Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen föredraget den 15 september 2011

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 175, s. 43.

3 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (BGBl. 2000 I, s. 1966). Denna lag trädde i kraft den 1 januari 2001. Den har varit föremål för senare ändringar (se bland annat dom av den 10 mars 2011 i mål C-109/09, Deutsche Lufthansa (REU 2011, s. I-1309), punkterna 8–11 som inte är relevanta med hänsyn till omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

4 Gesetz über die Feststellung der Haushaltspläne des Landes Nordrhein-Westfalen für die Haushaltsjahre 2004/2005 (GV. NRW. 2004, nr 4, av den 6 februari 2004, s. 64).

5 Begreppet Aushilfskraft kan översättas till svenska som tillfällig personal såsom skedde i begäran i förhandsavgörande (EUT C 274, 9.10.2010, s. 4), eller som tillfälligt anställd såsom i förhandlingsrapporten eller på ett mer uttryckligt sätt som extraanställda. Med hänsyn till denna ovisshet och för att undvika risken för förväxling med begreppet personal inhyrd från bemanningsföretag på vilken ramavtalet inte är tillämpligt (se skäl 13 i direktiv 1999/70 och fjärde stycket i ingressen till ramavtalet) anser jag att det begrepp som används ovan ska tillämpas tillsammans med det tyska begreppet i parentes.

6 Ett mål som registrerats under målnummer C-312/10 som också avsåg Land Nordrhein-Westfalen föranledde en annan begäran om förhandsavgörande som framställdes av Landesarbeitsgericht Köln och som också avsåg tolkningen av klausul 5.1 och klausul 8.3 i ramavtalet. Med hänsyn till det samband som förelåg mellan målen C-312/10 och C-313/10 förenades dessa med varandra men efter det att den hänskjutande domstolen återkallat sin begäran om förhandsavgörande i det förstnämnda målet beslutade domstolens ordförande den 7 februari 2011 att skilja ovannämnda mål från mål C-313/10 och avskriva det från domstolens register.

7 Domstolen har hänvisat till ett avgörande från Bundesarbeitsgericht av den 25 mars 2009 (7 AZR 34/08, NZA 2010, punkt 34 och följande punkter), samt till ett avgörande från Bundesarbeitsgericht av den 21 april 1993 (AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag nr 149) och den 30 november 1977 (AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag nr 44).

8 Denna redogörelse har emellertid bestritts av Land Nordrhein-Westfalen och av den tyska regeringen. De anser inte att det är säkert att Bundesarbeitsgericht har frångått tidigare rättspraxis i vilken antalet på varandra följande föregående visstidsanställningskontrakt och den sammanlagda varaktigheten av dessa har beaktats och inte enbart innehållet i det sista kontraktet i samband med samtliga objektiva grunder som föreskrivs i 14 § första stycket andra meningen punkterna 1–8 TzBfG, såsom den hänskjutande domstolen uppenbarligen antagit, vilket skulle gå utöver en situation avseende en objektiv grund som hänför sig till vikariering för en arbetstagare som är den enda situation som uttryckligen avses i ovannämnda beslut av den 25 mars 2009. Det ska påpekas att Bundesarbeitsgericht har framställt en begäran om förhandsavgörande till domstolen som fortfarande är anhängig avseende den sistnämnda typen av objektiva grunder (se mål C-586/10, Kücük, EUT C 89, 19.3.2011, s. 5).

9 Punkt 10 i de allmänna övervägandena i ramavtalet.

10 Tredje stycket i ingressen till ramavtalet och skäl 10 i ramavtalet. Se även dom av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 70.

11 Se bland annat dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt 68, generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i samma mål, punkt 56, dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-378/07-C 380/07, Angelidaki m.fl. (REG 2009, s. I-3071), punkt 79, och, mer nyligen, domen i det ovannämnda målet Deutsche Lufthansa, punkterna 36 och 37.

12 I klausul 3 i ramavtalet definieras enbart ett fåtal begrepp som används i detta, nämligen visstidsanställd och jämförbar tillsvidareanställd.

13 Skäl 17 i direktiv 1999/70.

14 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Impact, punkterna 90 och 91.

15 Se bland annat beslut av den 12 juni 2008 i mål C-364/07, Vassilakis m.fl. (REG 2008, s. I-90*), punkt 81 och där angiven rättspraxis.

