienska.