Domstolens dom (första avdelningen) den 7 april 2016

I mål C‑324/14 angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling, Polen) genom beslut av den 18 juni 2014, som inkom till domstolen den 7 juli 2014, i målet

DOMSTOLEN (första avdelningen) sammansatt av domstolens vice ordförande A. Tizzano (referent), tillika tillförordnad ordförande på första avdelningen, samt domarna F. Biltgen, E. Levits, M. Berger och S. Rodin, generaladvokat: N. Jääskinen, justitiesekreterare: handläggaren K. Malacek,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 7 maj 2015,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Partner Apelski Dariusz, genom T. Krześniak, adwokat, Zarząd Oczyszczania Miasta, genom K. Wąsik, radca prawny, Remondis sp. z o.o. och MR Road Service sp. z o.o., genom K. Kamiński och K. Dajczer, radcowie prawni, Polens regering, genom B. Majczyna, M. Szwarc och D. Lutostańska, samtliga i egenskap av ombud, Spaniens regering, genom J. García-Valdecasas Dorrego, i egenskap av ombud, Lettlands regering, genom I. Kalniņš och I. Ņesterova, båda i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom K. Herrmann och A. Tokár, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 8 september 2015 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2004/18

Direktiv 2014/24/EU

Polsk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan

Den fjärde frågan

Den sjunde frågan

Den åttonde och den nionde frågan

Den tionde frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2, 44 och 48.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan Partner Apelski Dariusz (nedan kallat Partner) och Zarząd Oczyszczania Miasta (den kommunala renhållningsmyndigheten, nedan kallad renhållningsmyndigheten i Warszawa, Polen). Målet rör ett beslut att utesluta Partner från upphandlingsförfarandet avseende mekanisk rengöring av stadsgator i Warszawa för åren 2014‐2017.

3 Skäl 46 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:

4 I artikel 2 i direktiv 2004/18, som har rubriken Principer för tilldelning av kontrakt, anges följande:

5 I artikel 44 i direktivet, som har rubriken Kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt, anges följande:

6 Artikel 47 i direktiv 2004/18 har rubriken Ekonomisk och finansiell ställning. I punkt 2 i artikeln föreskrivs följande:

7 I artikel 48 i direktivet, som har rubriken Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet, föreskrivs följande:

8 I artikel 51 i direktiv 2004/18, som har rubriken Kompletterande handlingar och upplysningar, anges följande:

9 I artikel 54 i direktivet, som har rubriken Användning av elektroniska auktioner, föreskrivs följande:

10 Skäl 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) har följande lydelse:

11 I artikel 63 i direktiv 2014/24, som har rubriken Utnyttjande av andra enheters kapacitet, föreskrivs följande:

12 Artikel 90.1 i direktivet har följande lydelse:

13 Direktiv 2004/18 har införlivats med polsk rätt genom lagen om offentlig upphandling (Dz. U., 2013, punkterna 907, 984, 1047 och 1473, och Dz. U., 2014, punkt 423) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling).

14 I artikel 26.2b i lagen om offentlig upphandling anges följande:

15 Artikel 83.2 och 83.3 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:

16 Artikel 91b.1 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:

17 Artikel 93.1 led 7 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:

18 Artikel 1.6 i ministerrådsordförandens förordning av den 19 februari 2013 om vilka typer av handlingar som den upphandlande myndigheten kan kräva att en ekonomisk aktör ger in och hur sådana handlingar ska inges (Dz. U., 2013, punkt 231) har följande lydelse:

19 Det framgår av beslutet om hänskjutande att renhållningsmyndigheten i Warszawa i december 2013 inlett ett upphandlingsförfarande avseende mekanisk renhållning av gatorna i Warszawa under vintern och sommaren åren 2014‐2017. Vinterrenhållningen består i att förebygga och undanröja ishalka genom att ploga och salta vissa kategorier av stadsgator, medan sommarrenhållningen består i att sopa och spola samma gator.

20 Renhållningsmyndigheten i Warszawa valde att genomföra ett upphandlingsförfarande som ska avslutas med en elektronisk auktion. Upphandlingen har delats upp i åtta delar som motsvarar olika stadsdelar i Warszawa, vilket gör att varje anbudsgivare kan inge ett anbud för hela upphandlingen eller för en viss del.