16 Klausul 5.1 inledningen och klausul 1 b i ramavtalet samt skäl 14 i direktiv 1999/70.

17 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Adeneler m.fl., punkt 63, och domen i det ovannämnda målet Impact, punkt 88.

18 I punkt 6 i de allmänna övervägandena i ramavtalet påpekas däremot att tillsvidareanställning förbättrar arbetstagarnas livskvalitet och ökar prestationer i arbetet.

19 Europeiska unionens personaldomstol har med stöd av bestämmelserna i ramavtalet och domstolens praxis avseende dessa bestämmelser erinrat om att avtal om tillsvidareanställning som är sådana att de säkerställer ett visst arbetsskydd inte får sägas upp utan att uppsägningen motiveras (se dom av den 26 oktober 2006 i mål F-1/05, Landgren mot Europeiska yrkesutbildningsstiftelsen, REGP 2006, s. I-A-1-123, s. II-A-1-459, punkt 68).

20 Se dom av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981), samt beslutet i det ovannämnda målet Vassilakis m.fl., punkt 83 och där angiven rättspraxis.

21 Se dom av den 30 april 2009 i mål F-65/07, Aayhan m.fl. mot parlamentet (REGP 2009, s. I-A-1-105 och II-A-1-567), punkt 114 och följande punkter, av den 4 juni 2009 i de förenade målen F-134/07 och F-8/08, Adjemian m.fl. mot kommissionen (REGP 2009, s. I-A-1-149 och II-A-1841), punkt 99 och följande punkter, och av den 29 september 2009 i de förenade målen F-69/07 och F-60/08, O mot kommissionen (REGP 2009, s. I-A-1-349 och II-A-1-1833), punkt 74 och följande punkter.

22 Se beslut av den 24 april 2009 i mål C-519/08, Koukou (REG 2009, s. I-65*), punkt 45 och följande punkter, samt där angiven rättspraxis.

23 Av begäran om förhandsavgörande framgår att Sylvia Jansen som var anställd hos Landgericht Köln från den 3 juli 1997 till den 30 juni 2006 utförde samma uppgifter under denna period, nämligen sådana uppgifter som hör till de permanenta uppgifterna i kansliet på den 23:e civilrättsavdelningen vid Landgericht Köln.

24 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Angelidaki m.fl., punkt 103.

25 Se definitionen av en rad på varandra följande visstidsanställningsavtal med avseende på vilka domstolen slagit fast att arbetstagare till följd av en stel och restriktiv definition skulle kunna anställas under flera år på ett prekärt sätt (domen i målet Adeneler m.fl., punkt 85).

26 I domen i det ovannämnda målet Mangold har domstolen, efter att ha konstaterat att det berörda avtalet var det första och enda anställningsavtal som ingåtts mellan parterna, slagit fast att tolkningen av klausul 5.1 i ramavtalet uppenbart var utan relevans för avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen.

27 Eller på varandra följande visstidsanställningar nästan utan avbrott vilket var fallet i den grekiska lagstiftningen i vilken ett relativt kort intervall, nämligen 20 vardagar, var tillräckligt för att visstidsanställningskontrakt inte skulle betraktas som på varandra följande visstidsanställningskontrakt. Denna bestämmelse kunde enligt domstolens uppfattning ge upphov till missbruk (domen i det ovannämnda målet Adeneler m.fl., punkt 77 och följande punkter).

28 Det ska erinras om att domstolen slagit fast att de åtgärder som anges i klausul 5.1 i ramavtalet enligt den klara ordalydelsen i denna bestämmelse ska anses som likvärdiga (se domen i det ovannämnda målet Impact, punkt 76).

29 Av rättspraxis framgår att samtliga åtgärder som anges i klausul 5.1 a–c i ramavtalet för att förhindra missbruk genom på varandra följande visstidsanställningskontrakt inom den offentliga sektorn hade införlivats med grekisk lagstiftning genom artiklarna 5 och 6 i presidentdekret 164/2004 (beslut av den 18 januari 2011 i mål C-272/10, Berkizi-Nikolakaki, punkt 73, och där angiven rättspraxis).

