FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT CRUZ VILLALÓN – MÅL C-569/10 KOMMISSIONEN MOT POLEN

1. I förevarande mål har kommissionen yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Polen har underlåtit att uppfylla vissa skyldigheter enligt artiklarna 2.2, 3.1, 5.1 och 5.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 94/22/EG av den 30 maj 1994 om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten.

2. Republiken Polen har bestritt kommissionens talan om fördragsbrott och i första hand gjort gällande att den inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de anförda grunderna skiljer sig väsentligt från de grunder som anförts i det administrativa förfarandet. Jag ska till att börja med yttra mig över denna invändning om rättegångshinder och därefter, i vissa fall endast i andra hand, granska de grunder som kommissionen har anfört till stöd för sin talan mot Republiken Polen.

3. Den materiella fråga som aktualiseras i detta förfarande gör det möjligt för domstolen att mot bakgrund av vissa mycket speciella nationella bestämmelser utveckla sin rättspraxis om tillgång till anbudsförfaranden rörande ekonomiskt utnyttjande av offentligägda naturresurser.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätten: direktiv 94/22

4. I artikel 1.3 i direktiv 94/22 anges att i detta direktiv avses med tillstånd varje lag eller annan författning, kontraktsbestämmelse eller annat instrument utfärdat i kraft därav genom vilket de behöriga myndigheterna i en medlemsstat bemyndigar en enhet, för dess egen del och på dess egen risk, den exklusiva rätten att prospektera, undersöka eller utvinna kolväten i ett geografiskt område. Ett tillstånd får beviljas för varje verksamhet separat eller för flera verksamheter samtidigt.

5. Artikel 2 i direktiv 94/22 har följande lydelse:

6. Enligt artikel 3.1 i samma direktiv ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att tillstånd beviljas enligt ett förfarande som tillåter samtliga intresserade enheter att ge in ansökningar. I artikel 3.5 b anges att [b]eviljandet av ett tillstånd till en enhet som innehar en annan form av tillstånd där innehavet av det senare tillståndet innebär en rätt att få det förstnämnda tillståndet inte ska anses som beviljande av tillstånd enligt punkt 1.

7. Enligt artikel 5 i direktiv 94/22 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa följande:

B. De polska bestämmelserna

8. Kommissionen har i sin talan om fördragsbrott gjort gällande att den polska minerallagen av den 4 februari 1994 är oförenlig med unionsrätten.

9. Enligt artikel 7 i denna lag ägs mineralfyndigheter som inte utgör en del av jordmånen av staten, som får förfoga över sin rätt till dessa fyndigheter genom att upplåta nyttjanderätt för gruvdrift (punkterna 1 och 2).

10. Enligt artikel 2 i lagen av den 2 juli 2004 om näringsfrihet är prospektering efter samt undersökning och utvinning av mineralfyndigheter ekonomiska verksamheter som omfattas av denna lag.

11. Republiken Polen har uppgivit (svaromålet, punkt 25) att det enligt lagen om näringsfrihet och minerallagen, i förening, krävs en koncession som beviljas av miljöministern för att få prospektera efter samt undersöka och utvinna kolväten.

12. Det tillståndsom i Polen krävs för att få bedriva sådan verksamhet, i den mening som avses i direktiv 94/22, består således av två delar: ett avtal om upplåtande av nyttjanderätt för gruvdrift och en administrativ koncession.

13. Enligt artikel 9 i minerallagen får nyttjanderättshavaren, inom de gränser som fastställts i avtalet och med uteslutande av andra parter, prospektera efter samt undersöka och utvinna ett visst mineral. Inom dessa gränser får nyttjanderättshavaren också förfoga över sin rätt.

14. Enligt artikel 10 i minerallagen upplåts nyttjanderätt för gruvdrift genom ett avtal mot vederlag och under förutsättning att en koncession beviljas (punkt 1). Nyttjanderätten för gruvdrift upphör om koncessionen upphör att gälla eller återkallas (punkt 3).

15. I artikel 11.2 i minerallagen föreskrivs att utan att det påverkar tillämpningen av artikel 12.1 ska upplåtande av nyttjanderätt för gruvdrift som omfattar prospektering efter samt undersökning och utvinning av naturgas, olja och deras naturliga derivat ... föregås av ett anbudsförfarande.

16. Vidare föreskrivs i artikel 12.1 i minerallagen att den näringsidkare som undersökt och dokumenterat en statsägd mineralfyndighet och som upprättat mineralrelaterad dokumentation som är tillräckligt klargörande för att en koncession för att utvinna mineralet ska kunna beviljas, får ansöka om att en nyttjanderätt för gruvdrift upplåts till honom med företräde framför andra parter. Enligt artikel 12.3 upphör denna rätt två år efter mottagandet av den handling i vilken den berörda myndigheten godkänt den mineralrelaterade dokumentationen i fråga.

17. Enligt artikel 15.1 i minerallagen krävs en koncession för att 1) prospektera efter eller undersöka mineralfyndigheter, 2) utvinna mineraler …. I artikel 15.2 föreskrivs att lagen om näringsfrihet ska tillämpas om inte annat följer av minerallagen.

18. Enligt artikel 17.1 i minerallagen får det för att koncession ska beviljas krävas att en säkerhet ställs för att täcka krav som kan uppkomma till följd av utövandet av den verksamhet som omfattas av koncessionen, förutsatt att det är motiverat av ett särskilt viktigt statligt intresse eller ett särskilt viktigt allmänintresse, närmare bestämt ett intresse med anknytning till skyddet av miljön.

19. Enligt artikel 18.1 i minerallagen ska en ansökan om koncession för gruvdrift bland annat innehålla sökandens registreringsnummer i bolagsregistret eller näringsregistret (punkt 2 b). Vidare föreskrivs i artikel 20.2 att en sådan ansökan även ska innehålla bevis på att sökanden har rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen för att ansöka om koncession (punkt 1).

