Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 30 juni 2016

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) (nedan kallat direktiv 2004/18).

3 Rådets direktiv av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) (nedan kallat direktiv 89/665), vilket av tidsmässiga skäl (ratione temporis) är tillämpligt i förevarande fall.

4 Uttrycket beskrivande dokument återfinns i direktiv 2004/18 tillsammans med meddelande om upphandling (artikel 29) eller förfrågningsunderlag och andra kompletterande handlingar (artikel 40), beroende på omständigheterna.

5 Förordningen om anbudsregler vid offentlig upphandling (nedan kallad Bao). Vid den tidpunkt då det aktuella kontraktet tilldelades hade Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (lagen om offentlig upphandling av den 1 november 2012) ännu inte trätt i kraft.

6 Som svar på den fråga som EU-domstolen ställde, uppgav den nederländska regeringen att noten inte ingår i själva Bao, även om den offentliggjordes tillsammans med lagen i samma officiella tidning. Noten innehåller, på samma sätt som skälen, en beskrivning av skälen till den antagna lagen. Även om den inte är rättsligt bindande, har den ur rättslig synvinkel en viktig och relevant betydelse för att tolka bestämmelserna.

7 I översättningen till spanska används beteckningen sumario (summarisk), medan begreppet marginell (marginale) används i det nederländska originalet. Jag använder det sistnämnda begreppet, vilket är det som återfinns i tolkningsfrågan.

8 Jag anser att fram till dess att beslutet om påföljd fattas, ska den ekonomiska aktören presumeras oskyldig och denne kan då inte anses ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel. Det gäller även om de handlingar som utgör överträdelsen (men som ännu inte har förklarats vara det) begicks före tidpunkten för inbjudan att lämna anbud.

9 I beslutet att begära förhandsavgörande och i parternas yttranden hänvisas det som ytterligare tolkningskriterium till skäl 101 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65). Enligt det skälet bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning. Även om direktiv 2014/24 av tidsmässiga skäl inte kan få verkan i förevarande mål, avspeglas domstolens praxis inom detta område i ingressen till direktivet.

10 Rådets direktiv av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

11 Dom av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl. ( C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94, punkterna 21 och 23).

12 Ibidem, punkt 22.

13 Ibidem, punkt 23: … [m]edlemsstaterna har … möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller att införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara.

14 Dom av den 10 juli 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( C‑358/12, EU:C:2014:2063).

15 Dom av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl. ( C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94).

16 Dom av den 10 juli 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkterna 29, 31 och 32).

17 Dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact C‑465/11 ( EU:C:2012:801).

18 Ibidem, punkt 31.

19 Dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact C‑465/11 ( EU:C:2012:801).

20 Dom av den 29 april 2004, C‑496/99 P ( EU:C:2004:236).

21 Dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkterna 108–111). Enligt domstolen [innebär] principen om likabehandling av anbudsgivare en skyldighet att lämna insyn, så att det kan kontrolleras att principen iakttas … Enligt denna princip krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare.

22 Dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi de Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236). Det målet rörde en situation i vilken den upphandlande myndigheten ändrade anbudsförfarandets allmänna struktur genom att ensidigt ändra ett av villkoren för detta. Villkoret ansågs grundläggande eftersom det hade varit möjligt för anbudsgivarna att lämna ett väsentligen annorlunda anbud om det hade förekommit i anbudsinfordran Ingen av dessa omständigheter föreligger emellertid i förevarande mål.

23 Se dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, ( C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44), med hänvisning till domen i målet kommissionen/CAS Succhi di Frutta, (dom av den 29 april 2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkterna 108–111).

24 Till skillnad från vad som var fallet i målet Pizzo (dom av den 2 juni 2016, C‑27/15, EU:C:2016:404).

25 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404).

26 Se punkterna 20 och 21 i detta förslag till avgörande.

27 I doktrinen från de senaste åren finns gott om reflektioner rörande denna fråga. Se en aktuell beskrivning av status quaestionis i Jans, J.H., Prechal, S. och Widdershoven R.J.G.M., The Europeanisation of Public Law, 2 uppl., Groningen, 2015, s. 399 och följande sidor.

28 Dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379).

29 Dom av den 11 december 2014, Croce Amica One Italia ( C‑440/13, EU:C:2014:2435).

30 Dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379, punkt 64). Enligt domstolen kan omfattningen av den domstolsprövning som ska ske inom ramen för det prövningsförfarande som avses i direktiv 89/665, med hänsyn till den målsättning att förstärka rättsmedlen som detta direktiv har, inte tolkas restriktivt.

31 Dom av den 11 december 2014, Croce Amica One Italia ( C‑440/13, EU:C:2014:2435).

32 Dom av den 28 oktober 1999, Alcatel Austria m.fl. ( C‑81/98, EU:C:1999:534, punkterna 33 och 43).

33 Dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379).

34 Detta framgår uttryckligen av punkt 3.2.1 i beslutet att begära förhandsavgörande.

35 I domen av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 45), och i generaladvokat Cruz Villalóns förslag till avgörande i samma mål (C‑568/08, EU:C:2010:515), analyserades den nederländska lagstiftning som då gällde. I punkt 11 i domen slog domstolen fast att offentlig upphandling [hör] till privaträttens område, och tilldelning av offentliga kontrakt utgör en privaträttslig handling. De förberedande beslut som fattas av förvaltningsorgan före tilldelningen av ett offentligt kontrakt betraktas som förberedande privaträttsliga handlingar. De allmänna domstolarna är behöriga att pröva mål om offentlig upphandling, såväl vad avser säkerhetsåtgärder som sakfrågan. Förvaltningsdomstolar saknar behörighet om inte annat anges i lag. Den nederländska regeringen medgav vid förhandlingen i målet att denna rättsliga ram inte ändrades i någon väsentlig grad genom antagandet av Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (lag om införlivande av prövningsdirektivet av den 28 januari 2010).

36 Hebly, Jan M, och Folkert, Wilman G., Damages for breach of procurement law: The Dutch situation, s. 75–88, i Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan och Lichère, François (red.), Hart Publishing, Oxford, 2011.

37 I sin dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 77), slog domstolen fast följande: Det kan … inte uteslutas att domstolen med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder och den domstol som senare har att pröva samma tvist i sak gör olika tolkningar av de tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna. Dels ska domstolen med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder fatta ett beslut i ett skyndsamt förfarande där såväl bevisupptagning som prövning av parternas grunder nödvändigtvis är mer summariska än då målet prövas i sak. Dels har den prövning som görs av domstolen med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, till skillnad från den som görs av den domstol som har att pröva målet i sak, inte till syfte att slutligt avgöra de anspråk som framställts, utan att interimistiskt skydda de aktuella intressena och, i förekommande fall, göra en avvägning mellan dessa.

38 Dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. ( C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 77).

39 Ibidem, punkt 80.

40 Jag har hämtat dessa siffror från den rapport om offentlig upphandling i Nederländerna som har sammanställts av Van de Meent, Gert-Wim & Manunza Elisabetta R., i Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, vol. 3. DJOF Publishing, s. 641 och följande sidor, Köpenhamn, 2014. Författarna anger i sin tur som källa Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

41 Ibidem, fotnot 131: In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict.

42 Punkt 56 i dess skriftliga yttrande.