30 Det skulle till exempel inte vara till stor nytta att begränsa antalet förnyelser till två på varandra följande visstidsanställningskontrakt om löptiden för vart och ett av dessa kontrakt kan uppgå till flera år.

31 Se domen i det ovannämnda målet Impact, punkt 77.

32 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Adeneler m.fl., punkt 82.

33 Dom av den 13 september 2007 i mål C-307/05, Del Cerro Alonso (REG 2007, s. I-7109), punkt 25 och där angiven rättspraxis.

34 Dom av den 7 september 2006 i mål C-53/04, Marrosu och Sardino (REG 2006, s. I-7213), punkt 48, och dom av den 7 september 2006 i mål C-180/04, Vassallo (REG 2006, s. I-7251), punkt 33, samt beslut av den 1 oktober 2010 i mål C-3/10, Affatato, punkt 40, och där angiven rättspraxis.

35 Domen i det ovannämnda målet Marrosu och Sardino, punkt 47, samt beslutet i det ovannämnda målet Vassilakis, punkt 121.

36 Generaladvokaten Poiares Maduro har i sitt gemensamma ovannämnda förslag till avgörande i målen Vassallo och Marrosu och Sardino, punkterna 27–50, lagt sig vinn om att fastställa på vilka grunder skillnader mellan den offentliga och den privata sektorn kan vara motiverade vad gäller beivrande av eventuella missbruk.

37 Se rubriken till klausul 5 samt början av punkt 1 i nämnda klausul.

38 Medlemsstaterna har enligt klausul 5.2 ett utrymme för skönsmässig bedömning vid bedömningen om det är lämpligt att vidta åtgärder på dessa områden eller inte. Avseende skillnaden mellan den bindande verkan av punkt 1 och punkt 2 i klausul 5, se bland annat generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Adeneler m.fl.

39 Det kan enligt min mening vara rimligt att tillåta att en särskild rättsföljd förbehålles den offentliga sektorn vid tillämpningen av klausul 5.2 i ramavtalet, eftersom anställningsförhållandet inom denna sektor kan ha den rättsliga formen av en ensidig förvaltningsrättslig rättsakt och inte av ett kontrakt, vilket innebär att sanktionen för ett eventuellt missbruk vid användandet av en sådan förvaltningsrättslig rättsakt inte kan utgöra en förlängning av arbetstagarens anställning, vilket skulle kräva en ny förvaltningsrättslig rättsakt, till skillnad från vad som är fallet när tidsbegränsade anställningskontrakt gäller som tillsvidareanställning. Generaladvokaterna Poiares Maduro (förslag till avgörande i det ovannämnda målet Marrosu och Sardino, punkt 42 och följande punkter) och Kokott (förslag till avgörande i det ovannämnda målet Angelidaki m.fl., punkt 117) har hänvisat till andra särdrag vad gäller offentlig anställning.

40 Enligt detta avtal hänskjuts till medlemsstaterna och arbetsmarknadens parter att ombesörja tillämpningen av avtalets allmänna principer, minimikrav och bestämmelser, så att hänsyn kan tas till varje medlemsstats specifika situation och till förhållanden inom enskilda sektorer och yrken, däribland säsongsbetonat arbete (min kursivering).

41 I detta avtal fastställs allmänna principer och minimikrav för visstidsarbete. Vid den detaljerade tillämpningen av dessa måste hänsyn tas till specifika nationella, bransch- och säsongförhållanden (min kursivering).

42 Nämligen den spanska (distintos sectores), danska (bestemte sektorer), tyska (bestimmter Branchen), grekiska (ειδικών τομέων), engelska (specific sectors), franska (secteurs spécifiques), italienska (settori … specifici), nederländska (bepaalde sectoren), polska (szczególnych gałęzi), portugisiska (sectores … específicos), finska (erityisten alojen) och svenska (särskilda branscher) versionen.

43 Inledningsvis utesluter jag en tillämpning av principen om icke-diskriminering som fastställs i skäl 3 i direktiv 1999/70, punkt 3 i ingressen till ramavtalet och klausul 4 i nämnda avtal som gjorts gällande av Sylvia Jansen. Syftet med detta förbud är att ge arbetstagare med visstidsanställning en behandling som är likvärdig med den som arbetstagare med tillsvidareanställning har och inte att säkerställa likabehandling mellan arbetstagare som samtliga har visstidsanställning men där vissa är verksamma inom den offentliga sektorn och de andra inom den privata sektorn.