21 Av förfrågningsunderlaget framgår att varje anbudsgivare måste styrka sin tekniska kapacitet genom att inge en förteckning över vilka tjänster avseende vintervägunderhåll denne tillhandahållit under de tre föregående åren innan tidsfristern för att inge anbud gick ut. Dessa tjänsters värde måste uppgå till sammanlagt minst 1000000 polska zloty (PLN) (cirka 224442 euro) för var och en av de åtta delarna av det aktuella kontraktet. För att kunna inge ett anbud för hela kontraktet behövde en anbudsgivare således bevisa att denne tillhandahållit tjänster uppgående till ett värde om minst 8000000 PLN (cirka 1795537 euro).

22 Efter offentliggörande av anbudsinfordran i Europeiska unionens officiella tidning ingav Partner anbud omfattande hela kontraktet. Partner gjorde gällande att bolaget under de tre föregående åren tillhandahållit sådana tjänster avseende fjorton uppdrag, varav tolv rörde bolagets egen erfarenhet och två rörde PUM sp. z o.o.s erfarenhet (nedan kallat PUM), som har sitt säte i Grudziądz (Polen), ungefär 230 km från Warszawa.

23 Till anbudet bifogades en åtagandeförklaring från PUM, enligt vilken PUM ställde sin kapacitet till Partners förfogande, däribland vad gäller konsulttjänster, exempelvis avseende utbildning av Partners anställda samt bistånd för att lösa problem som kan tänkas uppstå under tiden det aktuella kontraktet fullgörs. Partner underströk även att vad gäller fullgörande av detta kontrakt skulle samarbetet regleras i ett avtal mellan de två företagen

24 Den 26 februari 2014 anmodade renhållningsmyndigheten i Warszawa Partner att närmare ange vilken verksamhet PUM skulle ansvara för och vilken inverkan denna verksamhet kunde tänkas ha på kvaliteten och effektiveteten av de tjänster som skulle tillhandahållas i Warszawa, med hänsyn särskilt till det stora avståndet mellan Grudziądz och Warszawa.

25 Renhållningsmyndigheten i Warszawa var inte nöjd med Partners svar och ansåg att PUM:s kunskap och erfarenhet inte kunde antas vara tillgänglig, eftersom PUM inte deltog personligen och konkret i att fullgöra det aktuella kontraktet. Renhållningsmyndigheten i Warszawa bad därför, i skrivelse av den 11 mars 2014, att Partner skulle kompletta ärendet i detta avseende.

26 Partner angav i sitt svar av den 18 mars 2014 att bolaget hade invändningar mot det sätt på vilket renhållningsmyndigheten i Warszawa valt att förfara. Partner hemställde även att dess anbud skulle beaktas vid fördelningen av de olika delarna av det aktuella kontraktet, enligt en viss prioritetsordning.

27 Renhållningsmyndigheten i Warszawa valde emellertid att helt avslå Partners anbud och avslutade upphandlingsförfarandet i fråga, efter en elektronisk auktion.

28 Partner överklagade beslutet till Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) med yrkande om upphävande av beslutet att inte låta Partner delta i upphandlingsförfarandet och av beslutet att anta det anbud som ansågs mest förmånligt för olika delar av detta kontrakt. Partner begärde dessutom omprövning av de anbud som inkommit i detta upphandlingsförfarande och att Partner skulle få delta i en ny elektronisk auktion.

29 Mot denna bakgrund beslutade Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen.

30 Den hänskjutande domstolen har ställt den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan, som ska prövas tillsammans, för att EU-domstolen ska ange under vilka omständigheter en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, i den mening som avses i artikel 48.3 i direktiv 2004/18, samt klargöra hur nödvändiga resurser kan ställas till förfogande från sådana enheter och således deras eventuella deltagande i fullgörandet av det aktuella kontraktet.

31 För att besvara dessa frågor är det för det första viktigt att erinra om att enligt artikel 44.1 i direktiv 2004/18 ska den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos anbudssökandena eller anbudsgivarna i enlighet med de kriterier som anges i artiklarna 47–52 i direktivet.

32 Enligt artikel 44.2 i nämnda direktiv får den upphandlande myndigheten dessutom kräva att de ekonomiska aktörerna uppfyller vissa minimikrav när det gäller ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i samma direktiv.

