Tribunalens dom (andra avdelningen) den 13 september 2016

I mål T‑146/15,

TRIBUNALEN (andra avdelningen) sammansatt av ordföranden M. E. Martins Ribeiro (referent), samt domarna S. Gervasoni och L. Madise, justitiesekreterare: handläggaren A. Lamote,

med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 23 mars 2015,

med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 1 juli 2015,

med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 3 juli 2015,

efter förhandlingen den 17 mars 2016,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

Rättegångsdeltagarnas yrkanden

Rättslig bedömning

Rättegångskostnader

1 Den 11 juni 2001 ingav det bolag vars rättigheter och skyldigheter har övertagits av klaganden, hyphen GmbH, en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om EU-varumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).

2 Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken i svart och vitt:

3 De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 3, 5, 9, 24, 25 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:

4 Den 12 september 2002 registrerades varumärket under nummer 2255537 och har sedan dess förnyats.

5 Den 17 oktober 2012 ingav intervenienten, Skylotec GmbH, en ansökan om upphävande av det registrerade varumärket med stöd av artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009. Skylotec GmbH gjorde därvid gällande att varumärket inte hade varit föremål för verkligt bruk under en sammanhängande period på fem år.

6 Genom beslut av den 28 april 2014 avslog annulleringsenheten Skylotec GmbH:s ansökan om upphävande för följande varor och tjänster:

7 Annulleringsenheten biföll däremot ansökan om upphävande för följande varor och tjänster, vilka inte omfattas av förevarande överklagande:

8 Vad gäller de varor och tjänster för vilka ansökan om upphävande avslogs, angav annulleringsenheten att även om de kännetecken som användes avvek från den form i vilken varumärket hade registrerats, förändrade inte dessa avvikelser det registrerade varumärkets särskiljningsförmåga. Avvikelsen avsåg nämligen endast en enkel dekorativ beståndsdel i form av en ellips, vilken saknade egen särskiljningsförmåga.

9 De kännetecken som klaganden använde hade följande former (nedan kallade kännetecken nr 1, kännetecken nr 2 och kännetecken nr 3), där den enda skillnaden mellan kännetecken nr 1 och kännetecken nr 2 bestod i användandet av färgen himmelsblå istället för svart:

10 Intervenienten överklagade den 13 juni 2014 annulleringsenhetens beslut till EUIPO:s överklagandenämnd, med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.

11 Genom beslut av den 9 mars 2015 (nedan kallat det angripna beslutet) biföll EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet och förklarade klagandens rättigheter upphävda för de resterande varorna och tjänsterna, det vill säga de som anges i punkt 6 ovan. I motsats till annulleringsenheten ansåg inte överklagandenämnden att det hade styrkts att EU-varumärket hade använts med rättsbevarande verkan, vare sig i sin registrerade form eller i en form som utgjorde en godtagbar avvikelse enligt artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 (punkt 9 i det angripna beslutet).

12 Överklagandenämnden angav i punkt 24 i det angripna beslutet att annulleringsenheten hade använt en felaktig metod, i det att den hade utgått från att svaret på frågan huruvida varumärkets särskiljningsförmåga hade förändrats var avhängigt av svaret på frågan huruvida den tillförda formen, vid en fristående bedömning, hade särskiljningsförmåga i sig själv. Enligt överklagandenämnden var det emellertid inte särskiljningsförmågan hos den tillförda beståndsdelen som var avgörande, utan särskiljningsförmågan hos – eller snarare den utmärkande karaktären av – varumärket i dess registrerade form. Överklagandenämnden tillade att det skulle undersökas huruvida denna särskiljningsförmåga hade förändrats genom det som hade tillförts.

13 I punkt 25 i det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden vidare bedömningen att varumärket i sin registrerade form var ett rent grafiskt kännetecken, utformat på ett ytterst enkelt sätt, och att det eventuellt skulle kunna uppfattas som ett hundben eller som en hantel, men definitivt inte som ett bindestreck (hyphen på engelska). Överklagandenämnden angav sålunda, i punkt 26 i det angripna beslutet, att när det gäller kännetecken som har en så ytterst enkel utformning kan tillägg eller ändringar så mycket lättare innebära att kännetecknets helhetsintryck förändras. Särskiljande egenskaper i den mening som avses i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 syftar enligt överklagandenämnden inte på förutsättningarna för att fungera som en uppgift om ursprunget, utan helt enkelt på helhetsintrycket.