20. Avslutningsvis föreskrivs det i artikel 47.1 i samma lag att staten har rätt till den information som inhämtats till följd av utförandet av geologiska arbeten. Enligt artikel 47.2 får staten förfoga över denna rätt på de villkor som anges i punkt 3, i vilken det föreskrivs att den som ådragit sig kostnader för geologiska arbeten som utförts på grund av beslut som meddelats med tillämpning av lagen ska ha ensamrätt att utan kostnad använda den geologiska informationen för vetenskapliga ändamål och forskningsändamål och för att bedriva sådan verksamhet som regleras i lagen. Denna rätt ska upphöra fem år efter det att beslutet att godkänna de arbeten som låg till grund för informationen eller som medgav utövande av annan verksamhet reglerad i lagen eller i andra bestämmelser upphörde att gälla. Den part som har rätt att använda den förvärvade geologiska informationen på detta sätt får göra den tillgänglig för andra parter, förutsatt att inget annat föreskrivs i en koncession eller ett beslut om godkännande av ett program för geologiska arbeten.

II. Det administrativa förfarandet

21. Kommissionen skickade den 23 mars 2007 en formell underrättelse till Polen om att medlemsstaten hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2.2, 3.1, 5.1 och 5.2 i direktiv 94/22. Polen svarade i skrivelse av den 25 maj 2007 att det tillstånd som föreskrivs i direktiv 94/22 har införlivats i polsk rätt genom de två rättsinstituten nyttjanderätt för gruvdriftoch koncession i minerallagen. Nyttjanderätt för gruvdrift är en subjektiv rätt som inte är tillräcklig för att man ska få bedriva verksamhet enligt minerallagen. Koncession rörande en av de verksamheter som regleras i denna lag utgör ett villkor för tillstånd att utöva en subjektiv rätt på det sätt som föreskrivs.

22. Den 31 januari 2008 sände kommissionen ett motiverat yttrande till Republiken Polen och vidhöll där samtliga grunder för fördragsbrottet som kommissionen dittills hade anfört. Den polska regeringen besvarade detta yttrande i skrivelse av den 20 mars 2008. Republiken Polen angav där att i samband med förarbetena till den nya minerallagen har nya principer fastställts för tilldelning av koncessioner för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten i Polen. De nya bestämmelserna ersätter de bestämmelser som Europeiska kommissionen har ifrågasatt beträffande förfarandet för tilldelning av nyttjanderätt för gruvdrift.

23. Efter att den 12 juni 2008 ha skickat förslaget till ny minerallag till kommissionen, meddelade den polska regeringen kommissionen i skrivelse av den 27 april 2010 att förslaget hade lämnats till det polska parlamentet den 18 november 2008, men att lagen till följd av de långdragna och komplicerade diskussionerna inte hade kunnat antas under år 2009.

III. Förfarandet vid domstolen: parternas yrkanden

24. Den 3 december 2010 väckte kommissionen talan om fördragsbrott vid domstolen med stöd av artikel 258 FEUF. Därefter inkom sökanden och den svarande medlemsstaten med svaromål, replik och duplik.

25. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

26. Republiken Polen har yrkat att domstolen ska

IV. Upptagande till sakprövning

27. Den polska regeringen har gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning på grund av att de grunder som kommissionen anförde i det administrativa förfarandet skiljer sig avsevärt från de grunder som den har anfört i sin ansökan till domstolen.

28. Enligt fast rättspraxis avgränsas föremålet för en talan om fördragsbrott genom det administrativa förfarande som avses i artikel 258 FEUF. Talan måste alltså avse samma skäl och grunder som det motiverade yttrandet. Detta krav är emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats i förhållande till det motiverade yttrandet.

29. För att kunna avgöra huruvida den polska regeringens invändning om rättegångshinder kan bifallas ska jag nu jämföra de grunder som kommissionen har anfört i sin ansökan med innehållet i det motiverade yttrandet (A), för att därefter mot bakgrund av domstolens rättspraxis undersöka om de skillnader som konstateras har någon betydelse för frågan huruvida talan ska tas upp till sakprövning (B).

A. Grunderna för talan jämfört med innehållet i det motiverade yttrandet

1. Den första grunden för talan

30. Vad beträffar den första grunden för talan, nämligen att det skett ett åsidosättande av artikel 2.2 första stycket i direktiv 94/22 enligt vilken det inte får förekomma någon diskriminering vad gäller tillgången till prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten, har kommissionen gjort gällande att det föreligger en dubbel diskriminering.

31. För det första menar kommissionen att enheter som är etablerade i andra medlemsstater diskrimineras, eftersom registreringsnumret i det polska bolagsregistret eller näringsregistret måste anges i koncessionsansökan (artikel 18.1.2 b i minerallagen). Det kan redan här konstateras att den första delen av den första grunden inte utgör något hinder för sakprövning, eftersom den återfinns i punkt 78 i det motiverade yttrandet.

32. För det andra anser kommissionen att det kan föreligga en diskriminering av enheter som är intresserade av att bedriva utvinning av kolväten, men som inte tidigare har utfört undersökningar i området och därmed inte har ensamrätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen. I sin ansökan gör kommissionen gällande att artikel 20.2.1 i förening med artikel 47.3 i minerallagen gör det svårt för dessa enheter att erhålla koncession för utvinning, även om de avgivit de förmånligaste anbuden i anbudsförfarandet.

33. Denna grund har inte uttryckligen anförts i det motiverade yttrandet. Där anges bara i allmänna ordalag att det i den andra fasen i tillståndsprocessen (den som rör koncessionen) inte förekommer något anbudsförfarande, med tillägget att det finns ett krav på att styrka att man har rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen (punkt 76 i det motiverade yttrandet). Kommissionen förklarar emellertid inte hur bedömningen av denna rätt till användning kan ge upphov till den påstådda diskrimineringen.