33 Det framgår av fast rättspraxis att de ekonomiska aktörerna enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 har rätt att, när det gäller ett bestämt kontrakt, åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter, förutsatt att anbudssökanden eller anbudsgivaren bevisar för den upphandlande myndigheten att den verkligen kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörande av kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 29 och 33).

34 En sådan tolkning är förenlig med det mål som eftersträvas med direktiven inom detta område, nämligen att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt, vilket inte enbart ska gagna de ekonomiska aktörerna utan även de upphandlande myndigheterna. En sådan tolkning bidrar dessutom till att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling, vilket även, enligt vad som framgår av skäl 32 i direktiv 2004/18, är ett av direktivets mål (dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

35 Det ska vidare påpekas att den rätt som följer av artiklarna 47.2 och 48.3 i nämnda direktiv är av stor vikt för unionens lagstiftning om offentlig upphandling. Den utgör en allmän regel som upphandlande myndigheter ska beakta när de utövar sina befogenheter att kontrollera huruvida anbudsgivaren är lämplig att fullgöra ett visst kontrakt.

36 Omständigheten att en ekonomisk aktör med stöd av artikel 48.3 i direktiv 2004/18 vid behov kan utnyttja andra enheters kapacitet får därför inte, såsom bland annat den hänskjutande domstolen verkar mena, tolkas så, att en sådan aktör endast i undantagsfall har tillgång till andra enheters kapacitet.

37 Oavsett detta är det viktigt att hålla i minnet att anbudsgivaren, även om det står denne fritt att skapa förbindelser till enheter vars kapacitet denne kan utnyttja och välja den rättsliga arten av dessa förbindelser, hursomhelst måste visa att den faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter, som den inte själv har men som är nödvändiga för att uppfylla ett visst kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

38 Enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 får en anbudsgivare således inte åberopa andra enheters kapacitet för att endast rent formellt uppfylla de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt.

39 Såsom EU-domstolen redan fastställt utgör bestämmelserna i direktiv 2004/18 inte hinder mot att rätten enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i detta direktiv begränsas i undantagsfall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 36).

40 Det är nämligen inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppfyller miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta (dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 35).

41 På samma sätt kan det inte uteslutas att det under särskilda omständigheter är så att det med hänsyn till ett visst kontrakts art och syfte inte är möjligt att överföra en annan enhets kapacitet, som behövs för att fullgöra ett bestämt kontrakt, till anbudsgivaren. Under sådana omständigheter kan anbudsgivaren således åberopa nämnda kapacitet endast om den utomstående enheten deltar direkt och personligen i att fullgöra kontraktet i fråga.

42 I förevarande fall är den hänskjutande domstolen osäker på huruvida PUM:s kapacitet verkligen kan överföras till Partner, i den meningen att den gör att Partner därigenom förfogar över nödvändiga resurser för att fullgöra det i det nationella målet aktuella kontraktet, i enlighet med artikel 48.3 i direktiv 2004/18, med hänsyn till omständigheten att det enda konkreta är att det föreligger en möjlighet att få råd och utbildning, medan PUM inte på något sätt deltar direkt i att fullgöra kontraktet.

43 I detta sammanhang ska det noteras att den i det nationella målet aktuella upphandlingen, som beskrivs i punkt 19 ovan, rör mekanisk rengöring av gatorna i Warszawa, både vinter och sommar, fyra år i rad.

44 Vad särskilt gäller vinterrengöring framgår det av beslutet om hänskjutande att denna tjänst kräver särskilda kunskaper och en grundlig kunskap om staden Warszawas topografi och, framförallt, omedelbar insatskapacitet för att inom en viss tid uppnå en viss nivå av vägunderhåll.

45 Dessutom bygger denna tjänst på att man använder en viss teknik som kräver erfarenhet och skicklighet för att använda denna teknik, vilken är den enda som gör det möjligt att korrekt fullgöra kontraktet i fråga, samtidigt som man undviker farliga konsekvenser för vägtrafiken.

46 Under dessa förhållanden kräver det konkreta fullgörandet av ett sådant kontrakt att erfaren personal deltar, som, bland annat genom direkt observation av vägbeläggningens tillstånd och observationer på plats, har möjlighet att förutse eller i vart fall på ett tillfredsställande sätt möta de särskilda behov som detta kontrakt omfattar.