14 I punkt 27 i det angripna beslutet anförde överklagandenämnden följande:

15 Därefter hänvisade överklagandenämnden till tribunalens rättspraxis och angav, i punkterna 28 och 29 i det angripna beslutet, att en modernisering av varumärken i syfte att anpassa dem till den samtida smaken var tillåten. Överklagandenämnden anförde emellertid att ett tillägg till den registrerade formen bestående i en angivelse av tillverkarens namn, eller andra upplysningar på etiketten, är tillåtet när denna angivelse utgör ett särskiljande kännetecken som är utmärkande i sig. Sålunda ansåg överklagandenämnden att tillägget av ordelementet hyphen c var tillåtet, men inte den yttre cirkeln. Om man föreställde sig den använda formen utan den yttre cirkeln skulle denna cirkel i sig själv nämligen inte kunna utgöra ett varumärke. Än mindre vore det möjligt att tänka sig en uppdelning av den använda formen i två separata visuella framställningar. Den yttre cirkeln omsluter den centrala delen på ett sådant sätt att den inte existerar fristående.

16 I punkterna 31–39 i det angripna beslutet undersökte överklagandenämnden de bevis som enbart avsåg varorna i klass 24 och tjänsterna i klass 42, vilka hade lämnats in till och prövats av annulleringsenheten. Överklagandenämnden ansåg dels att det av andra skäl – huvudsakligen på grund av bristande bevisning (punkterna 31 och 32 i det angripna beslutet) – inte kunde anses styrkt att det äldre varumärket hade använts såvitt avsåg varorna i klass 24, dels att de handlingar som hade ingetts när det gällde tjänsterna i klass 42 var helt oanvändbara som bevis för användning med avseende på dessa tjänster (punkterna 33–39 i det angripna beslutet).

17 Det var mot bakgrund av dessa överväganden som överklagandenämnden delvis ogiltigförklarade annulleringsenhetens beslut om delvist avslag på intervenientens ansökan. Detta innebar att klaganden förlorade samtliga sina rättigheter till det registrerade varumärket, inbegripet de som avsåg varorna och tjänsterna i klasserna 9, 24, 25 och 42.

18 I det angripna beslutet återgavs det registrerade varumärket i följande form:

19 I ändringsbeslut antaget den 26 maj 2015, det vill säga två månader efter det att klaganden gav in förevarande överklagande, förklarade överklagandenämnden att det registrerade varumärket hade återgetts på ett något felaktigt sätt i det angripna beslutet, nämligen på sätt som visas i punkt 18 ovan istället för i den form som visas i punkt 2 ovan. Överklagandenämnden ansåg att det rörde sig om ett skrivfel i form av ett återgivningsfel, som skulle rättas ex officio enligt regel 53 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 303, 1995, s. 1), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 (EUT L 172, 2005, s. 4).

20 Klaganden har yrkat att tribunalen ska

21 EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska

22 Klaganden har åberopat en enda grund till stöd för sitt överklagande. Inom ramen för denna grund har det i huvudsak gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 när den fann att det registrerade varumärket inte hade varit föremål för sådant verkligt bruk som krävs för att upprätthålla de förvärvade rättigheterna.

23 Tribunalen erinrar härvidlag om att det framgår av skäl 10 i förordning nr 207/2009 att lagstiftaren har ansett det vara berättigat att skydda ett äldre varumärke endast i den utsträckning som det faktiskt används. I enlighet med detta skäl föreskriver artikel 51.1 a i nämnda förordning att efter ansökan till EUIPO, ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett EU-varumärke förklaras upphävda om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk inom Europeiska unionen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte har använts.

24 I artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 anges även att med bruk av EU-varumärket likställs varumärkets användning i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats.

