Domstolens dom (femte avdelningen) den 2 juni 2016

I mål C‑205/14, angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 258 FEUF, som väckts den 24 april 2014,

DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av ordföranden på fjärde avdelningen T. von Danwitz, tillika tillförordnad ordförande på femte avdelningen, samt domarna D. Šváby (referent), A. Rosas, E. Juhász och C. Vajda, generaladvokat: P. Mengozzi, justitiesekreterare: förste handläggaren M. Ferreira,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 11 juni 2015,

och efter att den 17 september 2015 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Portugisisk rätt

Det administrativa förfarandet

Prövning av talan

Den första anmärkningen, om funktionell åtskillnad från enskilda berörda parter

Parternas argument

Domstolens bedömning

Den andra anmärkningen, om samordnarens system för finansiering

Parternas argument

Domstolens bedömning

Republiken Portugals tilläggsyrkanden

Rättegångskostnader

1 Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 4.2 i rådets förordning (EEG) nr 95/93 av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser (EGT L 14, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 188), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 545/2009 av den 18 juni 2009 (EUT L 167, 2009, s. 24) (nedan kallad förordning nr 95/93) genom att inte säkerställa att samordningen för att fördela ankomst- och avgångstider är funktionellt och finansiellt oberoende.

2 Andra, femte, sjätte, åttonde och tionde skälen i förordning nr 95/93 har följande lydelse:

3 I artikel 2 i förordningen ges följande definitioner:

4 Artikel 4 i samma förordning har rubriken Tidtabellsanpassaren och samordnaren och följande lydelse:

5 I artikel 5.1 i förordning nr 95/93 föreskrivs följande:

6 I artikel 1.1 i Decreto-Lei no 109/2008 (lagdekret nr 109/2008) av den 26 juni 2008 (Diário da República, första serien, nr 122, av den 26 juni 2008, s. 3965) anges de samordnade flygplatserna i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 95/93.

7 I artikel 1.2 och 1.4 i lagdekretet utses Aeroportos de Portugal SA (nedan kallat ANA) till nationell samordnare för fördelningen av ankomst- och avgångstider på de samordnade flygplatserna. ANA, som är ett privaträttsligt bolag, är även ledningsorgan för de portugisiska flygplatserna.

8 I artikel 5 i lagdekretet, med rubriken Oberoende, föreskrivs följande:

9 Artikel 8 i lagdekret nr 109/2008, med rubriken Kontroll och övervakning, har följande lydelse:

10 I artikel 9 i lagdekretet, som har rubriken Överträdelser, föreskrivs följande:

11 I artikel 10 i lagdekret nr 109/2008 om hur överträdelser hanteras, föreskrivs följande:

12 Artikel 11 i samma dekret, som har rubriken Avgifter, har följande lydelse:

13 Vad beträffar ANA har Republiken Portugal med stöd av Resolução do Conselho de Ministros n o 111-F/2012 (beslut från ministerrådet) (Diário da República, första serien, nr 251 av den 28 december 2012) beslutat att överlåta 100 procent av aktiekapitalet i ANA, som den ägde, till VINCI-Concessions SAS. På grundval av detta beslut privatiserades ANA den 21 februari 2013.

14 På grundval av uppgifterna om fördelningen av ankomst- och avgångstider på flygplatserna i Portugal sände kommissionen en formell underrättelse till Republiken Portugal den 30 april 2012. I underrättelsen gjorde kommissionen gällande att en enhet som hade inrättats inom ANA för att utföra uppgifter hänförliga till samordningen för fördelningen av ankomst- och avgångstider (nedan kallad DCNS), inte uppfyllde kraven på oberoende i artikel 4.2 i förordning nr 95/93.

15 Kommissionen gjorde bland annat gällande att DCNS inte var funktionellt åtskild från ANA i den mening som avses i artikel 4.2 b i förordning nr 95/93, eftersom DCNS utgjorde en enhet i ANA. Inte heller var DCNS finansiering inrättad på ett sådant sätt att dess oberoende ställning säkerställdes. En sådan oberoende ställning kunde nämligen endast tryggas genom att DCNS förde sina egna räkenskaper och hade sin egen budget. Enligt kommissionen finansierades emellertid DCNS helt och hållet av ANA och den avgift för fördelning av ankomst- och avgångstider som föreskrivs i artikel 11 i lagdekret nr 109/2008 infördes aldrig.

