Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 21 mars 2012

1 Originalspråk: italienska.

2 EUT L 96, s. 16.

3 EUT L 339, s. 70.

4 Värdepapper som innehavare av insiderinformation inte har rätt att sälja eller köpa.

5 Definitionen av detta begrepp behandlas specifikt i samband med prövningen av den andra inledande frågan.

6 Dom av den 23 december 2009 i mål C-45/08 (REU 2009, s. I–12073), punkterna 37, 47, 61 och 62, som i sin tur följde övervägandena i domen av den 10 maj 2007 i mål C-391/04, Georgakis (REG 2007, s. I-3741), punkt 38, och domen av den 22 november 2005 i mål C-384/02, Grøngaard och Bang (REG 2005, s. I-9939), punkterna 22 och 33.

7 Dom i målet Spector Photo Group och Van Raemdonck, punkterna 47 och 48.

8 Från och med den 1 januari 2011 ersatt av Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten.

9 Det handlar om den andra uppsättningen av riktlinjer och anvisningar om den gemensamma tillämpningen av direktivet på marknaden (second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market).

10 Se, särskilt, den franska versionen (on peut raisonnablement penser), den engelska (may reasonably be expected), den italienska (si possa ragionevolmente ritenere), den spanska (pueden darse razanablemente), den nederländska (waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen), den maltesiska (b’mod raġjonevoli jiġi), den rumänska (există motive raţionale de a crede), den estniska (mõistliku eelduse kohaselt), den finska (kohtuudella olettaa toteutuvan), den lettiska (ir pamats uzskatīt), den svenska (rimligtvis), den polska (uzasadniony przewidywać), den slovakiska (odôvodnene predpokladat) och den portugisiska (razoavelmente previsíveis).

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2010 i mål C-451/08, Helmut Müller (REU 2010, s. I-2673), punkt 38, och dom av den 3 mars 2011 i mål C-41/09, kommissionen mot Nederländerna (REU 2011, s. I-831), punkt 44.

12 Med det som därav följer, av de skäl som anges i punkterna 68–70 i detta förslag till avgörande, för att information ska definieras som specifik.

13 Denna koppling återspeglar det faktum att den förnuftige investeraren oundvikligen bland de faktorer som vederbörande ska beakta för att kunna fatta beslut om sina investeringar tar maximal hänsyn just till möjligheten att dra slutsatser om vissa omständigheters och händelsers inverkan på finansiella instrument.

14 Se punkt 68 i detta förslag till avgörande.

15 På detta sätt antas ett kriterium som i mycket liknar det kriterium för den så kallade total mix som har utarbetats i rättsdoktrin och rättspraxis i USA, med den enda väsentliga skillnaden att informationen i fråga kan utgöra en enda av flera möjliga omständigheter som kan få inverkan på investeraren. Enligt rättspraxis från USA:s högsta domstol (som 1976 behandlade frågan i målet TSC Industries, Inc. mot Northway, Inc., 426 U.S. 438, 1976), ska information betraktas som insiderinformation och således fördelaktig (material), när det på det hela taget är sannolikt att en förnuftig investerare – om informationen hade varit känd – skulle ha ansett att informationen utgjorde en faktor som avsevärt förändrade den fullständiga informationen (total mix) som fanns tillgänglig (there must be a substantial likelihood that the disclosure of the omitted fact would have been viewed by the reasonable investor as having significantly altered the total mix of information made available).

16 Information betraktas således inte som specifik när en händelse förnuftsmässigt anses omöjlig eller osannolik och inte är rimlig, eftersom den ligger på rena ryktesnivån eller den är så pass lite specifik att det inte går att dra några slutsatser om händelsens potentiella effekt på priset på ifrågavarande finansiella instrument eller priset på relaterade derivatinstrument.

17 Till exempel har den estniska regeringen vid förhandlingen erinrat om den rättsliga ramen för de lokala investerarna samt om deras affärsmetoder och agerande (i detta fall med hänvisning till den tyska marknaden).