25 Det följer direkt av ordalydelsen i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 att bruk av varumärket i en form som skiljer sig från den form för vilken det registrerats ska anses utgöra verkligt bruk i den mening som avses i första stycket i denna bestämmelse, under förutsättning att detta inte förändrar de särskiljande egenskaperna hos varumärket så som det registrerats (dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 21; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2005 Castellblanch/harmoniseringskontoret – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 30, dom av den 10 juni 2010, Atlas Transport/harmoniseringskontoret – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, ej publicerad, EU:T:2010:229, punkterna 28 och 29, och dom av den 24 maj 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/harmoniseringskontoret – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, ej publicerad, EU:T:2012:263, punkt 15).

26 Med ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i förordning nr 207/2009 avses att varumärket ska vara ägnat att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 22 och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret, C‑468/01 P–C‑472/01 P, EU:C:2004:259, punkt 32, dom av den 8 maj 2008, Eurohypo/harmoniseringskontoret, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, punkt 66, och dom av den 12 juli 2012, Smart Technologies/harmoniseringskontoret, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, punkt 23).

27 Det ska klargöras att artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 avser situationen att ett registrerat varumärke, nationellt eller EU-varumärke, används i handeln i en form som i blott liten utsträckning skiljer sig från den i vilken registrering skett. Syftet med denna bestämmelse, enligt vilken det inte är nödvändigt att det föreligger en absolut likhet mellan den form i vilken varumärket används och den i vilken det är registrerat, är att möjliggöra för innehavaren av varumärket att i dess kommersiella användning ge kännetecknet varierande former som inte förändrar dess särskiljande egenskaper, för att bättre kunna anpassa sig till kommersiella krav och till de krav som marknadsföringen av de aktuella varorna eller tjänsterna ställer. I enlighet med dess syfte ska denna bestämmelses materiella tillämpningsområde begränsas till situationer i vilka ett kännetecken som faktiskt används av innehavaren av ett varumärke som beteckning för de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat utgör den form i vilket samma varumärke utnyttjas kommersiellt. I sådana situationer, när det kännetecken som används kommersiellt endast försumbart skiljer sig från den form i vilken det är registrerat på så sätt att de två kännetecknen vid en helhetsbedömning kan anses motsvara varandra, föreskrivs i den ovannämnda bestämmelsen att skyldigheten att använda det registrerade varumärket kan uppfyllas genom att bevis om användning inges beträffande den form av kännetecknet som använts i handeln (dom av den 23 februari 2006, Il Ponte Finanziaria/harmoniseringskontoret – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 50, dom av den 10 juni 2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, ej publicerad, EU:T:2010:229, punkt 30, och dom av den 5 december 2013, Olive Line International/harmoniseringskontoret – Carapelli Firenze (Maestro de Oliva), T‑4/12, ej publicerad, EU:T:2013:628, punkt 23; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 29, samt, analogt, dom av den 25 oktober 2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, punkterna 21 och 22).

28 För att kunna avgöra om det registrerade varumärkets särskiljningsförmåga har förändrats ska det således prövas huruvida de beståndsdelar som tillförts är särskiljande och dominerande. Denna bedömning ska grundas på de inneboende egenskaperna hos var och en av dessa beståndsdelar och på hur de har placerats i förhållande till andra beståndsdelar i varumärket (se dom av den 10 juni 2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, ej publicerad, EU:T:2010:229, punkt 31 och där angiven rättspraxis, dom av den 5 december 2013, Maestro de Oliva, T‑4/12, ej publicerad, EU:T:2013:628, punkt 24, och dom av den 12 mars 2014, Borrajo Canelo/harmoniseringskontoret – Tecnoazúcar (PALMA MULATA), T‑381/12, ej publicerad, EU:T:2014:119, punkt 30).

29 Vid en sådan prövning ska det även tas hänsyn till de inneboende egenskaperna, och i synnerhet graden av särskiljningsförmåga, hos det äldre varumärke som endast används såsom en del av ett sammansatt varumärke eller tillsammans med ett annat varumärke. Ju lägre särskiljningsförmåga detta varumärke har, desto lättare förändras det nämligen av att en beståndsdel som själv är särskiljande tillfogas, och desto mindre är möjligheten att varumärket uppfattas som en upplysning om varans ursprung. Detta resonemang gäller även omvänt (dom av den 24 september 2015, Klement/harmoniseringskontoret – Bullerjan (formen på en ugn), T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 33).