47 Med tanke på kontraktsföremålet och syftet med kontraktet kan det emellertid inte uteslutas att PUM:s tänkta deltagande, som endast består i att ge råd och utbildning, inte kan anses tillräckligt för att garantera att Partner effektivt tillhandahålls de resurser som krävs för fullgörande av nämnda kontrakt, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 33 ovan). Detta är desto mer motiverat med hänsyn till att PUM:s säte, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, ligger i staden Grudziądz, cirka 230 km från Warszawa.

48 Under dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att – med hänsyn till samtliga konkreta omständigheter som kännetecknar det aktuella kontraktet – avgöra huruvida ett sådant tillhandahållande kan antas genomföras på ett sätt som uppfyller de krav som följer av nämnda rättspraxis.

49 Med hänsyn till samtliga ovan anförda överväganden finner EU-domstolen att den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan ska besvaras enligt följande. Artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18, jämförda med artikel 44.2 i samma direktiv, ska tolkas så,

50 Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten har möjlighet att i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet.

51 Såsom har angetts i punkterna 33 och 49 ovan ger artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 varje ekonomisk aktör rätt att åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att det visas för den upphandlande myndigheten att anbudssökanden eller anbudsgivaren verkligen kommer att förfoga över de resurser hos denna enhet som är nödvändiga för fullgörande av det aktuella kontraktet.

52 Även om anbudsgivaren måste bevisa att denne verkligen förfogar över de andra enheternas resurser, vilka inte tillhör anbudsgivaren och vilka är nödvändiga för att fullgöra ett visst kontrakt, står det ändå denne fritt att välja dels den rättsliga arten av de förbindelser som denna anbudsgivare avser ingå med andra enheter vars kapacitet åberopas för att fullgöra kontraktet, dels formen för hur dessa förbindelser ska bevisas (dom av den 14 januari 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punkt 28).

53 Därför kan den upphandlande myndigheten i princip inte ställa uttryckliga villkor som kan hindra en ekonomisk aktör från att utnyttja sin rätt att åberopa andra enheters kapacitet, däribland genom att i förväg ange på vilket sätt denne konkret kan använda sig av andra enheters kapacitet. Denna slutsats gör sig än mer gällande eftersom, såsom Europeiska kommissionen konstaterat, det i praktiken är svårt eller till och med omöjligt för den ekonomiska aktören att på förhand förutse alla möjliga scenarier i vilka andra enheters kapacitet kommer att utnyttjas.

54 Oavsett detta får – såsom framgår av svaret på den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan – med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte, möjligheten att utnyttja denna rätt begränsas under särskilda omständigheter, av det slag som tagits upp i punkterna 39‐41 ovan.

55 Under sådana omständigheter kan det inte på förhand uteslutas att den upphandlande myndigheten, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget kan ange exakta regler som gör det möjligt för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet.

56 Om den upphandlande myndigheten beslutar att använda en sådan möjlighet, måste den dock försäkra sig om att de regler som den ställt upp står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.

57 Ett sådant krav gör det också möjligt att säkerställa respekten för principen om öppenhet när det gäller de regler som tillämpas av den upphandlande myndigheten, samtidigt som de ekonomiska aktörerna ges möjlighet att för den upphandlande myndigheten föreslå alternativa lösningar för hur de kan utnyttja andra enheters kapacitet, så att det säkerställs att de verkligen får tillgång till denna kapacitet.

58 Den fjärde frågan ska därför besvaras enligt följande. Artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att med hänsyn till ett visst kontrakts föremål och syfte kan den upphandlande myndigheten, under särskilda omständigheter, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att dessa regler står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.

59 Den hänskjutande domstolen har ställt den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.

60 Enligt skäl 46 och artikel 2 i direktiv 2004/18 ska den upphandlande myndigheten behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.