44 Principen att anställning genom tillsvidareanställningskontrakt är den normala rättsliga utformningen fastställs även i den första meningen i andra stycket i ingressen till ramavtalet. Se även skäl 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (EGT L 327, s. 9).

45 Nämligen i enlighet med den dubbla målsättning som eftersträvas med ramavtalet såsom denna definieras i klausul 1 i detta, å ena sidan principen om icke-diskriminering mellan visstidsanställda och tillsvidareanställda, och å andra sidan upprättandet av en ram för visstidsanställning för att förhindra missbruk.

46 Rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, s. 9). Se framför allt femte stycket i de allmänna övervägandena i nämnda ramavtal.

47 Visstidsanställningskontrakt är en kännetecknande anställningsform inom vissa branscher, yrken och verksamheter som kan passa både arbetsgivare och arbetstagare (min kursivering).

48 Avtalets parter fastslår att ... visstidsanställningar, under vissa omständigheter , svarar mot både arbetsgivares och arbetstagares behov (min kursivering).

49 Avseende behovet av att den hänskjutande domstolen gör en konkret bedömning av verkningarna av den nationella bestämmelsen, se bland annat det ovannämnda beslutet i målet Affatato, punkt 50, och där angiven rättspraxis.

50 Se domen i det ovannämnda målet Impact, punkt 87, och domen i det ovannämnda målet Deutsche Lufthansa, punkt 30 samt där angiven rättspraxis.

51 Dessa skillnader beror på nationell praxis såsom till exempel när det rör sig om huruvida sjukvårdspersonal huvudsakligen hör till offentliga sjukhus eller till allmännyttiga stiftelser.

52 I domstolens beslut av den 7 maj 2011 i mål C-519/09 (REU 2011, s. I-2761), punkt 24, i vilken det hänvisas till dom av den 12 februari 1974 i mål 152/73, Sotgi (REG 1974, s. 153), punkt 5, erinras om att domstolen redan har slagit fast att eftersom det i den undantagsbestämmelse som återfinns i artikel 45.4 FEUF inte görs någon distinktion beträffande anställning i offentlig förvaltning, saknar det betydelse huruvida en arbetstagare har anställts som arbetare, anställd eller tjänsteman, eller huruvida vederbörandes anställningsförhållande är offentligrättsligt eller privaträttsligt reglerat. Dessa rättsliga kvalificeringar varierar nämligen i enlighet med de nationella lagstiftningarna och kan därmed inte ge något tolkningskriterium som är avpassat för unionsrättens krav.

53 Se bland annat Fitte-Duval, A. Contrat à durée indéterminée dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, Actualité juridique fonction publique (AJFP), 2007, sidan 4 och följande sidor.

54 Den tyska regeringen har gjort gällande att arbetsgivaren inom den privata sektorn själv ska fastställa innehållet och formen för arbetstagarnas anställning med beaktande av de budgetmedel som erhållits på marknaden. Denna möjlighet finns inte för offentliga tjänster. Personalförvaltning kan enbart ske inom ramen för de medel som ställts till förfogande genom delstatens budgetlag. Visstidsanställning kan enbart användas om motsvarande medel står till förfogande.

55 Punkterna 26–31 i skälen till förslaget till rådets direktiv om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP den 28 april 1999 (KOM (1999)203 slutlig, särskilt s. 6 och 7).

56 I denna artikel föreskrivs att direktiv som antagits med avseende på sociallagstiftningen ska undvika sådana finansiella, administrativa eller andra rättsliga förpliktelser som kan motverka etablering och utveckling av små och medelstora företag. Se även punkt 11 i de allmänna övervägandena i ramavtalet.

57 Förslag till ovannämnda direktiv, punkt 30 i skälen till förslaget samt s. 26 (bilagan).

58 Det ska erinras om att lagen som trädde i kraft innan direktiv 1999/70 införlivades med tysk rätt genom TzBfG var mer liberal vad gäller möjligheten att ingå visstidsanställningskontrakt utan att det förelåg en objektiv grund med anknytning till arbetstagarens verksamhet (se i detta avseende generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i det ovannämnda målet Mangold, punkt 10 och följande punkter).