30 Dessutom har det slagits fast i rättspraxis att när ett varumärke utgörs eller är sammansatt av flera beståndsdelar och en eller flera av dessa inte är särskiljande, innebär inte den omständigheten att dessa beståndsdelar ändras eller utesluts att särskiljningsförmågan hos varumärket som helhet påverkas (se dom av den 21 januari 2015, Sabores de Navarra/harmoniseringskontoret – Frutas Solano (KIT, EL SABOR DE NAVARRA), T‑46/13, ej publicerad, EU:T:2015:39, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

31 Det ska även erinras om att en tillämpning av artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 förutsätter att de beståndsdelar som tillförs det registrerade varumärket – i synnerhet på grund av att de har en underordnad ställning i kännetecknet eller har låg särskiljningsförmåga – inte förändrar särskiljningsförmågan hos varumärket i dess registrerade form (dom av den 21 juni 2012, Fruit of the Loom/harmoniseringskontoret – Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, ej publicerad, EU:T:2012:316, punkt 38).

32 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 9 i det angripna beslutet fann att det inte hade styrkts att EU-varumärket hade använts med rättsbevarande verkan i sin registrerade form eller i en form som utgjorde en godtagbar avvikelse enligt artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009.

33 Överklagandenämnden upphävde annulleringsenhetens beslut av det huvudsakliga skälet att annulleringsenheten, såsom framgår av punkt 24 i det angripna beslutet, hade nöjt sig med att isolerat undersöka huruvida den tillförda formen var särskiljande i sig själv. På denna punkt ansåg överklagandenämnden tvärtom att det skulle undersökas huruvida särskiljningsförmågan hos varumärket i dess registrerade form hade förändrats av det som hade tillförts. Överklagandenämnden konstaterade att det registrerade varumärket var ett rent grafiskt kännetecken som var utformat på ett ytterst enkelt sätt (punkt 25 i det angripna beslutet), och att tillägg eller ändringar till sådana ytterst enkla kännetecken så mycket lättare kunde innebära att kännetecknets helhetsintryck förändrades (punkt 26 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden tillade att särskiljande egenskaper i den mening som avses i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 inte syftade på förutsättningarna för att fungera som en uppgift om ursprunget, utan helt enkelt på helhetsintrycket.

34 Överklagandenämnden konstaterade vidare i punkt 28 i det angripna beslutet att den form som användes av klaganden inte längre kunde anses utgöra en moderniserad form.

35 Överklagandenämnden klargjorde i punkt 29 i det angripna beslutet att denna slutsats inte påverkas av att det är fullt tillåtet att använda ett varumärke såsom det registrerats samtidigt med andra särskiljande kännetecken. Ett tillägg av ytterligare beståndsdelar skulle således ha andra följder än ett avlägsnande av beståndsdelar från den registrerade formen. Emellertid måste det enligt överklagandenämnden i sådana fall krävas att tillägget utgör en självständig beståndsdel i den meningen att tillägget i sig kan utgöra ett varumärke och att det i sin använda form kan kännas igen såsom ett självständigt varumärke.

36 Genom dessa konstateranden lade överklagandenämnden oriktiga rättsliga antaganden till grund för bedömningen av det registrerade varumärket, innan den ens inledde den konkreta granskningen.

37 Såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 28 ovan ska det, för att kunna avgöra om det registrerade varumärkets särskiljningsförmåga har förändrats, prövas huruvida de beståndsdelar som tillförts är särskiljande och dominerande. Denna bedömning ska grundas på de inneboende egenskaperna hos var och en av dessa beståndsdelar och på hur de har placerats i förhållande till andra beståndsdelar i varumärket.

38 Tvärtemot vad överklagandenämnden angav i punkt 24 i det angripna beslutet borde den därför, i likhet med annulleringsenheten, ha gjort en bedömning av den tillförda beståndsdelen och därvid ha grundat sig på denna beståndsdels inneboende egenskaper och dess placering i varumärket.