2. Den andra grunden för talan

34. Den andra grunden för talan, vilken avser ett eventuellt åsidosättande av artikel 3.1 i direktiv 94/22 där det föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att tillstånd beviljas enligt ett förfarande som tillåter samtliga intresserade enheter att ge in ansökningar, består av två delar.

35. För det första anser kommissionen att kravet på anbudsförfarande enligt artikel 3 i direktiv 94/22 endast är uppfyllt i den första fasen (nyttjanderätt för gruvdrift), men inte i den andra, eftersom koncessionen beviljas genom ett förfarande grundat på rättigheter. Det företräde som tillerkänns den som har rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen enligt artikel 12 i minerallagen, är enligt kommissionen också oförenligt med kravet på anbudsförfarande.

36. I det motiverade yttrandet anförde kommissionen att det enbart finns ett anbudsförfarande rörande nyttjanderätten, men den nämnde inget om företrädesrätten enligt artikel 12 eller dess eventuella konsekvenser.

37. För det andra anser kommissionen att den polska lagstiftningen innebär ett åsidosättande av kravet på att meddelanden om anbudsförfaranden ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning och den pekar även på att dokumentationen ska inges på polska (artikel 53.4 i minerallagen), vilket enligt kommissionen kan ge upphov till diskriminering. Denna grund finns inte med i det motiverade yttrandet.

3. Den tredje grunden för talan

38. I den tredje grunden för talan, vilken rör ett eventuellt åsidosättande av artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 94/22 där kriterierna för beviljande av tillstånd fastställs, har kommissionen gjort gällande att utvärderingskriterierna av olika skäl inte uppfyller kraven i detta direktiv.

39. För det första menar kommissionen att den polska förordningen från 2005 jämställerkriterierna rörande företagens tekniska, finansiella och teknologiska förmåga (enligt artikel 5.1 a och b i direktiv 94/22) med hjälp av ett rent ekonomiskt kriterium: det pris som företaget är berett att betala i utbyte mot ett tillstånd. Kommissionen utvecklar inte just denna grund i det motiverade yttrandet. Under alla förhållanden drog kommissionen tillbaka denna grund vid den muntliga förhandlingen.

40. För det andra menar kommissionen att det i vissa fall kan krävas att en säkerhet ställs för att koncessionen ska beviljas (artikel 17 i minerallagen), vilket enligt kommissionen är oförenligt med direktiv 94/22. Kommissionen anför denna grund i punkterna 68 och 73 i det motiverade yttrandet.

41. Avslutningsvis anser kommissionen att den polska lagstiftningen inte innebär ett korrekt införlivande av kravet på offentliggörande av utvärderingskriterierna i EUT (artikel 5.1 i direktiv 94/22) och inte säkerställer att de görs tillgängliga för intresserade enheter vid varje tidpunkt (artikel 5.2 i direktiv 94/22). Denna grund återfinns indirekt i punkt 68 och följande punkter i det motiverade yttrandet.

B. De konstaterade skillnaderna och deras betydelse för frågan om huruvida talan kan tas upp till sakprövning

42. Mot bakgrund av vad som ovan anförts vill jag redan nu klargöra att jag anser att det är uppenbart att den första delen av den första grunden (registrering) och den andra och den tredje delen av den tredje grunden (säkerhet respektive offentliggörande av utvärderingskriterierna) kan tas upp till sakprövning, eftersom de återfinns såväl i ansökan till domstolen som i det motiverade yttrandet, med likartade formuleringar.

43. Däremot anser jag att såväl den andra delen av den första grunden som den andra grunden i dess helhet bör avvisas.

44. Jag ska nedan redogöra för skälen till detta.

45. Vad för det första beträffar den andra delen av den andra grunden (vilken som sagt rör åsidosättande av kravet på offentliggörande av meddelanden om anbudsförfaranden i den officiella tidningen samt att handlingarna ska inges på polska) ska den enligt min uppfattning avvisas, eftersom det motiverade yttrandet som ovan påpekats inte innehåller några direkta eller indirekta hänvisningar till just dessa skäl. Det innebär att kommissionen i sin ansökan oväntat har fört in en grund som Republiken Polen inte har haft möjlighet att yttra sig över under det administrativa förfarandet. Framför allt har Polen inte haft möjlighet att vidta åtgärder som eventuellt hade kunnat förhindra att talan väcktes vid domstolen beträffande just denna punkt.

46. Vad beträffar den andra delen av den första grunden och den första delen av den andra grunden, vilka bör behandlas tillsammans, ska det för det första påpekas att det motiverade yttrandet bygger på uppfattningen att de polska bestämmelserna innebär ett åsidosättande av direktiv 94/22 genom att det bara föreskrivs att ett anbudsförfarande ska tillämpas i den första fasen av tillståndsprocessen (upplåtelsen av nyttjanderätt för gruvdrift) men inte i den andra fasen (koncessionen som sådan), vilken omfattas av ett rättighetsbaserat förfarande. Enligt det motiverade yttrandet innehåller det polska systemet ytterligare villkor som träder in när den fas som innefattar det verkliga anbudsförfarandet i tillståndsprocessen är avslutad och dessa villkor kan leda till att den anbudsgivare som ligger bäst till i slutet av den första fasen utesluts i den andra och sista fasen, det vill säga den som rör koncessionen i egentlig mening (punkt 64 i det motiverade yttrandet).

47. Det problem som har uppmärksammats beträffande denna punkt i det motiverade yttrandet är således att den anbudsgivare som har valts ut i anbudsförfarandet för upplåtelsen av nyttjanderätten för gruvdrift, inte har någon garanti för att han i slutändan faktiskt får möjlighet att bedriva den verksamhet som koncessionen avser (punkt 75 i det motiverade yttrandet).