16 Republiken Portugal svarade genom skrivelse av den 19 juli 2012 och hänvisade till artikel 5 i lagdekret nr 109/2008, enligt vilken ANA ska säkerställa att verksamheten som ledningsorgan och uppgiften att samordna fördelningen av ankomst- och avgångstider är oberoende av varandra.

17 Republiken Portugal gjorde gällande att DCNS, som visserligen utgör en integrerad del i ANA, utför sin uppgift som samordnare på ett oberoende sätt, eftersom den har sin egen personal och har en bokföring som är skild från ANA:s. Samordnarens oberoende ställning är således tryggad såväl finansiellt som funktionellt.

18 Eftersom kommissionen inte ansåg att svaret var tillfredsställande tillställde kommissionen Republiken Portugal ett motiverat yttrande den 25 januari 2013 där den upprepade den tidigare anmärkningen och beredde Republiken Portugal tillfälle att yttra sig inom två månader räknat från delgivningen av det motiverade yttrandet.

19 Republiken Portugal yttrade sig i skrivelse av den 27 mars 2013 och upprepade det som den tidigare hade anfört. Den medgav emellertid behovet av att inrätta en ny enhet efter privatiseringen av ANA med ansvar för samordningen av ankomst- och avgångstider och uppgav att den skulle säkerställa att en sådan enhet inrättas. Republiken Portugal inkom senare med en sammanfattning om inrättandet av denna enhet.

20 Eftersom kommissionen inte ansåg att de svar som lämnats på det motiverade yttrandet var tillfredsställande väckte den förevarande talan.

21 Kommissionen har gjort gällande att Republiken Portugal inte säkerställer att samordnaren för fördelningen av ankomst- och avgångstider är funktionellt och finansiellt oberoende, i strid med artikel 4.2 i förordning nr 95/93.

22 Med sin första anmärkning har kommissionen gjort gällande att Republiken Portugal inte har säkerställt samordnarens oberoende gentemot enskilda berörda parter genom en funktionell åtskillnad med tillämpning av artikel 4.2 i förordning nr 95/93.

23 Kommissionen menar att bestämmelsen ska tolkas extensivt med hänsyn till syftet med förordningen. Den har härvidlag angett att samordnarens oberoende avser såväl förbudet mot diskriminering som samordnarens opartiskhet, genomblickbar information, avsaknad av ojämlik fördelning av fördelar av liberaliseringen och snedvridning av konkurrensen, den effektiva hanteringen av ankomst- och avgångstider, samt nya aktörers tillträde till Europeiska unionens marknad.

24 Enligt kommissionen innebär begreppet oberoende att samordnaren ska ha sådan ställning att denna kan utföra sina uppgifter fritt och självständigt utan någon påverkan eller påtryckningar. Det följer nämligen av samordnarens centrala roll i fördelningen av ankomst- och avgångstider att blott risken för att inte kunna handla fritt räcker för att hindra att uppgifterna utförs på ett oberoende sätt.

25 Vad gäller kravet på funktionell åtskillnad har kommissionen angett att begreppet enskilda berörda parter i den mening som avses i artikel 4.2 b i förordning nr 95/93, vilket ska tolkas extensivt, inte bara avser lufttrafikföretag som är direkt berörda av samordnarens beslut, utan även de som kan ha ett intresse i hur samordnaren fördelar ankomst- och avgångstider på en samordnad flygplats. Kommissionen har härvidlag påpekat att ledningsorganet på den berörda flygplatsen – som kan ha ett sådant intresse som exempelvis vilar på den vinst som samordningen av ankomst- och avgångstider inbringar i form av flygplatsavgifter – ska i denna egenskap anses utgöra en enskild berörd part, utan att det är nödvändigt att visa att ett sådant intresse föreligger. Det är således absolut nödvändigt att samordnaren är oberoende i förhållande till ledningsorganet.

26 I förevarande fall menar kommissionen att lagdekret nr 109/2008 endast inför en allmän regel om samordnarens oberoende. Enligt kommissionen ska ANA, som själv är samordnaren, i enlighet med lagdekretet även säkerställa att samordnarens verksamhet är oberoende av ledningsorganets. Kommissionen har här gjort gällande att Republiken Portugal inte har kunnat ange på vilket sätt ANA har säkerställt att de uppgifter som DCNS – som är en integrerad del i ANA, med vilket den delar personal och lokaler – utför är oberoende i förhållande till ANA självt, och vilka garantier som finns i detta avseende.