61 Enligt principerna om likabehandling och icke-diskriminering krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Dessa principer innebär således att anbuden ska omfattas av samma villkor för alla anbudsgivare. Syftet med kravet på öppenhet är vidare att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Denna skyldighet innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

62 Principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt kravet på öppenhet utgör dessutom, såsom EU-domstolen redan fastställt, hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Härav följer att den upphandlande myndigheten inte får begära förtydliganden från en anbudsgivare, vars anbud den upphandlande myndigheten anser vara oklart eller inte uppfylla kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

63 EU-domstolen har emellertid preciserat att artikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgör något hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 32 och där angiven rättspraxis)

64 Den upphandlande myndigheten måste därför särskilt se till att begäran om förtydligande av ett anbud inte leder till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 36).

65 Det ankommer dessutom på den upphandlande myndigheten att – när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att begära att anbudssökandena ska förtydliga sina anbud – behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudssökande som var föremål för begäran (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 37).

66 I förevarande fall har renhållningsmyndigheten i Warszawa, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, uttryckt tvivel huruvida Partner förfogade över nödvändiga resurser för att fullgöra det aktuella kontraktet, varför nämnda bolag, efter det att det gett in sitt anbud, anmodats att ange på vilket sätt PUM deltar i fullgörandet av detta kontrakt.

67 Som svar på denna begäran om förtydligande begärde Partner hos renhållningsmyndigheten i Warszawa, för det fall den skulle anse att den styrkta erfarenheten är otillräcklig, att få fördela de resurser som bolaget angett för var och en av de åtta delarna av kontraktet enligt en viss prioritetsordning, så att ett eventuellt avslag inte gäller hela kontraktet, utan endast de delar där bolaget inte anses uppfylla föreskrivna villkor.

68 Det är emellertid utrett att ett sådant meddelande – genom vilket en ekonomisk aktör, efter det att anbuden öppnats, meddelar den upphandlande myndigheten i vilken prioritetsordning delarna i dennes anbud ska bedömas – inte utgör ett rent klargörande på en viss punkt eller en ren rättelse av uppenbara sakfel, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 63 ovan), utan en väsentlig förändring som snarare framstår som ett nytt anbud.

69 Av detta följer att den upphandlande myndigheten inte kan tillåta en ekonomisk aktör att på det sättet precisera sitt ursprungliga anbud vid äventyr av åsidosättande av principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer, och av den skyldighet att lämna insyn som följer av dessa principer, vilka den upphandlande myndigheten är skyldig att följa enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 (se, för ett liknande resonemang, av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 43).

70 Den sjunde frågan ska därför besvaras enligt följande. De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de – under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet – utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om att anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.

71 Den hänskjutande domstolen har ställt den åttonde och den nionde frågan, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.

72 Enligt skäl 14 och artikel 1.7 i direktiv 2004/18 ger användningen av elektroniska auktioner de upphandlande myndigheterna möjlighet att efter en första fullständig utvärdering av anbuden uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, att även förbättra andra aspekter av anbudet än priset.

73 Av skäl 14 framgår att direktiv 2004/18, vad gäller sådana förfaranden, uttryckligen kräver att elektroniska auktioner genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut.

74 Enligt artikel 54.4 i direktiv 2004/18 har därför alla anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud rätt att bli inbjudna att delta i den elektroniska auktionen för att lämna nya priser och/eller nya värden.

75 I artikel 54.8 andra stycket i samma direktiv föreskrivs uttryckligen att en upphandlande myndighet, när den beslutar att anordna en elektronisk auktion, inte får utnyttja en sådan auktion på ett otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågningsunderlaget, ändras.

76 Av detta följer att när en anbudgivare lämnar ett godtagbart anbud och därmed uppfyller kriterierna i meddelandet om upphandling, ankommer det på den upphandlande myndigheten att i enlighet med artikel 54.4 i direktiv 2004/18 se till att anbudsgivaren i förekommande fall kan delta i den elektroniska auktionen.

77 När en sådan anbudsgivare inte blivit inbjuden att delta i nämnda auktion följer det, såsom generaladvokaten påpekat i punkt 52 i sitt förslag till avgörande, av de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering att auktionen ska förklaras ogiltig och göras om.

78 Det ska härvid påpekas att denna slutsats gör sig gällande oavsett huruvida utgången i auktionen skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit.

79 Anbudsgivarens rätt att delta i en elektronisk auktion får nämligen inte på något sätt underordnas utgången i auktionen och denna rätt får inte på förhand inskränkas på grund av hypotetiska överväganden från den upphandlande myndighetens sida.