48. Kommissionen gör emellertid en helt annan bedömning i sin ansökan till domstolen. Även där utvecklar kommissionen tanken att koncessionen erhålls utan anbudsförfarande. Kommissionen koncentrerar sig dock framför allt på den omständigheten att den polska lagen tillerkänner den som har utarbetat den mineralrelaterade dokumentationen ensamrätt att använda den samt företrädesrätt, och menar att dessa bestämmelser gör det möjligt att kringgå alla krav på anbudsförfarande, eftersom de försätter den som sedan tidigare innehar en nyttjanderätt för gruvdrift avseende undersökning och prospektering i en påtagligt gynnsam situation när det gäller möjligheten att beviljas nyttjanderätten för utvinning och därmed i slutändan den administrativa koncessionen för utvinning. Denna tanke, som är central i ansökan, finns emellertid inte med i det motiverade yttrandet och artiklarna 12 och 47.3 i minerallagen nämns inte ens uttryckligen, trots att dessa båda artiklar är centrala i argumentationen i den första och den andra grunden för talan om fördragsbrott.

49. Det måste visserligen som ovan nämnts enligt rättspraxis inte råda fullständig överensstämmelse mellan det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan. Trots det anser jag att argumentationen som bygger på artiklarna 12 och 47.3 i minerallagen är tillräckligt viktig för utformningen av de två första grunderna, att den omständigheten att de förts in i ansökan kan anses innebära att tvisteföremålet har ändrats eller utvidgats i förhållande till det motiverade yttrandet. Enligt min uppfattning är det orimligt att som kommissionen hävda att det enbart rör sig om nya motiveringar eller preciseringar.

50. Enligt rättspraxis är det administrativa förfarandets syfte att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att dels uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, dels göra invändningar mot klagomål framställda av kommissionen. Ett korrekt genomförande av det administrativa förfarandet är nödvändigt enligt fördraget, inte bara som en garanti för skyddet av den berörda medlemsstatens rättigheter, utan också för att säkerställa att ett eventuellt domstolsförfarande får ett klart avgränsat tvisteföremål.

51. Jag anser således att avgränsningen av tvisteföremålet har ändrats avsevärt mellan det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen. Detta har påverkat rättssäkerheten och rätten till försvar för Republiken Polen, genom att det under det administrativa förfarandet inte gjordes en konsekvent och precis framställning där det tydligt framgick att företrädesrätten och ensamrätten enligt artiklarna 12 och 47 i minerallagen innebar ett åsidosättande av kraven i direktiv 94/22. Detta kan ha hindrat Republiken Polen från att uppfylla sina skyldigheter enligt unionsrätten vid önskad tidpunkt och därefter anföra de argument som krävdes för att försvara det egna rättssystemet.

52. Det innebär enligt min uppfattning att invändningen om rättegångshinder kan lämnas utan bifall vad beträffar den första delen av den första grunden samt den andra och den tredje delen av den tredje grunden.

53. Däremot kan invändningen bifallas beträffande den andra delen av den första grunden och den andra grunden i dess helhet och talan kan därmed avvisas beträffande dessa grunder.

54. Trots detta ska jag nu granska de tre grunderna för talan i sin helhet, dock endast i andra hand beträffande de grunder som jag anser inte kan tas upp till sakprövning. Det enda undantaget är självfallet den första delen av den tredje grunden, vilken uttryckligen drogs tillbaka av kommissionen vid förhandlingen.

V. Bedömningen av grunderna för talan om fördragsbrott

A. Inledande anmärkningar: en kort beskrivning av de omtvistade bestämmelserna

55. Innan jag gör en bedömning av grunderna för talan om fördragsbrott, är det nödvändigt att ta upp beskrivningen av de polska bestämmelser som har föranlett denna talan.

56. Vid tidpunkten för det motiverade yttrandet fanns de polska bestämmelserna om tillgång till prospektering efter och undersökning och utvinning av kolväten i första hand i minerallagen av den 4 februari 1994 i ändrad lydelse.

57. Bestämmelserna i denna lag tycks i första hand karaktäriseras av att det förekommer två olika rättigheter (den så kallade nyttjanderätten till gruvdrift och koncessionen) – vilka tillsammans utgör tillståndet enligt direktiv 94/22 – samt att lagen vid beviljandet av tillstånd för utvinning ger visst företräde åt det företag som tidigare har undersökt och dokumenterat en viss fyndighet.

58. Det innebär att det krävs att man erhåller både en nyttjanderätt för gruvdrift och en koncession för att få prospektera efter samt undersöka och utvinna kolväten. Dessa båda rättigheter är oupplösligt förenade med varandra på så sätt att om koncessionen till exempel återkallas eller upphör att gälla så upphör även nyttjanderätten (artikel 10.3 i minerallagen).

59. Avtalet om upplåtande av nyttjanderätt för gruvdriftutgör ett slags civilrättslig rättighet. För att upplåta en sådan nyttjanderätt krävs som huvudregel ett anbudsförfarande (artikel 11.1 och 11.2 i minerallagen). I undantagsfall får emellertid ett företag som undersökt och dokumenterat en viss fyndighet (sannolikt med stöd av ett föregående tillstånd för prospektering och undersökning) under en tid av två år ansöka om att med företrädesrätt (och ensamrätt) beviljas nyttjanderätt för gruvdrift avseende utvinning av kolväten i denna fyndighet (artikel 12 i minerallagen).

60. Under alla förhållanden tycks det uppenbart att ett företag som har beviljats nyttjanderätt för gruvdrift inte kan börja bedriva gruvverksamhet omgående utan först måste ansöka om en administrativ rättighet, det vill säga koncessionen.

61. Tilldelningen av koncessioner föregås inte av något anbudsförfarande. I själva verket är det bara företag som har beviljats nyttjanderätt som får ansöka om koncession, vilket innebär att det efterföljande förfarandet endast handlar om att pröva huruvida kraven för att bedriva gruvverksamhet är uppfyllda enligt polsk lag och huruvida den lagstadgade dokumentationen föreligger. Bland dessa bör det omtvistade kravet på att sökanden ska vara registrerad i bolagsregistret eller näringsregistret (artikel 18.1.2 b i minerallagen) framhållas, liksom kravet att säkerhet ska ställas i vissa fall (artikel 17 i förevarande mål), vilket också är omtvistat i förevarande mål.