18 Vad beträffar de överväganden som Daimler AG har lagt fram vid förhandlingen och som rör de risker som kan uppstå på det straffrättsliga området om begreppet insiderinformation ges en alltför vid betydelse ska det understrykas – i den del som här är av betydelse – att det är just systemet med att bedöma informationen i förväg som ger garantier för ett adekvat fastställande av det som är föremål för direktiven i fråga och följaktligen för de nationella straffrättsliga bestämmelser som hänvisar till dessa bestämmelser. Det ska även betonas att medlemsstaterna enligt artikel 14 i direktiv 2003/6 har rätt – men inte skyldighet – att införa straffrättsliga påföljder i och med att de i enlighet med sin nationella lagstiftning endast måste säkerställa att det är möjligt att vidta lämpliga åtgärder och besluta om administrativa påföljder beträffande personer som är ansvariga för att de bestämmelser som antagits enligt detta direktiv inte har följts. Direktivet är huvudsakligen civilrättsligt till sin natur, och därigenom faller alla frågor som rör införandet av eventuella straffrättsliga bestämmelser på detta område under medlemsstaternas ansvar och ska lösas i enlighet med deras nationella rättsordning.

19 Som redogjorts för utförligare i punkt 74 i detta förslag till avgörande.

20 Såsom den estniska regeringen har understrukit vid förhandlingen lämnas i så fall inte tillräckligt med bedömningsutrymme för att kunna ta omständigheterna i det enskilda fallet i beaktande.

21 Vid förhandlingen har den estniska regeringen erinrat om att det vid utarbetandet av direktiven medvetet valdes en flexibel text utan stränga procentsatser eller bedömningskriterier.

22 Punkt 153 i svarsinlagan från Daimler AG.

23 Ovan fotnot 6.

24 Se punkt 20 i begäran om förhandsavgörande.

25 Punkt 154 i svarsinlagan från Daimler AG.

26 Ovan fotnot 6, punkt 47.

27 Se punkt 50 i detta förslag till avgörande.

28 Punkt 168 i svarsinlagan från Daimler AG.

29 Som framgår av skäl 3 i direktiv 2003/124 enligt vilket ökad visshet om rättsläget för marknadsaktörerna bör säkerställas genom en närmare definition av två av de grundläggande elementen i definitionen av insiderinformation, nämligen informationens specifika natur och betydelsen av dess potentiella inverkan på priset på finansiella instrument eller relaterade derivatinstrument.

30 Enligt artikel 1.1 i direktiv 2003/124 är informationen specifik: a) om den anger omständigheter som föreligger (eller en händelse som har inträffat) eller rimligtvis kan komma att föreligga (eller kan förväntas inträffa), b) om den är tillräckligt specifik för att göra det möjligt att dra slutsatser om omständigheternas eller händelsens potentiella effekt på priserna på finansiella instrument eller relaterade derivatinstrument.

31 Som framgår av punkt 98 i detta förslag till avgörande.

32 Det ska understrykas att det under förhandlingen har diskuterats den inverkan som USA:s rättspraxis har haft på gemenskapens riktlinjer (framför allt USA:s högsta domstol i avgörandet i målet Basic Inc. mot Levinson, 485 U.S. 224, 1988). Enligt denna rättspraxis bedöms en förnuftig investerares agerande utifrån kriteriet för så kallad probability/magnitude (sannolikhet/effekt). Med andra ord beräknas informationens betydelse genom en bedömning av både sannolikheten (probability) för att en händelse inträffar och den förväntade effekten (magnitude) av denna händelse mot bakgrund av bolagets totala verksamhet (will depend at any given time upon a balancing of both the indicated probability that the event will occur and the anticipated magnitude of the event in light of the totality of the company activity). Denna rättspraxis kan ha påverkat antagandet av begreppet förnuftig investerare och utformningen av skäl 1 i direktiv 2003/124 enligt vilket förnuftiga investerare grundar sina investeringsbeslut på information som finns tillgänglig för dem vid beslutet, framför allt mot bakgrund av den berörda emittentens totala verksamhet, en ordalydelse som uttryckligen hänvisar till ovannämnda resonemang som har förts av USA:s domstolar (in light of the totality of the company activity).

33 Ovan fotnot 6, punkt 69.

34 Skäl 1 i direktiv 2003/124 hänvisar uttryckligen till informationens förväntade effekter mot bakgrund av den berörda emittentens totala verksamhet.

35 Som framgår av skäl 2 i direktiv 2003/124.