27 För övrigt har kommissionen understrukit att Código português das sociedades comerciais (den portugiska bolagslagen) föreskriver att styrelsen i ett aktiebolag, såsom ANA, leder dess verksamhet. Detta innebär att årsrapporten och årsredovisningen för en enhet i bolaget, såsom DCNS, granskas av styrelsen, varför DCNS inte kan utföra sina uppgifter självständigt och skilt från bolaget.

28 Republiken Portugal har gjort gällande att DCNS uppfyller kraven i artikel 4.2 i förordning nr 95/93. I sin egenskap av ledningsorgan kan ANA inte anses utgöra en berörd part från vilken DCNS måste skiljas. Vidare menar Republiken Portugal att eftersom förordning nr 95/93 inte definierar vem som ska kvalificeras som berörd part, ska bedömningen göras i varje enskilt fall – vilket kommissionen inte har gjort.

29 För att i förevarande fall kvalificera ANA som en berörd part krävs det ett fastställande och en konkret utvärdering av dess direkta eller indirekta intresse i fördelningen av ankomst- och avgångstider. ANA, som är ledningsorgan för flygplats, drar endast en indirekt fördel av samordningen av ankomst- och avgångstider och detta enbart vad gäller flygplatsavgifterna, som varierar utifrån antalet användare. Det är av denna anledning föga troligt att ANA favoriserar en enskild flygplatsanvändare när detta inte genererar någon vinst för bolaget. Det vore annorlunda om ANA ägde en andel i ett lufttrafikföretags kapital, vilket inte är fallet.

30 Om ANA skulle kunna anses utgöra en berörd part skulle Republiken Portugal säkerställa samordnarens oberoende enligt artikel 4.2 b i förordning nr 95/93. Enligt den bestämmelsen krävs det inte att samordnaren är en egen juridisk person i förhållande till ledningsorganet vid flygplatsen, utan endast att de är funktionellt åtskilda från varandra. ANA och DCNS är funktionellt skilda från varandra, eftersom DCNS är helt självständig vad gäller teknik, funktion, organisation och förvaltning avseende uppgifter som rör fördelningen av ankomst- och avgångstider. DCNS beslut är således inte på något sätt beroende av ANA:s bedömning eller godkännande.

31 I artikel 4.2 b första meningen i förordning nr 95/93 föreskrivs att den berörda medlemsstaten ska säkerställa att samordnaren är funktionellt åtskild från enskilda berörda parter.

32 Inom ramen för kommissionens första anmärkning ska det således prövas om ANA, i sin egenskap av ledningsorgan för en flygplats, ska anses vara en berörd part i den mening som avses i bestämmelsen. Om den frågan besvaras jakande, ska det prövas huruvida Republiken Portugal har föreskrivit de garantier som krävs för att säkerställa att samordnaren är funktionellt åtskild från den berörda parten.

33 Det ska inledningsvis anges att förordning nr 95/93 inte definierar begreppet funktionellt åtskild beträffande samordnaren eller begreppet berörd part, från vilken samordnaren ska vara åtskild. För att avgöra räckvidden av begreppen finns det anledning att beakta inte bara lydelsen i artikel 4.2 b första meningen i förordning nr 95/93 och syftet med att samordnaren ska vara oberoende av enskilda berörda parter i den mening som avses i bestämmelsen, utan även kraven i artikel 4.2 c i samma förordning. Enligt den bestämmelsen krävs nämligen att samordnaren handlar i enlighet med denna förordning på ett opartiskt, icke-diskriminerande och öppet sätt, där dessa tre beståndsdelar ingår i samordnarens oberoende funktion.

34 Vad för det första gäller samordnarens opartiskhet följer det av femte skälet i förordning nr 95/93 att den ska vara oomstridd. Det står klart att ett sådant krav ska vara uppfyllt i förhållande till alla berörda parter.

35 Vidare följer det av sjätte skälet i förordning nr 95/93 att genomblickbar information är nödvändig [f]ör att säkerställa en objektiv fördelning av ankomst- och avgångstider.

36 För att göra det möjligt för samordnaren att effektivt uppfylla syftena med förordning nr 95/93 kräver vidare objektiviteten i fördelningen av ankomst- och avgångstider att de uppgifter som tilldelas samordnaren enligt förordningen utförs utan några påtryckningar.

37 Det funktionella tillvägagångssättet vad gäller samordnarens oberoende utmärks således bland annat av kravet på att fördelningen av ankomst- och avgångstider mellan alla som efterfrågar dessa tider sker på ett objektivt och genomblickbart sätt.