62. Rör det sig om en ansökan om koncession för utvinning måste företaget i fråga dessutom ha rätt att använda sig av den ovannämnda mineralrelaterade dokumentationen (artikel 20.2.1 i minerallagen). Enligt polsk lag tillhör den mineralrelaterade dokumentationen som huvudregel staten (artikel 47.1 i minerallagen), men sökandeföretaget kan ha ensamrätt att använda denna dokumentation till följd av en tidigare undersökningsverksamhet. Om företaget inte självt vill utvinna fyndigheten kan det sälja sin ensamrätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen till ett annat företag. Efter fem år återgår denna rätt att använda dokumentationen till staten (artikel 47.3 i minerallagen).

B. Den första grunden för talan: Åsidosättande av artikel 2.2 första stycket i direktiv 94/22, där det föreskrivs att det inte får förekomma någon diskriminering vad gäller tillgången till prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten.

63. Den första grunden för talan består av två delar:

1. Den första delen av den första grunden

64. I den första delen av den första grunden har kommissionen gjort gällande att kravet i artikel 18.2.2 b i minerallagen att registreringsnumret i det polska bolagsregistret eller näringsregistret ska anges vid en ansökan om koncession, innebär att den polska lagstiftningen medför en diskriminering av enheter som är etablerade i andra medlemsstater, vilka inte kan ansöka om koncession om de inte dessförinnan har blivit registrerade i Polen.

65. Kommissionen har härvidlag hänvisat till domen av den 22 december 2010 i målet Yellow Cab. Domstolen slog där fast att [k]ravet på att en näringsidkare etablerad i en annan medlemsstat, som ansöker om tillstånd att trafikera en reguljär busslinje för personbefordran i värdmedlemsstaten, ska inneha ett huvudkontor eller annat driftställe i sistnämnda stat redan innan tillstånd för att driva linjen har utfärdats har en viss avskräckande effekt. En normalt aktsam näringsidkare är inte beredd att göra investeringar, och kanske kostbara sådana, när det råder total osäkerhet om huruvida ett sådant tillstånd över huvud taget kommer att utfärdas. Av detta skäl och mot bakgrund av att ett sådant krav ingalunda föreföll motiverat av de objektiva skäl som den österrikiska regeringen hade anfört, slog domstolen fast att det utgör en begränsning av etableringsfriheten, utom när det börjar gälla efter det att tillstånd har beviljats och innan näringsidkaren tar linjen i drift.

66. I förevarande mål föreskrivs det i den aktuella artikeln i minerallagen att registreringen ska styrkas i samband med ansökan om koncession. Republiken Polen har påpekat att det vid tidpunkten då ansökan görs är praktiskt taget säkert att verksamheten kommer att utövas, eftersom förfarandet för att bevilja koncessionen endast utgör en formalitet och ansökan endast inges av den som redan har beviljats nyttjanderätt för gruvdrift efter ett anbudsförfarande.

67. Ett företag som beviljats sådan nyttjanderätt och vill utöva gruvverksamhet måste emellertid uppfylla vissa andra krav för att erhålla koncession. Exempel på detta är som tidigare nämnts kravet att säkerhet ska ställas och kravet att det ska styrkas att företaget har rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen, i det fall företaget vill bedriva utvinning. Eftersom det inte är säkert att sökandeföretaget uppfyller dessa krav, kan det tänkas att det i denna fas fortfarande råder tillräcklig osäkerhet för att man inte ska kunna utesluta en sådan avskräckande effekt som den som nämns i domen i målet Yellow Cab.

68. Följaktligen anser jag att talan kan bifallas beträffande den första delen av den första grunden.

2. Den andra delen av den första grunden

69. I andra delen av den första grunden har kommissionen gjort gällande att det även föreligger en diskriminering av enheter som är intresserade av att bedriva utvinning av kolväten, men som inte tidigare har utfört undersökningar i området och därmed inte har ensamrätt att utnyttja den mineralrelaterade dokumentationen. Det beror enligt kommissionen på att artikel 20.2.1 i förening med artikel 47.3 i minerallagen medför att innehavet av denna mineralrelaterade dokumentation blir ett krav som måste vara uppfyllt vid ansökan om koncession.

70. Den andra delen av den första grunden sammanfaller delvis med den första delen av den andra grunden och jag ska därför behandla dem tillsammans.

C. Den andra grunden för talan: Åsidosättande av artikel 3.1 i direktiv 94/22, där det föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att tillstånd beviljas enligt ett förfarande som tillåter samtliga intresserade enheter att ge in ansökningar

71. Den andra grunden för talan består också av två delar:

1. Den första delen av den andra grunden (vilken delvis sammanfaller med den andra delen av den första grunden)

72. I den första delen av den andra grunden har kommissionen gjort gällande att kravet på anbudsförfarande enligt artikel 3 i direktiv 94/22 endast är uppfyllt beträffande den första fasen (upplåtande av nyttjanderätt för gruvdrift), men inte beträffande den andra, eftersom koncession beviljas genom ett förfarande grundat på rättigheter. Dessutom innebär den företrädesrätt som beviljas den som har rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen enligt kommissionen ett åsidosättande av kravet på ett föregående anbudsförfarande.

73. Kommissionen medger här att ingenting hindrar att tillståndet delas upp i två delar, men detta förutsätter att var och en av dessa omfattas av ett anbudsförfarande.

74. Republiken Polen har svarat att det är tillräckligt att beviljandet av nyttjanderätten för gruvdrift föregås av ett anbudsförfarande, eftersom beviljandet av koncessionen endast är en formalitet, om än tvingande, där enbart det företag som beviljats nyttjanderätten medverkar.