39 När överklagandenämnden i punkt 26 i det angripna beslutet angav att särskiljande egenskaper … inte syftar på förutsättningarna för att fungera som en uppgift om ursprunget, frångick den dessutom den rättspraxis från domstolen som anges i punkt 26 ovan. Enligt denna rättspraxis har ett varumärke tvärtom särskiljningsförmåga om det är ägnat att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor.

40 Härav följer att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, för det första genom att underlåta att göra en bedömning av den tillförda beståndsdelen i enlighet med rättspraxis och för det andra genom att tolka artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 på ett felaktigt sätt. Tribunalen ska således pröva huruvida dessa felaktigheter innebär att det angripna beslutets rättsenlighet kan ifrågasättas.

41 Tribunalen ska inledningsvis undersöka kännetecken nr 1 och kännetecken nr 2.

42 För det första kan det konstateras att det registrerade varumärkets särskiljningsförmåga baseras på det enda figurelement som det utgörs av, vilket ska anses ha ett minimum av särskiljningsförmåga på grund av att det har registrerats.

43 Det ska i detta avseende erinras om att domstolen har slagit fast att ett varumärke som har registrerats måste tillerkännas en viss grad av särskiljningsförmåga för att artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 inte ska åsidosättas. Därav följer att det inte kan hävdas att registrerade varumärken är generiska, beskrivande eller helt saknar särskiljningsförmåga, eftersom detta skulle innebära att dessa varumärkens giltighet kan sättas i fråga inom ramen för ett upphävandeförfarande, vilket skulle medföra att artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 åsidosattes (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2012, Formula One Licensing/harmoniseringskontoret, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, punkterna 47, 51 och 52).

44 Även om det registrerade varumärket skulle anses sakna hög särskiljningsförmåga måste det således likväl tillerkännas ett minimum av särskiljningsförmåga enbart av den anledningen att det har registrerats.

45 Såsom redan konstaterats av annulleringsenheten består dessutom den beståndsdel som tillförts kännetecken nr 1 liksom en av de beståndsdelar som tillförts kännetecken nr 2, det vill säga cirkeln, blott i en av de enklaste och vanligast förekommande formerna samt tillhör de geometriska grundfigurerna, vilket innebär att den saknar särskiljningsförmåga. Den har därför inte någon särskiljande eller dominerande karaktär i det registrerade varumärkets sammansättning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, GfK/harmoniseringskontoret – BUS (Online Bus), T‑135/04, EU:T:2005:419, punkt 40).

46 Vidare medför inte det använda cirkelstreckets bredd att den tillförda beståndsdelen kan anses ha särskiljningsförmåga. Den distinktion som EUIPO har gjort vid förhandlingen och som går ut på att det registrerade varumärket är förändrat, eftersom det inte inramas utan omges av cirkeln, förefaller något konstlad. I själva verket omger cirkeln det registrerade varumärket och, genom att den fixerar en gräns runt det, har den också den verkan att den placerar det registrerade varumärket i en ram, det vill säga inramar det.

47 I motsats till vad överklagandenämnden fann i punkt 27 i det angripna beslutet kan det inte heller antas att det skedde någon slags transformation när cirkeln lades till det registrerade varumärket, i den meningen att kännetecknen nr 1 och nr 2 snarare kom att föreställa en knapp medan det registrerade varumärket förde tankarna till ett hundben eller en hantel, på sätt som överklagandenämnden gjorde gällande.

48 Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den i punkt 27 i det angripna beslutet angav att i sin använda form bilda[de] den yttre cirkeln och den centrala delen en enhet och att den yttre cirkeln och den centrala delen tillsammans snarare [gav] intrycket av en knapp. Även om cirkeln inte kan anses ha en underordnad betydelse för helhetsintrycket är den nämligen självständig i förhållande till den form i vilken varumärket registrerades, vilket varumärke i sin använda form framstår som en ren sammansättning av en cirkel och ett figurelement, utan att det kan anses att det helhetsintryck som ges gör att allmänheten förnimmer en skillnad mellan varumärket i dess registrerade form och varumärket i sin modifierade form på ett sådant sätt att varumärket i sin modifierade form frammanar en annan bild i allmänhetens medvetande än vad det registrerade varumärket ensamt gör.