80 Med andra ord är det – såsom också Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) påpekat i sin begäran om förhandsavgörande – inte möjligt att på förhand utesluta att den ekonomiska aktör som inte tillåtits att delta i den elektroniska auktionen skulle ha ingett det mest fördelaktiga anbudet, varför den upphandlande myndighetens fel nödvändigtvis medför att auktionen ska förklaras ogiltig och göras om.

81 Den åttonde och den nionde frågan ska därför besvaras enligt följande. De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.

82 Den hänskjutande domstolen har ställt den tionde frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 2004/18 kan tolkas mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2014/24, och detta trots att införlivandefristen för sistnämnda direktiv ännu inte löpt ut, under förutsättning att dess bestämmelser inte strider mot bestämmelserna i direktiv 2004/18.

83 Enligt fast rättspraxis är det tillämpliga direktivet i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Bestämmelserna i ett direktiv, vars införlivandefrist löpt ut, är däremot inte tillämpliga efter denna tidsfrist (dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

84 I det nationella målet offentliggjordes upphandlingsförfarandet i fråga den 24 december 2013, medan direktiv 2014/24 antogs först den 26 februari 2014. I vilket fall som helst går tidsfristen för att införliva direktivet ut den 18 april 2016 i enlighet med artikel 90.

85 Under dessa förhållanden är direktiv 2014/24 inte tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) på det nationella målet.

86 Såsom framgår av titeln till direktiv 2014/24 upphävs direktiv 2004/18 genom förstnämnda direktiv. Om direktiv 2014/24 tillämpades före utgången av tidsfristen för direktivets införlivande, skulle det innebära att medlemsstaterna, liksom upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer, hindrades från att dra nytta av en tillräcklig tidsfrist för att anpassa sig till de nya bestämmelser som införs genom detta direktiv.

87 Med detta sagt ska det påpekas att den hänskjutande domstolen – såsom framgår av begäran om förhandsavgörande ‐ särskilt har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 48.3 i direktiv 2004/18, som ger varje ekonomisk aktör rätt att när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, ska tolkas med hänsyn till innehållet i artikel 63.1 i direktiv 2014/24, som motsvarar nämnda artikel 48.

88 EU-domstolen ansluter sig härvid till den hänskjutande domstolens påpekande att artikel 48.3 i direktiv 2004/18 har formulerats i allmänna ordalag och inte uttryckligen anger under vilka villkor en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling.

89 I artikel 63.1 i direktiv 2014/24 föreskrivs däremot framdeles att de ekonomiska aktörerna endast får åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs.

90 Det är visserligen riktigt att det bland annat av skäl 2 i direktiv 2014/24 framgår att direktivet syftar till att klargöra vissa grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättssäkerheten samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från EU-domstolen på området. Icke desto mindre kvarstår det faktum att det i artikel 63 i direktivet görs betydande förändringar när det gäller rätten för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling.

91 Artikel 63.1 i direktiv 2014/24 kan nämligen knappast anses ligga i linje med artikel 48.3 i direktiv 2004/18 och klargöra dess innebörd, artikel 63.1 innebär istället att det införs nya villkor som inte förekom i den tidigare lagstiftningen.

92 Under dessa omständigheter kan denna bestämmelse i direktiv 2014/24 inte användas som underlag för tolkningen av artikel 48.3 i direktiv 2004/18, eftersom det i förevarande fall inte är fråga om att skingra tvivel avseende tolkningen av sistnämnda bestämmelses innehåll.

93 Ett annat tillvägagångssätt skulle på sätt och vis medföra en risk för att en ny rättsordning, som skiljer sig från den som föreskrivs i direktiv 2004/18, felaktigt kommer att tillämpas för tidigt. Detta skulle helt klart strida mot principen om rättssäkerhet för de ekonomiska aktörerna, en princip som direktiv 2014/24, enligt skäl 2 i samma direktiv, uttryckligen är tänkt att säkerställa efterlevnaden av.

94 Den tionde frågan ska därför besvaras enligt följande. Under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet kan artikel 48.3 i direktiv 2004/18 inte tolkas mot bakgrund av artikel 63.1 i direktiv 2014/24.

95 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: polska.