75. Den polska regeringen menar därför att det inte finns något som hindrar att tillståndet delas upp i två delar och att det i den andra delen tillämpas en företrädesrätt. Enligt den polska regeringen har denna möjlighet stöd i artikel 3.5 b i direktiv 94/22, i vilken det anges att [b]eviljandet av ett tillstånd till en enhet som innehar en annan form av tillstånd där innehavet av det senare tillståndet innebär en rätt att få det förstnämnda tillståndetinte [ska] anses som beviljande av tillstånd (och därmed krävs inget anbudsförfarande).

76. Kommissionen menar att denna bestämmelse avser en helt annan situation, nämligen då ett tillstånd för utvinning av kolväten har beviljats i en allmänt tillämplig författning som berör många enheter, till exempel en lag eller en förordningoch ett antal efterföljande enskilda tillstånd som återfinns i förvaltningsbeslut som meddelats på grundval av den föregående förordningen eller lagen, vilka är en följd av det förstnämnda tillståndet och därför inte kräver något anbudsförfarande.

77. Kommissionen kunde vid förhandlingen inte redogöra för under vilka förhållanden en sådan situation kan uppkomma och dess argument rörande detta är enligt min uppfattning inte särskilt övertygande. Under alla förhållanden tror jag inte att artikel 3.5 b i direktivet kan tillämpas i förevarande mål, eftersom den dubbla företrädesrätt som föreskrivs i den polska lagen som framgår nedan innebär att det inte ens i den första fasen av processen säkerställs att ett anbudsförfarande tillämpas.

78. I artiklarna 12, 20.2.1 och 47.3 i den polska minerallagen föreskrivs också att den som tidigare utfört undersökning och prospektering ska ges företräde och ensamrätt till användning. Dels tillerkänner lagen det företag som har utarbetat den mineralrelaterade dokumentationen företrädesrätt till nyttjanderätten för gruvdrift (artikel 12.1) och dels föreskriver lagen en ensamrätt att använda denna dokumentation (artikel 47.3). Utan denna är det inte ens möjligt att ansöka om koncessionen som krävs för att få bedriva utvinning (artikel 20.2.1).

79. Enligt artikel 12 i minerallagen ges den som undersökt och dokumenterat en mineralfyndighet och utarbetat den mineralrelaterade dokumentationen företrädesrätt – i två år framför alla andra – att ansöka om upplåtelse av nyttjanderätt för gruvdrift.

80. Vidare framgår det av artikel 47.3 i minerallagen att det företag som har bekostat prospekteringen och undersökningen har rätt att i fem år med ensamrätt använda den mineralrelaterade dokumentation som företaget har upprättat. Under den perioden har enheten i fråga följaktligen koncessionen praktiskt taget säkerställd, eftersom rätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen enligt artikel 20.2.1 i minerallagen är ett villkor som måste vara uppfyllt för att ansökan om koncession ska få inges. Det är således endast den som förfogar över denna dokumentation som i själva verket kan få tillgång till den andra fasen i tillståndsprocessen.

81. Även om ett annat företag skulle kunna tilldelas nyttjanderätten för gruvdrift vid det aktuella anbudsförfarandet, medför i praktiken artikel 47.3 i förening med artikel 20.2.1 i lagen att företaget som innehar nyttjanderätten under denna femårsperiod endast kan erhålla koncession om det företag som har ensamrätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen går med på att ställa denna till nyttjanderättshavarens förfogande. Det bör här påpekas att det vid förhandlingen framgick att denna ensamrätt att använda dokumentationen får säljas vidare. Om ingen av dessa två omständigheter föreligger har således det företag som tilldelats nyttjanderätten för gruvdrift genom anbudsförfarandet ingen nytta av den.

82. Den polska regeringen har försökt att motivera denna konsekvens med att ensamrätten att använda den mineralrelaterade dokumentationen och företrädesrätten som tillerkänns den som har rätt till dokumentationen utgör en rimlig ersättning för de investeringar som gjorts under den föregående prospekterings- och undersökningsfasen.

83. Detta argument kan enligt min uppfattning inte godtas.

84. Hur rimligt det än är att den som ådragit sig kostnader för att utarbeta den mineralrelaterade dokumentationen ska kompenseras för detta, kan dessa kostnader inte under några omständigheter kompenseras på ett sådant sätt att tillståndsförfarandet förfelas så till den grad att det anbudsförfarande som krävs enligt direktiv 94/22 blir en ren illusion.

85. Det är dock detta som blir följden (eller det kan åtminstone inte uteslutas att detta blir följden) av den polska modellen. Tillsammans kan den företrädesrätt och den ensamrätt till användning som föreskrivs i minerallagen medföra att den som har ensamrätt att använda den mineralrelaterade dokumentationen erhåller nyttjanderätten för gruvdrift utan att något verkligt anbudsförfarande har genomförts. Ett sådant förfarande kan inte genomföras om det företräde som föreskrivs i artikel 12.1 innebär – vilket uttrycket företräde ger sken av vid första anblicken – en verklig förtursrätt vid beviljandet av nyttjanderätten.

86. Det är emellertid inte säkert att detta företräde innebär att det föreskrivs att den investering som gjorts för att utarbeta den mineralrelaterade dokumentationen utgör en förtjänst som ska beaktas vid anbudsförfarandet. Det må vara en viktig förtjänst, men inte så viktig att den är avgörande för utgången av anbudsförfarandet. Görs en korrekt viktning kan beaktandet av denna förtjänst utgöra en rimlig ersättning för den investering som gjorts, men utan att man går så långt som den polska regeringen har gjort.

87. Det bör här även beaktas att innehavet av ensamrätten att använda den mineralrelaterade dokumentationen inte får vara så avgörande vid tillståndsförfarandet som det är i det polska systemet. Innehavet av denna rätt visar självfallet att man besitter den kompetens som krävs för att utarbeta den mineralrelaterade dokumentationen. Det är emellertid uppenbart att det inte är säkert att denna kompetens är tillräcklig för att man ska anses besitta den kompetens som krävs för att beviljas tillstånd att utvinna mineralfyndigheter. Jag finner det således uppenbart att företag som i första hand har förmåga att ta fram mineralrelaterad dokumentation ges en orimligt gynnsam ställning i den polska modellen och att andra företag som dessutom kan styrka förmåga att bedriva gruvdrift helt och hållet underordnas deras intressen.