49 Det kan i detta avseende konstateras att det registrerade varumärket bibehåller sin särskiljningsförmåga, oavsett om det återges i den form i vilken det registrerades eller omgivet av en cirkel. Det saknas härvidlag anledning att genom slumpmässiga och ofrånkomligen oriktiga jämförelser försöka hitta ett samband mellan det sökta varumärket och ett känt föremål, det vill säga en hantel eller ett hundben, och samtidigt söka påvisa ett annat samband mellan kännetecknen nr 1 och nr 2 å ena sidan och ett annat känt föremål å andra sidan, det vill säga en knapp, vilket uppenbart inte framgår av en granskning av de ovannämnda beståndsdelarna.

50 Vidare kan det inte heller anses att det registrerade varumärket och den tillförda beståndsdelen bildar en odelbar helhet. Även om den tillförda beståndsdelen inte är accessorisk, har den satts samman med det registrerade varumärket utan att för den skull flyta ihop med det på ett sätt som gör att allmänheten, när den konfronteras med varumärket i dess registrerade form och med kännetecknen nr 1 och nr 2, får intrycket att de sistnämnda erinrar om andra begrepp eller betydelser. Det kan följaktligen konstateras att kännetecknen nr 1 och nr 2 vid en helhetsbedömning motsvarar varumärket i dess registrerade form.

51 Det ska i detta avseende hållas i minnet att tribunalen i punkterna 40 och 41 i sin dom av den 24 maj 2012 MAD, ( T‑152/11, ej publicerad, EU:T:2012:263), underförstått, men tveklöst, fann att den omständigheten att det registrerade varumärket i det målet omgavs av en vapensköld inte förändrade särskiljningsförmågan hos varumärket såsom det hade registrerats.

52 Även om det inte kan bestridas att ju lägre särskiljningsförmåga varumärket har, desto lättare förändras det av att en beståndsdel som själv är särskiljande tillfogas, och desto mindre är möjligheten att varumärket uppfattas som en angivelse av varans ursprung, kan det, eftersom detta resonemang gäller även omvänt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2015, Formen på en ugn, T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 33) emellertid konstateras att det blotta tillägget till det registrerade varumärket – i både kännetecken nr 1 och kännetecken nr 2 – av en beståndsdel som så helt saknar särskiljningsförmåga som en cirkel gör, inte kan medföra att det registrerade varumärket förändras. Om så vore fallet skulle det vara praktiskt taget omöjligt för innehavare av ett registrerat varumärke som det nu aktuella, som utgörs av ett enda figurelement, att anpassa varumärket till den samtida smaken i syfte att modernisera det.

53 Sett till helhetsintrycket utgörs den särskiljande och dominerande beståndsdelen i det använda kännetecknet av den form i vilken varumärket registrerades, eftersom cirkeln helt saknar särskiljningsförmåga. Kännetecknen nr 1 och nr 2 får således alltjämt sin särskiljningsförmåga från formen såsom den registrerades, varför konsumenten fortsatt kommer att uppfatta figurelementet som en upplysning om det kommersiella ursprunget.

54 Inte heller är användningen av färgen himmelsblå i kännetecken nr 2 särskilt originell. Den är varken särskiljande eller dominerande, och det kan inte med anledning av användningen av denna färg anses att varumärket i dess registrerade form har förändrats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2012, MAD, T‑152/11, ej publicerad, EU:T:2012:263, punkt 41).

55 Härav följer att när överklagandenämnden konstaterade att varumärket såsom det hade registrerats förändrades av cirkeln, begick den ett fel som påverkar det angripna beslutets rättsenlighet.

56 Vad därefter avser kännetecken nr 3 är det sammansatt av tre beståndsdelar, nämligen det registrerade varumärket, cirkeln som omger det samt ordelementet hyphen c vilket är placerat under figurelementen och skrivet med stiliserade tryckbokstäver vars särprägel bland annat beror på att bokstaven y har dragits ut så att den går ihop med bokstaven h.

57 Det ska erinras om att när flera kännetecken används samtidigt ska det med avseende på tillämpningen av artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 kontrolleras att en sådan användning inte förändrar särskiljningsförmågan hos det registrerade varumärket, varvid handelsbruket inom den berörda sektorn ska beaktas (dom av den 24 september 2015, Formen på en ugn, T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 31; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2005, CRISTAL CASTELLBLANCH, T‑29/04, EU:T:2005:438, punkterna 33 och 34).

