Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 4 juni 2015

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 134, s. 114, och rättelse, EUT 351, s. 44.

3 Det bör framhållas att tvisten i det nationella målet inte gäller frågan huruvida nationella bestämmelser är förenliga med unionsrätten. Ostas celtnieks har inte bestritt att vissa villkor i den ifrågavarande upphandlingens förfrågningsunderlag är lagenliga. Se punkterna 16–18 i detta förslag till avgörande. Vidare informerades domstolen av den lettiska regeringen till följd av en fråga som ordföranden Tizzano hade ställt vid förhandlingen angående det faktum att den i det nationella målet ifrågavarande upphandlingen avsåg byggnadsarbeten med ett värde av omkring 3 miljoner euro, vilket understiger det tröskelvärde som fastställts för denna typ av upphandling i direktivet (se artikel 7 c i direktiv 2004/18). Den lettiska regeringen preciserade emellertid att enligt den lettiska lagstiftningen kunde direktiv 2004/18 tillämpas på en upphandling avseende arbeten på det belopp som var aktuellt i den ifrågavarande upphandlingen.

4 Se artikel 41.3 (Ekonomisk och finansiell ställning) och artikel 42.3 (Teknisk och yrkesmässig kapacitet) i den lettiska lagen om offentlig upphandling samt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18.

5 Se, bland annat dom Ballast Nedam Groep ( C‑389/92, EU:C:1994:133, punkt 16) och dom Holst Italia ( C‑176/98, EU:C:1999:593, punkterna 28 och 29).

6 Den lettiska regeringen noterar att [e]tt samarbetsavtal betecknas av att två eller flera personer förenas på grundval av ett avtal om samarbete i syfte att uppnå gemensamma syften med hjälp av gemensamma tillgångar eller medel. Artikel 2257 i den lettiska civillagen reglerar frågan om det ansvar som parterna i ett samarbetsavtal har i den meningen att för de åtaganden som görs inom ramen för ett samarbetsavtal samtliga parter är solidariskt ansvariga gentemot tredje man.

7 Se, analogt, dom kommissionen/Nederländerna ( C‑368/10, EU:C:2012:284, punkterna 103 och 104). Detta förefaller nämligen, med förbehåll för den hänskjutande domstolenskontroll, att punkt 9.5 syftar på kraven i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget med rubriken Finansiellt anbud och bilaga 2 med rubriken Kvalifikation.

8 Se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Nederländerna ( C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 76).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom CoNISMa ( C‑305/08, EU:C:2009:807, punkterna 41 och 42, och där angiven rättspraxis).

10 Se dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 28 och 29). Min kursivering. Ordalydelsen i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 kodifierar domstolens fasta praxis rörande äldre direktiv om offentlig upphandling. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 20).

11 Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia ( C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 29) och dom Siemens och ARGE Telekom ( C‑314/01, EU:C:2004:159, punkterna 43 och 44). Härav följer att bevisbördan vilar på den anbudsgivare som åberopar tredje parts kapacitet. I punkt 35 i domen Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:646), konstaterade domstolen att [d]et … visserligen inte [är] uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta. Härav följer att domstolen godtar att det finns extraordinära omständigheter som med hänsyn till kontraktets själva karaktär skulle kunna begränsa anbudsgivarens möjligheter att utnyttja andra enheters kapacitet. Det nämns inte några sådana omständigheter i samband med det nationella målet i begäran om förhandsavgörande.

12 Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia ( C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 28).

13 Ibidem (punkt 30).

14 I artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 föreskrivs i nästan identiska ordalag att [e]n ekonomisk aktör får … åberopa andra enheters kapacitet. Ordalydelsen tyder på att ekonomiska aktörer tillerkänns en rätt att välja denna metod för att uppfylla urvalskriterierna, förutsatt att de kan visa att de faktiskt förfogar över de resurser hos andra företag som är nödvändiga för att verkställa det aktuella kontraktet. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 24).

15 Enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna rättsprinciper, får åtgärder som antas av medlemsstaterna emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se, för ett liknande resonemang, dom Serrantoni och Consorzio stabile edili ( C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

16 Se, analogt, dom CoNISMa ( C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).

17 Se, för ett liknande resonemang, dom Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici ( C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 29) och dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34). Målet att öppna området för offentlig upphandling för så bred konkurrens som möjligt ska inte endast betraktas utifrån intresset av fri rörlighet för varor och tjänster, utan ska även ses mot bakgrund av de upphandlande myndigheternas eget intresse, vilka således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 32)

18 Märkas bör att det i artikel 63.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) föreskrivs att [o]m en ekonomisk aktör utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning, får den upphandlande myndigheten kräva att den ekonomiska aktören och de enheterna solidariskt ska vara ansvariga för fullgörandet av kontraktet. Min kursivering. Jag påpekar emellertid, för det första, att denna bestämmelse som ska införlivas av medlemsstaterna senast den 18 april 2016, enligt artikel 90 i direktiv 2014/24, inte är tillämplig i tiden (ratione temporis) i det nationella målet och för det andra, att bestämmelsen endast avser omständigheter under vilka en anbudsgivare utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning med uteslutande av kriterier för teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet. Enligt denna bestämmelse krävs det vidare endast att anbudsgivaren och de andra enheterna solidariskt ansvarar för kontraktets fullgörande, utan att det såsom i det nationella målet fordras någon särskild juridisk form av samarbete dem emellan. Det är för övrigt logiskt att enbart utnyttjande av ekonomisk och finansiell ställning är föremål för solidariskt ansvar.

19 Se, för ett liknande resonemang, dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino ( C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

20 Se, för ett liknande resonemang, dom Ordine degli Architetti m.fl. ( C‑399/98, EU:C:2001:401, punkterna 90 och 91).

21 Min kursivering.

22 Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia ( C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 24). Se även, artiklarna 47.3 och 48.4 i direktiv 2004/18.