88. Således är det polska systemet för tillstånd i den mening som avses i direktiv 94/22 uppdelat i två faser (upplåtelse av nyttjanderätten och beviljande av själva koncessionen) och resultatet av förfarandet kan i orimligt hög grad vara beroende av utövandet av en ensamrätt att använda den mineralrelaterade dokumentation som krävs för att tillstånd faktiskt ska kunna erhållas för utvinning av mineraltillgångar. Denna ensamrätt beviljas den som har utarbetat mineralrelaterad dokumentation till följd av undersökningar och studier som enligt artikel 33.1 i minerallagen inte alltid kräver en koncession och därmed inte heller har föregåtts av ett anbudsförfarande.

89. Eftersom den polska lagstiftningen under vissa förhållanden medger att tillstånd för prospektering, undersökning och utvinning beviljas genom ett förfarande som inte innefattar ett verkligt anbudsförfarande, anser jag att kommissionens talan kan bifallas beträffande den första delen av den andra grunden i sin helhet och den andra delen av den första grunden.

2. Den andra delen av den andra grunden

90. I den andra delen av den andra grunden har kommissionen gjort gällande att de polska bestämmelserna åsidosätter kravet på att meddelanden om anbudsförfaranden ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning. Kommissionen menar också att kravet på att anbudshandlingarna ska inges på polska kan medföra diskriminering.

91. Vad gäller kravet på offentliggörande förefaller det i själva verket som om det är uppfyllt beträffande tilldelningen av nyttjanderätten för gruvdrift. Förfarandet för tilldelning av koncessionen är däremot inte föremål för något sådant offentliggörande och det beror sannolikt på att det inte har karaktären av ett anbudsförfarande. Under alla förhållanden utgör avsaknaden av offentliggörande (och därmed avsaknaden av insyn) i detta förfarande i sig ytterligare ett åsidosättande av direktivet som domstolen enligt min uppfattning kan slå fast.

92. Vad gäller kravet på språk som ska användas i anbudshandlingarna har den polska regeringen erinrat om att unionsrätten inte ålägger de nationella myndigheterna någon skyldighet att godta handlingar på något annat språk än medlemsstatens officiella, och jag kan bara instämma med detta argument.

93. Följaktligen anser jag att kommissionens talan kan bifallas beträffande den andra delen av den andra grunden med avseende på den punkt där kommissionen vänder sig mot att förfarandet för tilldelning av koncessionen inte är föremål för offentliggörande i Europeiska unionens officiella tidning.

D. Den tredje grunden för talan: Åsidosättande av artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 94/22, där kriterierna för tilldelning av tillstånd fastställs

94. Denna tredje grund för talan var ursprungligen uppdelad i tre delar, men den första delen drogs uttryckligen tillbaka av kommissionen vid förhandlingen. Jag ska därför bara behandla den andra och den tredje delen och jag menar som ovan nämnts att det inte finns något hinder för att de tas upp till sakprövning.

1. Den andra delen av den tredje grunden: ställandet av säkerhet

95. Kommissionen har konstaterat att det i artikel 17 i den polska minerallagen föreskrivs att det i vissa fall får krävas att en säkerhet ställs för att koncession ska tilldelas, ett krav som enligt kommissionens uppfattning inte är förenligt med direktiv 94/22.

96. Dels anser kommissionen att kravet på säkerhet inte kan motiveras av den omständigheten att det i artikel 5.1.a i direktiv 94/22 föreskrivs att medlemsstaterna ska bedöma anbudsgivarnas finansiella förmåga vid anbudsförfaranden. Kommissionen menar särskilt att den polska lagen är något otydlig när det gäller detta krav som den behöriga myndigheten kan ställa om det är motiverat av ett särskilt viktigt statligt intresse eller ett särskilt viktigt allmänintresse, närmare bestämt ett intresse med anknytning till skyddet av miljön (artikel 17.1 i minerallagen).

97. Dels menar kommissionen att artikel 6.2 i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna i vissa fall (om det motiveras av nationell säkerhet, allmänhetens säkerhet, folkhälsan, miljöskydd m.m.) får ställa villkor och krav vid utövandet av de verksamheter som kräver tillstånd, inte heller kan motivera ett finansiellt krav av det här slaget. Enligt kommissionen handlar denna bestämmelse om villkor för att utöva verksamheterna och inte om vilka krav som är nödvändiga för att tillstånd ska beviljas.

98. Min uppfattning är att även om det är riktigt att lydelsen av artikel 6.2 i direktiv 94/22 kan skapa osäkerhet (på grund av formuleringen villkor och krav vid utövandet av de verksamheter som kräver tillstånd), leder en tolkning av denna bestämmelse jämförd med artikel 6.1 till slutsatsen att det handlar om krav för att säkerställa att den som ansöker om tillstånd har förmåga att bedriva verksamheten.

99. I artikel 6.1 hänvisas också till villkoren i artikel 5.2 i direktivet, det vill säga villkor och krav rörande utövandet av en verksamhet som är tillämpliga på varje typ av tillstånd med stöd av de lagar och andra författningar som är i kraft vid tidpunkten för ingivandet av ansökningarna, oavsett om de omfattas av tillståndet eller utgör ett villkor för godkännande före beviljandet av ett sådant tillstånd, och det förefaller inte som om artikel 6.2 enbart avser krav som inträder vid en senare tidpunkt då tillståndet redan har beviljats.