38 Vad gäller begreppet berörd part har kommissionen gjort gällande att det ska tolkas extensivt så att det omfattar en utvidgad personkrets, däribland ett ledningsorgan på en flygplats.

39 Republiken Portugal har, å sin sida, hävdat att kvalificeringen av berörd part ska göras i varje enskilt fall på grundval av en konkret prövning, varför det ankommer på kommissionen att visa att ledningsorganet i förevarande fall har ett intresse i fördelningen av ankomst- och avgångstider.

40 Republiken Portugals argument kan inte godtas. Mot bakgrund av syftet med artikel 4.2 b första meningen i förordning nr 95/93, nämligen att säkerställa samordnarens oomstridda opartiskhet, avser bestämmelsen att utesluta varje risk för att samordnaren inte utför sina uppgifter på ett oberoende sätt.

41 Mot bakgrund av det ovan angivna är berörd part varje enhet vars intressen kan påverkas av fördelningen av ankomst- och avgångstider. Såsom kommissionen har gjort gällande, utgör ledningsorgan vid en flygplats en berörd part.

42 Det framgår nämligen av artikel 4.1 i förordning nr 95/93 och av artikel 4.8 jämförd med artikel 5.1 i samma förordning att ledningsorgan vid en flygplats, liksom lufttrafikföretag, omfattas av de enheter som har rätt att yttra sig innan samordnaren utses och att bli informerade om bland annat begärda, fördelade och återstående ankomst- och avgångstider. Detta bekräftar att förordning nr 95/93 har som utgångspunkt att de intressen som ledningsorgan vid en flygplats har kan påverkas av den fördelning av ankomst- och avgångstider som samordnaren ansvarar för.

43 I likhet med det kommissionen har gjort gällande kan ledningsorgan vid en flygplats även ha ett intresse av att ankomst- och avgångstider tilldelas ett visst lufttrafikföretag, även i avsaknad av en direkt eller indirekt andel i företagets kapital. Ett sådant intresse kan nämligen uppkomma av exempelvis hyreskontrakt avseende flygplatsytor som ingåtts mellan ett visst lufttrafikföretag och ledningsorganet, eller ledningsorganets förhoppning att flygplatsen i fråga blir nav för ett visst lufttrafikföretag.

44 ANA ska således i sin egenskap av ledningsorgan för flygplatser i Portugal anses utgöra en berörd part i den mening som avses i artikel 4.2 b i förordning nr 95/93.

45 Mot denna bakgrund ska det prövas huruvida lagdekret nr 109/2008 har skapat tillräckliga garantier för att säkerställa att samordnaren är funktionellt åtskild i den mening som avses i nämnda bestämmelse.

46 Enligt lagdekret nr 109/2008 är det ANA, på vilket det ankommer att utföra uppgifter såväl som samordnare som ledningsorgan för en flygplats, som enligt artikel 5.1 och 5.2 i lagdekretet ska säkerställa att samordnarens verksamhet är oberoende av verksamheten som ledningsorgan genom en lämplig åtskillnad. Vidare framgår även att det är ANA som säkerställer detta oberoende, åtminstone på ett funktionellt plan. Dessutom fastställs i artikel 8 i lagdekretet att det ska finnas ett organ för kontroll och övervakning av fördelningen av ankomst- och avgångstider. I artiklarna 9 och 10 i samma dekret definieras allvarliga överträdelser och det sätt på vilket organet ska hantera dem.

47 De garantier som föreskrivs i den aktuella portugisiska lagstiftningen är emellertid inte tillräckliga för att effektivt säkerställa den funktionella åtskillnad som krävs enligt artikel 4.2 b första meningen i förordning nr 95/93, eftersom de är otydliga. Lagstiftningen förlitar sig i princip endast på ANA:s självuppsatta begränsningar, utan att i detta hänseende ålägga ANA ett lämpligt och tydligt ramverk.

48 Även om Republiken Portugals påstående att ANA i praktiken aldrig har utövat några påtryckningar och att det nationella institutet för civil luftfart, i sin egenskap av tillsynsenhet för sektorn för civil luftfart i Portugal, aldrig har mottagit något klagomål om samordnarens handlande, saknar sådana faktiska påståenden betydelse för frågan huruvida Republiken Portugal har antagit de rättsregler som krävs för att säkerställa att samordnaren är oberoende i förhållande till enskilda berörda parter.