59 Se bland annat beslut i det ovannämnda målet Koukou, punkt 45, och där angiven rättspraxis.

60 Se domen i det ovannämnda målet Angelidaki m.fl., punkt 98, och domen i det ovannämnda målet Deutsche Lufthansa, punkt 43.

61 Se, för ett aktuellt exempel, avseende ett socialpolitiskt mål som kan vara legitimt beslut av den 7 april 2011 i mål C-151/10, Dai Cugini, punkt 47 och följande punkter.

62 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Angelidaki m.fl., punkt 96, och där angiven rättspraxis.

63 Enligt klausul 4 i ramavtalet kan en särbehandling av visstidsanställda i förhållande till jämförbara tillsvidareanställda enbart motiveras på objektiva grunder.

64 I domen i det ovannämnda målet Del Cerro Alonso, punkterna 56–59, avseende det identiska begreppet objektiva grunder i den mening som avses i klausul 4.1 i ramavtalet slog domstolen fast att nämnda begrepp innebär ett krav på att särbehandlingen av visstidsanställda i förhållande till tillsvidareanställda ska vara motiverad av precisa och konkreta omständigheter som är kännetecknande för ifrågavarande anställningsvillkor i det särskilda sammanhang där det förekommer, och på grundval av objektiva och klara kriterier, i syfte att fastställa huruvida den aktuella särbehandlingen tillgodoser ett verkligt behov och huruvida den är ägnad att uppnå det eftersträvade målet och är nödvändig för detta ändamål.

65 Se dom av den 22 april 2010 i mål C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (REU 2010, s. I-3527), punkterna 42 och 43, samt där angiven rättspraxis. Domstolen erinrade om innehållet i sin rättspraxis avseende begreppet objektiva grunder i den mening som avses i klausul 5.1 a i ramavtalet och slog fast att [m]otsvarande tolkning måste, analogt, också gälla det identiska begreppet objektiva grunder i den mening som avses i klausul 4.1 i ramavtalet om visstidsarbete.

66 Se punkt 46 i domen i det ovannämnda målet Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, samt där angiven rättspraxis.

67 Det ska påpekas att den hänskjutande domstolen i sin motivering avser både bestämmelserna i 14 § första stycket andra meningen punkt 7 TzBfG och Bundesarbeitsgerichts praxis.

68 Se mitt förslag till avgörande i mål C-98/09, punkt 40, som avgjordes genom dom av den 24 juni 2010, Sorge (REU 2010, s. I-5837).

69 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Sorge, punkt 37 och där angiven rättspraxis, och beslut av den 11 november 2010 i mål C-20/10, Vino, punkt 32 och där angiven rättspraxis.

70 Se till exempel beslutet i det ovannämnda målet Berkizi-Nikolakaki, punkt 76.

71 Se bland annat beslutet i det ovannämnda målet Vino, punkt 37, och där angiven rättspraxis.

72 Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Sorge, punkt 40, samt punkt 127, in fine, i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Angelidaki m.fl. (avseende den ovannämnda domen).

73 Se bland annat beslutet i det ovannämnda målet Koukou, punkt 121.

74 Se bland annat beslutet i det ovannämnda målet Koukou, punkt 122, och där angiven rättspraxis.

75 Se beslutet i det ovannämnda målet Koukou (punkt 119 och följande punkter och där angiven rättspraxis) samt domen i det ovannämnda målet Sorge, punkt 42 och följande punkter samt där angiven rättspraxis.

76 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Sorge, punkt 50, och där angiven rättspraxis och domen i det ovannämnda målet Deutsche Lufthansa, punkt 51.

77 Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Sorge, punkt 58 och följande punkter.

78 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Impact, punkt 59 och följande punkter.

79 Det ska dessutom erinras om att medlemsstaterna enligt klausul 2 första stycket i direktiv 1999/70 är skyldiga att vidta alla nödvändiga åtgärder för att när som helst kunna garantera de resultat som åläggs genom [nämnda] direktiv.

80 Se domen i det ovannämnda målet Sorge, punkt 51 och följande punkter, mitt förslag till avgörande i detta mål, punkt 65 och följande punkter, samt domen i det ovannämnda målet Deutsche Lufthansa samt där angiven rättspraxis.