100. Å andra sidan är det helt meningslöst att göra en sådan åtskillnad i ett rättsligt sammanhang som det här aktuella. Således anser jag att bestämmelsen i artikel 17.1 i minerallagen kan vara en tillåten tillämpning av artikel 5.1 a eller artikel 6.2 i direktiv 94/22, eftersom kravet på säkerhet måste vara motiverat med hänsyn till allmänintresset (vilket beskrivs i allmänna ordalag i den sistnämnda bestämmelsen).

101. Kravet på säkerhet för att täcka det ansvar som kan uppkomma med anledning av utövandet av verksamheten, är för övrigt proportionerligt mot syftet att säkerställa att enheten har tillräcklig finansiell förmågaför att tillgodose behovet av att skydda ett särskilt viktigt allmänintresse.

102. Således anser jag att talan inte kan bifallas beträffande den andra delen av den tredje grunden.

2. Den tredje delen av den tredje grunden

103. Avslutningsvis anser kommissionen att den polska lagstiftningen inte innebär ett korrekt införlivande av kravet på offentliggörande av utvärderingskriterierna i Europeiska unionens officiella tidning före början av perioden för ingivande av ansökningar(artikel 5.1 i direktiv 94/22) och inte heller säkerställer att villkor och krav rörande utövandet eller avslutandet av en verksamhet görs tillgängliga för intresserade enheter vid varje tidpunkt (artikel 5.2 i direktivet).

104. Dels anser kommissionen att Republiken Polen inte har vidtagit tillräckliga åtgärder för att säkerställa ett tydligt och effektivt offentliggörande av kriterierna för utvärdering av anbuden i Europeiska unionens officiella tidning. Även om det finns en lagbestämmelse där det uttryckligen föreskrivs att ett sådant offentliggörande ska ske, har den polska regeringen enligt kommissionen i praktiken begränsat sig till att följa denna bestämmelse genom att offentliggöra de tre kategorierna av kriterier för utvärdering av anbudenoch hänvisat till ett dokument benämnt Detaljerade villkor för tilldelning avseende förvärv av nyttjanderätter för gruvdrift för prospektering efter och utvinning av olje- och naturgasfyndigheter i vissa koncessionsområden för en närmare redogörelse för innehållet i dessa kriterier. Detta dokument kan erhållas från den behöriga avdelningen vid miljöministeriet.

105. Dels pekar kommissionen på att närmare uppgifter om villkoren för utövandet av den ekonomiska verksamhet som tillståndet avser, tillhandahålls först efter det att det öppna förfarandet för beviljandet av koncessionen har inletts. Detta tillhandahållande är således verkningslöst, eftersom den enhet som har tilldelats nyttjanderätten för gruvdrift (och som enligt den polska regeringen sedan automatiskt tilldelas koncessionen) inte har fått kännedom om alla villkor för utövandet av verksamheten vid tidpunkten för anbudsförfarandet.

106. Jag kan här bara instämma med kommissionen.

107. Vad gäller åsidosättandet av skyldigheten att införliva kravet på offentliggörande av utvärderingskriterierna i Europeiska unionens officiella tidning (artikel 5.1 i direktiv 94/22) anser jag att den polska lagstiftningen inte är tillräckligt tydlig på denna punkt, vilket i praktiken har medfört att kravet på offentliggörande inte har tillämpats särskilt strikt. Man har här nöjt sig med en uppräkning av kategorierna av utvärderingskriterier utan att närmare beskriva innehållet i dessa kriterier.

108. Således anser jag att talan kan bifallas beträffande den tredje delen av den tredje grunden.

VI. Rättegångskostnader

109. Enligt artikel 138.3 i domstolens rättegångsregler kan domstolen besluta att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.

VII. Förslag till avgörande

110. Följaktligen föreslår jag att domstolen

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 164, s. 3 (svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 237).

3 Ändrad genom lag av den 22 april 2005 för att anpassa den polska lagstiftningen till bestämmelserna i direktiv 94/22 efter Polens anslutning till Europeiska unionen (Dz. U. 2005, nr 228, rubrik 1947).

4 Dz. U. 2007, nr 155, rubrik 1095.

5 Den nya lagen antogs först den 9 juni 2011.

6 Se, exempelvis, dom av den 8 december 2005 i mål C-33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-10629), punkt 36.

7 Dom av den 11 juli 2002 i mål C-139/00, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-6407), punkt 19, av den 14 juli 2005 i mål C-433/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-6985), punkt 28, och av den 7 september 2006 i mål C-484/04, kommissionen mot Förenade konungariket (REG 2006, s. I-7471), punkt 25.

8 Se, exempelvis, punkterna 41–51 och 64–68 i kommissionens ansökan.

9 I ansökan finns bara övergripande hänvisningar till artiklarna 7–29och 15–21 i minerallagen (punkterna 26 respektive 59 i kommissionens ansökan).

10 Dom av den 16 juni 2005 i mål C-456/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-5335), punkterna 36 och 37.

11 Se, exempelvis, dom av den 18 december 2007 i mål C-186/06, kommissionen mot Spanien (REG 2007, s. I-12093), punkt 18. I denna dom avvisade domstolen talan beträffande en av de grunder som kommissionen hade anfört, eftersom kommissionen hade ändrat sina anmärkningar i förhållande till dem som anförts under det administrativa förfarandet och därmed inte hade uppfyllt de ovannämnda kraven på konsekvens och precision.

12 Det finns för övrigt ett antal geografiska områden i vilka nyttjanderätt kan upplåtas utan att det behöver föregås av ett anbudsförfarande. Denna omständighet har inte berörts i förevarande mål, men det förefaller vara förenligt med artikel 3.3 i direktivet.

13 Domstolens dom av den 22 december 2010 i mål C-338/09, Yellow Cab (REU 2010, s. I-13927).

14 Punkt 37.

15 Punkterna 38–40 i domen.

16 Det skulle i själva verket endast ske om det företag som utarbetat den mineralrelaterade dokumentationen beslutar sig för att inte medverka i anbudsförfarandet och att därmed inte utnyttja den företrädesrätt som företaget har i två år enligt artikel 12.1.

17 Min kursivering.