49 Eftersom det i lagdekret nr 109/2008 inte finns tillräckligt konkreta rättsregler för att säkerställa att samordnaren är funktionellt åtskild från enskilda berörda parter i den mening som avses i artikel 4.2 b första meningen i förordning nr 95/93, är kommissionens första anmärkning välgrundad.

50 Enligt artikel 4.2 b i förordning nr 95/93 krävs att systemet för finansiering av samordnarens verksamhet ska vara så inrättat att samordnarens oberoende ställning tryggas. Kommissionen menar att detta förutsätter att samordnaren för separata räkenskaper, har separata budgetar, och i synnerhet att finansieringen av samordnarens verksamhet inte är beroende av berörda parter eller endast en berörd part, i förevarande fall ledningsorganet för flygplatsen. Samordnarens finansiering är emellertid i förevarande fall helt beroende av ledningsorganet, och dess budget godkänns av samma organ. Även om samordnaren utgör ett särskilt kostnadsställe, svarar ledningsorganet för alla dess kostnader, varför det inte är möjligt att sluta sig till att systemet för finansiering av samordnaren är oberoende av ledningsorganet.

51 Republiken Portugal har gjort gällande att ett system för finansiering som är inrättat så att samordnarens oberoende ställning tryggas enligt artikel 4.2 b i förordning nr 95/93 endast utgör ett sätt att mäta graden av samordnarens oberoende, och inte ett grundläggande lagstadgat krav. Det går således inte att dra slutsatsen att DCNS inte är oberoende på grund av den omständigheten att avgiften för fördelning av ankomst- och avgångstider inte har införts.

52 Republiken Portugal har hävdat att det i förevarande fall görs en sträng åtskillnad mellan DCNS verksamhet och ANA:s verksamhet i bokföringen, på så sätt att DCNS utgör ett särskilt kostnadsställe.

53 I artikel 4.2 b andra meningen i förordning nr 95/93 anges att [s]ystemet för finansiering av samordnarens verksamhet skall vara så inrättat att samordnarens oberoende ställning tryggas.

54 I förevarande fall är ANA en berörd part, såsom framgår av punkt 44 ovan. Det är därför absolut nödvändigt att DCNS räkenskaper, budget och finansiella medel är skilda för att säkerställa att den utför sina uppgifter som samordnare i enlighet med förordning nr 95/93 utan någon som helst påverkan av ANA.

55 Det finns emellertid ingen finansieringsmekanism genom egna medel i förevarande fall. Det står nämligen klart att det i den portugisiska lagstiftningen inte föreskrivs någon sådan mekanism och att DCNS medel uteslutande härrör från ANA.

56 Vidare har Republiken Portugal inte bestritt att fastställandet av samordnarens driftsbudget och årsredovisning omfattas av den exklusiva behörighet som ANA:s styrelse har.

57 Vad gäller Republiken Portugals argument att DCNS utgör ett särskilt kostnadsställe, kan den omständigheten i sig inte påverka slutsatsen att samordnaren helt finansieras av en berörd part, i förevarande fall av ANA. Således är systemet för finansiering av samordnarens verksamhet inte inrättat så, att samordnarens oberoende ställning tryggas, såsom krävs enligt artikel 4.2 b andra meningen i förordning nr 95/93.

58 Under dessa omständigheter finner domstolen att kommissionens andra anmärkning är välgrundad.

59 Republiken Portugal har framställt tilläggsyrkanden genom vilka den begär att domstolen ska fastställa dels att den aktuella samordnaren i Portugal säkerställer att kraven på ett funktionellt oberoende i artikel 4.2 b i förordning nr 95/93 iakttas, dels att Republiken Portugal uppfyller sina skyldigheter i förordning nr 95/93.

60 Vad gäller dessa yrkanden konstaterar domstolen att den i samband med en talan om fördragsbrott inte är behörig att pröva något annat yrkande än det som framställts av kommissionen. Yrkandena ska följaktligen avvisas.

61 Mot bakgrund av det ovan angivna konstaterar domstolen att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 4.2 i förordning nr 95/93 genom att inte säkerställa att samordnaren är oberoende vid fördelningen av ankomst- och avgångstider genom att funktionellt åtskilja samordnaren från enskilda berörda parter och genom att inte försäkra sig om att systemet för finansiering av samordnarens verksamhet är så inrättat att samordnarens oberoende ställning tryggas.

62 Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Portugal ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom fördragsbrottet har fastställts ska kommissionens yrkande bifallas.

1 Rättegångsspråk: portugisiska.