58 Användningen av ett figurelement och ett ordelement tillsammans på ett och samma tyg eller klädesplagg inverkar emellertid inte på den identifieringsfunktion som det registrerade varumärket fyller. Det kan nämligen inte anses ovanligt inom denna sektor att ett figurelement placeras sida vid sida med ett ordelement som syftar på upphovsmannen eller tillverkaren, och figurelementet tappar inte härigenom sin självständiga identifieringsfunktion i helhetsintrycket. Detta konstaterande gäller samtliga de varor och tjänster som anges i punkt 6 ovan.

59 Konsumentens uppmärksamhet kommer således dras till såväl ordelementet som figurelementet i kännetecken nr 3.

60 Såsom överklagandenämnden väsentligen konstaterade i punkt 29 i det angripna beslutet, kan således inte det blotta tillägget av ordelementet hyphen c i kännetecken nr 3 anses förändra särskiljningsförmågan hos det registrerade varumärket.

61 Vad vidare gäller varorna i klass 24 och tjänsterna i klass 42 ska det erinras om att överklagandenämnden dels ansåg att det såvitt avsåg varorna i klass 24 fanns andra skäl – i huvudsak otillräcklig bevisning (punkterna 31 och 32 i det angripna beslutet) – till att det inte kunde anses styrkt att det äldre varumärket användes, dels att de handlingar som förebringats såvitt avsåg tjänsterna i klass 42 var fullkomligt oanvändbara som bevis för användning med avseende på dessa tjänster (punkterna 33–39 i det angripna beslutet).

62 Överklagandenämnden förklarade sålunda varumärket upphävt av två skilda och av varandra oberoende skäl, nämligen dels på grund av att det registrerade varumärket hade förändrats, dels på grund av att det inte hade styrkts att varumärket hade varit föremål för verkligt bruk.

63 Klaganden har inte bestritt överklagandenämndens slutsats i det sistnämnda avseendet och har således inte förnekat att kännetecknet inte användes såvitt gäller varorna i klass 24. Klaganden har inte heller angett några skäl för att de handlingar som den inkom med faktiskt kan anses styrka att det registrerade varumärket användes för tjänster i klass 42. Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen förnekade klaganden inte att den i sitt överklagande inte hade framfört några specifika argument mot punkterna 31–39 i det angripna beslutet.

64 Av detta följer att det angripna beslutet, oberoende av den påstådda förändringen av det registrerade varumärket, ska fastställas i den del överklagandenämnden däri slog fast att det inte hade förebringats några bevis till styrkande av att varumärket hade varit föremål för verkligt bruk såvitt avsåg varorna i klass 24 och tjänsterna i klass 42. Så är fallet, eftersom klaganden inte har bestritt detta andra fristående skäl som även det låg till grund för beslutet för såvitt avsåg nämnda varor, det vill säga avsaknaden av bevis för verkligt bruk. Yrkandet om ogiltigförklaring ska därför ogillas i detta avseende.

65 Vad däremot gäller varorna i klass 9 och 25 ska det angripna beslutet ogiltigförklaras, eftersom överklagandenämnden upphävde det registrerade varumärket enbart till följd av konstaterandet att varumärket hade förändrats. Såsom framgår av punkterna 33–55 ovan åsidosatte överklagandenämnden artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 när den slog fast att användningen av kännetecknen nr 1 och nr 2 innebar en förändring av det registrerade varumärket. Detta påverkar det angripna beslutets rättsenlighet.

66 Det följer av det ovanstående att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den enda grund som klaganden har åberopat, med följd att det angripna beslutet ogiltigförklaras i den del som överklagandenämnden fann att klagandens rättigheter till varumärket skulle förklaras upphävda såvitt avsåg varorna i klasserna 9 och 25.

67 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EUIPO i huvudsak har tappat målet ska klagandens yrkande bifallas.

68 Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att en intervenient ska bära sina rättegångskostnader. I förevarande fall ska intervenienten som intervenerat till stöd för EUIPO bära sina rättegångskostnader.

1 Rättegångsspråk: tyska.